行政法的價值取向

A. 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

B. 行政法如何保護公民權利

行政法保護公民、法人或其他組織的合法權益，主要包括兩個方面的內容：

一、是通過賦予行政機關合法許可權並監督其行使，來保障公民、法人或其他組織各項政治權利、經濟權利和社會權利的實現；

二、是通過賦予公民、法人或其他組織對行為的監督權(如檢舉權、控告權)，行政權行使過程中的參與權(如知情權、要求聽證權)，特別是對行政行為侵犯其合法權益的提起復議權、訴訟權和要求賠償權，來保護自己的合法權益。例如：

《國家賠償法》第三條

行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

（一）違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；

（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；

（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

(2)行政法的價值取向擴展閱讀：

《行政訴訟法》

第四十四條

對屬於人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關申請復議，對復議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。

第四十五條

公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

C. 公法與私法的價值取向

中西法律——公法與私法的差異探討
2008年02月28日 星期四 10:17
法產生於夏朝，當時稱為「禹刑」，它最初主要是用來對付異族的反抗，是勝利了的民族強加於失敗者的專橫意志。因此刑罰異常殘暴，表現為奴隸制「五刑」（墨、劓、刖、宮、大辟）。刑在氏族內部是鎮壓的工具，在氏族爭戰中表現為對外誅伐的武力。三代的刑、秦漢的律，乃至唐律和明、清律仍然是刑法典。這說明，中國古代的法律一開始就與權力有緣而與權利無關，法律被看作是束縛和控制人的手段，這種狹隘性排除了法的民事功能，這並不是說它不能調節民事關系，而是說它不能離開國家、離開刑罰來處理民事關系。《唐律疏議》十二篇堪稱中國封建法律的典範，其特點是法律條文以刑為主，民事法律行為和道德行為也做刑事化處理，如：「諸祖父母，父母在，而子孫別籍異財者，徒三年」（《唐律疏議戶婚律》），又如：「諸侵巷街、阡陌者，杖七十。若種植墾食者，笞五十。各令復故」（《唐律疏議雜律》）。中國法的這種公法性質壓抑了人的個性，束縛了人的解放，也限制了法和社會的發展。
而在西方，古希臘、羅馬國家的法是在氏族內部斗爭及其改革過程中形成的，是各種社會力量相互妥協的結果。古希臘的人們把法看成是一種全社會的調節器，一種確定權利義務的尺度和保障權利的手段。法律一開始就被區分為公法、私法，分別調整不同的社會生活領域。如：「用人為的方法變更水流，以至他人財產受到損害時，受害者得訴賠償。」（《十二銅表法》第8條）又如：「樹的高度已達十五尺，為了不使它的陰影影響鄰地，鄰地所有人可訴請賠償。」（《十二銅表法》第9條）由於法在雅典、羅馬的早期形成過程中代表並等同於國家全部的政治制度，因而法的觀念便與中國截然不同，它的內涵和外延都比中國的法觀念（以刑為中心）更為豐富和廣泛。它不僅包含具體規則、規范的內容，還擁有正義、平等、道德的含義，像中國古代的「刑」只是它內容中的一個部分，且所佔比例較小。因此，法在西方從來就有廣泛性和普遍性的特徵。另一方面，雅典和羅馬國家的形成與發展正是通過一次次對法的變革來實現的，是社會妥協的結果，法在西方具有了社會進步的杠桿作用，也是歷史本身進步的表現。

公法和私法區分的意義在於，它們可以對社會和成員的雙重品格進行一個恰當的定位。私法是公法的基礎，私權是公權的基礎，公權源於私權的代理、委託。公法、私法都具有法律共同的價值，但他們各自的對象和作用的領域不同，私權的出現意味著承認個人平等獨立，私權神聖，公權是為私權服務的，要防止公權的濫用。所以，在古羅馬「從身份到契約」的運動表現在「每一個發展過程必有大量的個人權利和大量的財產從家庭審判庭中移轉到公共法庭的管轄權之內」 。而中國古代則無公法、私法的劃分，在中國傳統法律文化中，基本上是公法文化、刑罰文化居於絕對優位，法律在事實上也被認為只具有公法性質。由於國家的宗法倫理性，家族義務也深深滲入到所謂「公法」的領域中。中國古代社會是把本應適用於政治國家的公法用來調整市民社會中的法律關系，比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母亡故，法律則規定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務與國家義務的混而不分正好反映出中國古代公、私法不分的傳統。

