民事訴訟法關於墊資

1. 民事案件當事人墊付證人費用後，怎樣向敗訴方要求支付該費用

民事案件當事人墊付證人費用後，應當向法院提交墊付費用的憑據，由法院在判決書中予以認定並判決敗訴方負擔。
判決書生效後，如果敗訴方不履行判決書確定的義務，包括訴訟費用和墊付的證人出庭費用，勝訴方可以向法院申請強制執行，由法院向敗訴方要求支付該費用。
《民事訴訟法》第七十四條 證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付;當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
《訴訟費用交納辦法》第六條當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括:
(一)案件受理費;
(二)申請費;
(三)證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。

2. 公司墊付工人工資後如何追償及法律依據

勞動者和用人單位建立勞動關系，用人單位應當依法支付勞動者的工資，不存在墊付一說，如果用人單位墊付其他用人單位的工資的，其他用人單位沒有按約定歸還墊付款，用人單位可以到當地的人民法院提起民事訴訟，維護合法權益。
《民事訴訟法》
第二條中華人民共和國民事訴訟法的任務是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為、保護當事人的合法權益、教育公民自覺遵守法律、維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利地進行。
第三條人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間 以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。
第四條凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法。
第五條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。
第六條民事案件的審判權由人民法院行使。
人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第七條人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為准繩。
第八條民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。
第九條人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解。調解不成的，應當及時判決。
第十條人民法院審理民事案件，依照法律規定實行合議、迴避、公開，審判和兩審終審制度。

3. 建築施工合同,合同中業主加入墊資條款,這是否影響合同效力而成為無效合同

不會影響合同的效力。但是這樣條款的合同，主管部門備不了案，會出現陰陽合同。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過)
法釋[2004]14號

最高人民法院公告
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已於2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院

2004年10月25日

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
(二)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
(三)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)未按約定支付工程價款的；
(二)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；
(三)不履行合同約定的協助義務的。
第十條 建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
第十二條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
(一)提供的設計有缺陷；
(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准；
(三)直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十六條 當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標准發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；
(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。
施行後受理的第一審案件適用本解釋。
施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為准。

4. 合夥做生意為對方墊錢.血本無歸.能向對方要回墊付的錢嗎

根據合同法規定因為合夥責任承擔是按實際出資額判斷的，墊付的金額怎樣定性是關鍵。
唯一想要回錢的方法是舉證墊付的費用其性質為借款，作為民間借貸處理，向法院起訴，並按銀行四倍利率追討欠款利息。

5. 為單位墊付工程款屬於施工合同糾紛嗎

個人為單位（合同一方）墊付工程款，屬於借款合同糾紛或債務糾紛，不應視為施工合同糾紛。

《最高院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已於2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現予公布，自2005年1月1日起施行。
二○○四年十月二十五日
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
（二）修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
（三）已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）未按約定支付工程價款的；
（二）提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；
（三）不履行合同約定的協助義務的。
第十條建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
（一）提供的設計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准；
（三）直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十六條當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標准發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。
施行後受理的第一審案件適用本解釋。
施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為准。
附件：

對《最高院關於審理建築工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之釋義
一、