由於公法、私法不分，中國傳統法律文化大異於西方法律文化，其典型特徵是其個人獨立人格之缺失，個人平等自由之不可得，個人的地位，只能存在於家、族等群體與等級之中。法律要求於每一個人的，首先是對於社會（家族、國家）的各種絕對義務，它主要表現為要求與禁忌，同時它又沒有或很少地賦予其權利。在中國傳統法律文化中，由於公、私法不分，從而法律不能夠也不可能以維護社會成員合法利益，維護其精神安寧，激發每個社會成員的積極性、主動性為出發點，從而使中國傳統法律文化不能以「權利」為本位，它只能朝著遠離現代理性法律文化的軌道發展。

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私法自治原則基本理論淺析

〖內容摘要〗
本文是我在完成民法總論部分的學習後，總結歸納我所學關於私法自治原則的基本知識寫成的。全文闡述了私法自治原則的概念、產生發展、主要內容、缺陷以及其與國家強制、法律行為等的關系問題。

一、私法自治的基本概念

法是調整社會關系的各種規范的總稱。根據它所調整的社會關系可以分為公法和私法。公法所調整的社會關系是以權力服從關系為基礎的，並以國家或公共團體作為當事人的一方或雙方為原則，憲法、刑法、行政法都是屬於公法的。而私法所調整的社會關系是以自由平等關系為基礎，我們所學的民法就是私法。公法既然是以權力服從為基礎，就沒有什麼個人自由意思可言，也沒有對應的權利義務關系，相反的是，私法恰恰是以個人自由意思為指導思想的，並以對應的權利義務為基本原則。也正是因為私法尊重個人自由意思，所以使得私法自治原則無論是在傳統私法還是現代私法中都具有重要地位，是最高的指導原則，成為了民法的三大奠基石之一。這一原則即是我國民法基本原則中的自願原則——《民法通則》第4條規定「民事活動應當遵循自願原則」。
所謂私法自治，又稱意思自治，顧名思義是指當事人依其個人的自由意志創設、變更和消滅私法上的權利義務關系、進行民事活動。在這一原則之下的法律，並未預設當事人應當遵循的強制規范，只是承認當事人依其自由意思所為的權利義務關系的法律效力並予以保護。

二、私法自治的產生

民法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源，私法自治原則也不例外，它也是導源於羅馬法的。但這種導源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了私法自治原則的思想和精神，但並未提出私法自治的概念，並未將其抽象為私法原則。事實上，私法自治在產生時更准確的說法是「當事人意思自治說」（Theory of Autonomy of Parties），正式提出這一學說的是十六世紀的法國法學家查理·杜摩林。十六世紀的法國一方面仍處於封建割據狀態，各省立法極不一致，習慣法仍佔主要地位，而另一方面資本主義工商業有了相當的發展，尤其是地中海沿岸各港口已與南歐及亞洲、非洲的一些國家有了頻繁的商業交往，因而經常發生各地習慣法在適用上的相互沖突，一地商人與國內其他地方商人、國內商人與他國商人進行商業交往或發生商業糾紛時應適用哪地、哪國法律便成為越來越突出的問題，並成為商業發展的制約因素。為了解決這一新問題，查理·杜摩林順應形勢發展的要求，提出應適用由當事人自主選擇的一個法律來調整他們之間的契約關系、解決他們之間的經濟糾紛，這一主張立即受到商人們的歡迎，並逐漸為整個社會所接受，後被人稱之為「意思自治」學說。他認為]，對於合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣法；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的准據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生後達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律選擇協議的情況下，如果發生糾紛，由受案法院根據某種理由對當事人選擇法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。該學說的法律價值在於：一方面有利於當事人根據自己選擇的准據法預見其法律行為的後果，維護法律關系的穩定；另一方面有利於契約爭議的解決，節約交易成本。可見，私法自治原則是順應當時經濟發展需要產生的，最初目的是為了解決使用習慣法的沖突。

三、私法自治的內容

私法自治原則具體到民法上主要有四個方面的內容：一是所有權自由，《民法通則》第71條規定「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利」，從該原則中可以看出，只要是在法律許可的范圍內，所有人可自由佔有、使用、收益、處分其所有物。二是結社自由，即組織社團的自由。這里的社團不是指我們平時所說的社會團體，而是指以社員為其成立基礎的法人（人的組織體）；公司、銀行是典型的營利社團，工會、商會是典型的公益社團。三是遺囑自由，《中華人民共和國繼承法》第16條規定「公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，並可以指定遺囑執行人」。從私法自治的產生我們就可以看出，這一原則產生之初就是為了解決契約爭議，確立合同准據法。所以，最後一項內容也是最重要的一項內容就是契約自由，即合同自由。下面就來具體闡述契約自由
（一）主要內容
契約自治原則，即當事人得依其自主決定，經由意思合致而規范雙方的法律關系。契約因當事人雙方意思表示一致而成立，一方當事人自己受該契約約束，並同時約束另一方當事人。它包括：
締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結契約合同；
選擇相對人的自由，即當事人可以自由決定與何人締結契約合同；
內容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內容；
變更或解除的自由，即當事人可以經由自由協商變更或解除契約合同，或可自由決定是否行使約定的、法定的解除權解除合同；
方式自由，即當事人有選擇合同形式的自由；
爭議解決方式自由，即當事人可以經自由協商，以確定雙方爭議解決的具體方式是提起訴訟還是申請仲裁。
（二）作用
締約自由及相對人選擇的自由，使得交易經由個人意思決定，體現了自由競爭原則。在市場經濟條件下，個人自由及自由競爭是資源配置的最有效的手段，將勞力與資本集中到能產生最大效益的地方，如由「政府」的強制干預，反而導致低效率的資源分配及利用。
內容自由之下，當事人只要不違反法律規范和公序良俗，就可以依自由的意志訂立契約合同，這充分體現了交易的靈活性。
在方式自由之下，當事人訂立契約的程式手續都簡化了，比如動產買賣契約就是不要式契約即口頭的合意也是有效的。這有利於促進了經濟活動的發展。

四、私法自治原則的缺陷

首先，私法自治是建立在平等原則的基礎上的。平等有兩個含義：即法律上的平等和事實上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其內在意志的自由、自願，故又被稱為抽象的平等或形式上的平等。而事實上的平等，顧名思義是指當事人實際進行經濟行為、實現自由意志的機會和能力基本接近，也叫實質上的平等。受羅馬法影響，法律一直以來都是把人抽象地當作契約主體，不分自然人與法人、生產者與消費者、大企業與小企業而異其待遇，把法律上的平等等同於事實上的平等。然而在實際生活中，法律上的平等與事實上的平等經常是背離的，二者的一致只是偶然的或假設的理想狀態。比如在僱用合同中，勞方與資方在法律上的地位是平等的，但顯而易見，雙方在事實上是不可能平等的，因為勞方除了勞動力以外一無所有，他不得不訂立僱傭合同，唯一的自由是決定與誰訂立合同。當不平等的當事人之間進行交換時，處於弱勢的一方基於客觀需要的壓力而簽訂合同，合同雙方的給付就會在法律上失去平衡，優勢一方的意志就會淹沒弱勢一方的意志，事實上的不公平就會出現。
其次，在契約自由中也存在很多隱藏的弊病。一是完全憑借自由競爭也是不可能的，過於理想化。一定的競爭後，由於經濟利益的驅使必然就會產生壟斷，這時候所謂的締約自由和相對人的選擇自由也就不可能存在。二是內容自由在體現交易靈活性的同時，也帶來了契約正義的問題，即由當事人自由締結的契約會不會背離公平正義的要求。三是在方式自由帶來交易簡化的同時，給交易的安全性造成了很大的障礙。特別是口頭合意有效的情況下，一旦雙方發生爭議，一切無憑無據，第三人就無法探究真相了，即使是人民法院碰到這種問題也很棘手。

五、自治中的強制

私法自治原則雖然是市場經濟所必需的，但是從上述的缺陷中可以看出，如果單實行這一原則在一定程度上確實會給社會帶來一些弊端，單靠市場這只「看不見的手」是不能完全、自動加以協調的，因此，現代民法在堅持這一原則的同時，做出了各種限制性的規定。對意思自治原則的一般限制有：（1）法律性質上的限制。當事人只能選擇有關國家的任意法，不能避開應該適用的有關國家的強製法；被選擇的法律是實體法，而不是沖突法。（2）當事人主觀意念上的限制。當事人的主觀意志必須是善意和合法的。（3）選擇主體上的限制。為保護弱者一方當事人的利益，而不適用強者一方所選擇的法律。（4）國內的公共秩序上的限制，即不能同國內的公共秩序相抵觸。
然而，矛盾就在這里。傳統上私法自治與國家強制是兩個對立的概念。自治是從理性經紀人的假設出發，相信每個人會作出最有利於自己的決定而經由自由交易，有限資源即可在最低成本下產生最大利益。而國家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經濟活動中產生的爭議，作出裁決。國家管制的理念，或者從市場機制在某些領域會失靈出發，國家不僅參與市場而且干預人民的市場行為。表現在法律上，自治規范與管制規范一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，兩者有本質的不同。那麼該怎樣理解這個問題呢？
實際上，各種私權及基於自由意思形成的法律行為建構私人間的法律關系與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。民法中的許多強制規范源於刑法、行政法等公法中的規定，它對法律行為的控制僅止於法律和公序良俗，對事實行為的控制也只能擴張到法律和善良風俗，所謂「強制規范」並不是「管制人民的私法行為，而是為私法自治提供了一套游戲規則，從另一個角度支撐了私法自治。現代的私法自治和國家管制從來就不是壁壘分明的，民法本身就是國家管制的輔助工具或替代。以下要論述的意思表示、法律行為和私法自治的關系中將提到成立要件和生效要件的問題，這也是自治中強制的體現，從中也可以更好的理解強制這個問題。

六、意思表示、法律行為與私法自治

私法自治賦予當事人以自己的意思從事民事行為的權利，而這種自由意思又需要藉助於一定的行為表達出來。表意人將自己希望發生某種法律效果的內心意思以一定的方式表現與外部的行為，這就是民法上的意思表示。因當事人的意思表示而發生的法律事實就是法律行為。由此可知，法律行為是實現私法自治的手段，而意思表示又是法律行為的方法。當事人要實現私法自治，必須藉助於法律行為，而法律行為中又必須包含當事人的以發生一定私法上效果為目的的意思表示。
私法自治要達到的是兩層效果：一是達到當事人在意思表示中想要的效果，發生一定私法上的效果——法律行為的成立；二是達到在法律上有效力的效果——法律行為的生效。前者是直接由意思表示上升而成的，而後者是意思表示的終極效果。所以私法自治要解決兩個問題（1）意思表示怎樣上升為法律行為；（2）法律行為如何生效。
第一個問題其實就是法律行為的成立要件問題。成立要件，即法律行為的構成部分，它包括一般要件（必要部分）和特別要件（特定部分）。一般要件有三：（1）當事人，即從事法律行為的民事主體（2）標的，即有具體確定或至少可以確定的內容（3）意思表示。這些都是一切法律行為所共通的。而對於某些特定的法律行為，還有要式（必須履行一定方式）和要物（必須有交付行為）等特別要件。當事人的意思表示只要具有了以上的要件就可以上升法律行為，達到當事人想要的效果。
第二個問題則是法律行為的生效要件問題。生效要件，是指法律行為本身以外的效力要件，它其實是在成立要件的基礎上附加了產生法律效力的要求。它也分為一般要件和特別要件。（1）當事人必須具備相應的行為能力。意思表示是法律行為的基本要素，具有健全的理智才能作出合乎法律要求的意思表示。所以，當事人即表意人必須具備相應的行為能力。完全行為能力人可以以自己的行為取得民事權利和履行民事義務；限制行為能力人只能從事與其行為能力相適應的民事活動；無民事行為能力人原則上不能獨立實施民事行為。限制行為能力及無行為能力人的民事行為，未經法定代理人追認，不發生法律效力。但是他們可以獨立實施單純獲利的民事行為。（2）標的要適法妥當，即法律行為不違反法律、行政法規或社會公共利益。適法——規定「不違反法律、行政法規」是為了防止列舉式的規定難以涵蓋一切可能的不合法情況的弊病，增強法律控製法律行為合法性的涵蓋面。妥當——社會生活廣泛、經濟往來繁多、情況復雜,法律不可能將一切情況都規定無遺，所以規定不違反「社會公共利益」是立法的最後一道防線。（3）意思表示真實——當事人是在意志自由的前提下進行意思表示，且當事人的內心意思與外部表示行為相一致。將它作為法律行為的生效要件正是為了貫徹私法自治原則。對於這一點，法律已規定意思欠缺（意思和表示不一）和意思瑕疵（意思表示不自由）的非常態情況，這里就不多贅述了。

七、小結

我國一直就是個缺乏私法傳統的國家，又由於經濟上長期的計劃經濟，所以私法自治的發展較之其他國家和地區還比較落後，所以強調私法自治有著更為重要的作用。從現行的《民法通則》就可以看出，還是存在過多的政府幹預的色彩。比如，前面說的民法對法律行為和事實行為的限制僅止於法律和公序良俗，而在我國的《民法通則》中還附加了「國家政策」和「經濟計劃」的內容，如第6條和第7條的規定，這明顯是長期的計劃經濟的導致的。我們現在正在建設和完善社會主義法治，法治社會應是以權利為本位的社會的。任何人的權利都是神聖的，所以要保護私法自治，公法不宜過多干涉和限制。而要在我國現行體制下實踐私法自治原則，首要的就是必須建立不以改變人民的行為為目的，僅為司法者提供一套方便操作、易昭公信裁判規范的自治法。民法通則和合同法在這方面已先行一步，而物權法的初稿也已出台，新中國第一步民法草案也提交審議了，這至少說明我們已經有了長足的發展。

D. 如何看待現代行政法的功能和價值取向

培養這方面的話，很難培養，先看培養對象，先出去辛苦掙錢，知道錢在自己身上的價值，才有價值觀，價值取向，也就是培養他（她）怎樣發錢，用錢，那麼讓他（她）獨立。才知道自己錢掙來該發在哪有價值。

E. 行政法的核心價值是什麼

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行內政權與公民權的關系容為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

F. 對行政法本質的認識

,「飛關於如何評價行政法的作用問題, 我
攀鉀行政法學界雖已從行政法的階級性、行
』 , 川聲政法的內容、行政法與改革的關系等多種
視角進行了探討, 依然存在很大爭議。爭議的焦點
在於從行政法的社會價值取向即其所追求的社會
作用方面, 如何認識行政法的本質當前, 對行政法
本質的不同見解, 基本可以歸納為「 保權」 、「 控權」
和「 平衡」三種觀點。
「 保權』論者認為, 社會主義行政法與資產階級
行政法有著根本不同的性質、目的和作用。資產階
級行政法的作用, 就其根本點來說, 是加強資產階
級對人民群眾的統治。社會主義國家的行政管理
是與人民利益一致基礎上的管理, 因而社會主義行
政法主要是管理法, 本質上是保權法, 不應襲用資
產階級行政法學的控權論當然, 「 保權」論者並不
否認行政法的控權作用, 但與資產階級行政法的控
權作用有本質區別。
「 控權」論者認為, 西方資產階級的行政法, 主
要作用是控制行政權, 社會主義行政法也不例外,
主要作用同樣是對行政權實行法律控制。這並非
簡單移用西方行政法學的觀點, 而是建立在對行政
權力本質認識基礎上的, 正確揭示了行政法與行政
權之間的關系行政權力的性質不因國家不同而
有差別, 它是社會秩序賴以維持的力量。因而在任
何國家, 行政權力都是強制他人服從的, 行政法存
在的原因就在於行政權力存在及其運行有可能損
害他人利益, 需要行政法加以控制「 控權」論者又
認為, 主張行政法有保權的作用, 或者既有保權作
用又有控權作用的「 兩面說」 , 都是不能成立的。
「 平衡」論者認為, 行政法具有「 保權』和「 控權」
的雙重性質, 但這兩種作用是統一的, 並非截然對
立的。「 控權」是在行政權超越行政法治軌道時的必
然要求, 而這同時也就意味著當行政權在合法范圍
內行使時, 它就應當予以保護和維持的, 這本是行
政法治的題中應有之義。同理, 保權也不是偏袒, 而
是保證行政權合法運行, 這種保護實質上也就包含
了控權的要求。「 平衡」論者強調指出, 平衡是一種
狀態和過程, 把平衡解釋成折衷是一種誤解。因為,
平衡是以不平衡為前提的。在此前提下尋求平衡,
是通過對行政權的合理控制實現的。但這種控制
只是實現平衡的手段, 目的是促使行政權合法有效
運行, 使國家、集體和個人利益得以協調統一。
以上三種見解均有可取之處, 但不敢苟同。從
社會主義民主政治和馬克思主義人民主權理論角
度分析, 一毅可以說, 行政法的本質魷最保護人民
利益。眾所周知, 近代以來民主政治和民主思想的
主題, 是人民與政府的關系間題社會主義民主在
內容和形式、理論與實踐各方面, 都以追求人民與
權力的統一為原則。人民是國家的主人, 國家一切
權力屬於人民並接受人民的監督。在人民與權力
統一的原則下, 一方面確認人民與政府是主人與公
仆的關系, 一切國家機關及其工作人員包括作為政
府的行政機關及其工作人員, 都是為人民服務的公
仆, 另一方面, 肯定人民利益高於一切, 必須切實保
護, 不容侵犯和損害。因此, 保護人民利益是社會主
義民主政治和馬克思主義人民主權理論的本質所
在。同時這也是我國憲法的根本要求。我國的行政
法律制度是以社會主義民主政治為基礎, 以馬克思
主義人民主權理論為指導, 以憲法為依據建立和發
展起來的, 因此, 具有保護人民利益的一般屬性。行
政權的設立和行政主體的確認, 行政行為的實施和
監督, 歸根結底, 都是為了保護人民利益

G. 中華人民共和國行政法

行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須內選擇對人民容侵害最小的方式進行。其核心在於通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現。比例原則從理念上源於對正義的需求。它在價值取向上與時代發展的大趨勢是一致的。

H. 行政法的概念

行政法

(一)關於行政法概念的幾種觀點

由於行政法是關於行政的法，人們對行政的涵義有多種多樣的理解，對行政法的理解也就必然多種多樣。因此，關於行政法的概念的表述可以說是眾說紛紜。在對行政法概念的眾多表述中，比較有代表性的主要有以下幾種：

(1)行政法是規定主權行使限度與行使方式的法。

(2)行政法是調整行政機關特定行政內容的法。

(3)行政法是控制政府權力的法。

(4)行政法是調整社會關系的法。

(5)行政法是行政機關制定的法。

(6)行政法是執行機關適用的法。

(二)行政法的涵義

對行政法可作如下表述：行政法是法的一個獨立部門，是調整因行政主體行使行政職權而產生的特定社會關系的法律規范的總稱。這一表述包括以下兩層涵義：

1、行政法是調整特定社會關系的一類法律規范的總稱。

2、行政法是法的-個獨立部門

(三)行政法的特徵

行政法作為一個獨立的法律部門，與其他普通部門法無論是在形式上還是在內容上都有顯著的不同。

1、行政法在內容上的特點

(1)行政法內涵豐富、范圍廣泛、技術性較強。

(2)行政法具有很強的命令、服從性。

(3)行政法律規范的內容易於變動。

2、行政法在形式上的特點

(1)行政法律規范數量繁多，表現形式多樣，沒有統一完整的法 典。

(3)行政法實體性規范與程序性規范相互交織，往往共存於同一 法律文件之中。

（四）行政法調整對象

法律是社會關系的調整器；任何-個部門法律，都以一定的社會關系為調整對象。從這個角度我們可以說：行政法是調整行政關系的法。

行政關系，是指行政主體(一般是行政機關)在實施國家行政權過程中所發生的各種社會關系。簡單地說，即國家行政管理關系。

行政關系是社會關系，但它不同於一般的社會關系。它的個性是通過它的特徵反映出來的。行政關系主要有以下幾個特徵：

第一，從主體上看，在行政關系雙方當事人中，必有一方是行政主體，即必有一方是作為行政管理主體的行政機關或得到授權的其他組織。否則，就不屬於行政關系。

第二，從內容上看，行政關系的內容都與國家行政權力直接有關。或者說，國家行政權是行政關系的核心。行政關系共實就是國家行政權實施所引起的關系。

第三，從內容處分上看，當事人對行政關系中的權利與義務不能自由處分。

第四，從雙方當事人所處的地位上看，行政主體始終處於主導地位，享有很大的優益權。行政主體的這種主導地位主要表現為三個方面，(1)行政關系的產生、變更或消滅，大多取決於行政主體的單方行為，無須以雙方協商一致為產生前提。(2為保證行政關系的實現，行政主體可以對相對人採取直接的強制措施，如行政強制執行，而相對人不具有這種手段。(3)行政主體實施行政權過程中享有不少行政特權，而這是相對人所沒有的。

第五，從解決爭議的方式上看，行政主體有處理行政爭議的權力這與民事關系明顯不同。在民事關系中，爭議雙方當事人，無論那--方都無權單方處理糾紛，只能求助於第三者來解決。而行政關系不同，雖然行政主體是爭議的-方當事人，但它有單方處理的權力；即使有的爭議需法院作最終裁決，但行政主體也往往有先置處理權。就是說，行政關系的特徵允許行政主體在-定范圍內"自己做自己的法官"。

（五）現代行政法本質上是平衡法

行政法與其他法律部門的最大不同之處在於，作為行政法主體一方的行政機關擁有國家權力，是管理者；其相對一方則是公民、法人或其他組織，不擁有國家權力，是被管理者。這就決定了行政法的本質隨著不同時代、不同國度對行政法主體雙方地位的不同規定而有截然不同的表現。

行政法發展到今天，一方面，現代社會政治、經濟、文化的發展已有效地控制了行政專橫，保障了公民權利；另一方面，這種政治、經濟和文化的發展又要求適當擴大行政權、約束公民權。因此，適應這一社會趨勢，現代行政法在世界各國都不同程度地跳出了"管理法"或"控權法"的窠臼，向著"平衡法"的方向發展。其特徵是行政權既受到控制，又受到保障；公民權既受到保護，又受到約束；行政權與公民權之間既相互制約，又相互平衡。

與現代行政法實質上是平衡法相適應，現代行政法存在的理論基礎應是"平衡論"，即在行政機關與相對一方權利義務的關系中，二者的權利義務在總體上應當是平衡的，而這一平衡是通過立法、執法和救濟三個動態環節來不斷調整和實現的。立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務的過程；執法是著重保障行政權，要求公民服從的過程，但也應摻入民主與公正的機制與因素；救濟是著重保障公民權、審查行政行為的過程，但也應注意維護行政權的合法行使，防止公民權濫用。上述立法--執法--救濟的整個發展過程，實質上是行政機關與相對一方在權利義務關繫上既對立又統一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。正是行政機關與相對一方的權利義務在執法和救濟兩個具體環節上的差異性和不對等性，保證了其在行政法總體狀態上的對等性和平衡性；也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發展規律，構成了現代行政法發展的動力和現代行政法學研究的核心。80年代以來我國行政法治和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等重要行政法律的頒布，充分證明"平衡論''的思想確實貫穿於我國行政法治和行政法學的發展過程以及上述法律的立法宗旨和基本內容之中。

平衡理論的主要內涵。平衡論最基本的主張是：現代行政法的目的、功能以及整個制度設置應該是平衡行政權與公民權以及相應的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權利義務的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿於整個行政法的解釋與適用過程。根據平衡論的觀點：行政權與公民權的關系，是行政法所調整的一對基本矛盾。在總體上實現行政權與公民權的平衡，對於實現行政機關與公民義務的平衡，兩者各自權利義務之間的平衡，乃至各方法律地位(權利義務綜合體現)的平衡，具有基礎性、決定性的意義。

1、行政法的價值導向：平衡論認為，涉入行政法領域的社會多元利益、價值都應當得到尊重和協調。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。

2、行政法的研究視角和方法：平衡理論認為，行政法學應當轉移以法院或行政機關為中心的視角，直接以行政機關與公民的關系切入研究，在研究方法上，應當強調行政權與公民權的配置，而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。

3、行政法的概念和調整對象：平衡論主張，從調整對象的角度界定，行政法的概念應當表述為，調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。

4、行政法關系：平衡理論認為，行政法和民法一樣，均調整平等主體間的關系，並且兩者調整的狀態都應當是一種平等、平衡關系。平衡理論認為，無論在哪個具體的行政法關系中，行政法的權利義務結構都是不對等的，但這種不對等是必要的。

5、行政法治原則：平衡理論認為，權力和權利既然是法律授予的，就應當得到同等保護，都需要激勵；同時，權利和權力一樣，都有被濫用的可能，因此應當同等地受到法律的制約。

6、行政程序法 平衡論認為行政程序法的功能在於通過規范行政行為的空間和時間的表現形式，制約行政權力的行使，因而其規范應主要限定為行政機關的義務性規范，將更多的程序性權利機制賦予行政相對方。在行政程序法的價值取向上，主張協調、兼顧公正與效率，實現二者的動態平衡。

7、行政法體系 平衡論倡導在行政法律制度的層面上建立一種"行政權--公民權"之間的協調模式，認為行政法律制度應當分為兩大類：保障行政權有效行使的制度和抑制行政權違法行使、濫用的制度。

I. 描述行政法基本原則與民法，刑法基本原則的異同

刑法、民法、行政法原則比較

一、刑法原則：

1. 罪刑法定：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰

刑法第3條：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑

2. 罪責刑相適應原則：指犯多大的罪，便應當承擔多大的刑事責任，就判處輕重相當的刑罰，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪法。

3. 刑法面前人人平等：指對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權法。 1、定罪平等；2、 量刑平等 ；3、 行刑平等

二、民法原則：

1. 平等原則：民法中的平等，是指主體的身份平等。

《民法通則》第3條：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

2. 自願原則：在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷，去從事民事活動，國家一般不幹預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇。 《民法通則》第4條：民事活動應當遵循自願原則。

3. 公平原則：指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。、

《民法通則》第4條：民事活動應當遵循公平的原則。

4. 誠信原則：

《民法通則》第4條：民事活動應當遵循誠實信用原則。

5. 守法原則：

《民法通則》第6條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

6. 公序良俗原則：

《民法通則》第7條：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。

7. 禁止權利濫用原則：是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利，如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構成權利濫用。

三、行政法原則：

1、行政法的實體性原則:

1) 依法行政原則.

2) 尊重和保障人權原則.

3) 越權無效原則.

4) 信賴保護原則.

5) 比例原則.

2、行政法的程序性原則:

1) 正當法律程序原則.

2) 行政公開原則.

3) 行政公正原則.

4) 行政公平原則.

3.、行政法的六大基本原則 ：

2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的

1) 合法行政原則

2) 合理行政原則

3) 程序正當原則

4) 高效便民原則

5) 誠實守信原則

6) 權責統一原則：

分為兩個子原則：第一是行政效能原則；第二是責任行政原則

J. 1.從行政法產生的角度，談我國政府權力現狀和行政法的發展趨勢

權利現狀是：中央集權，缺少監督，漸進民主。
趨勢是，中國特色政治制度，優越在組織動員性，缺點在人民不主權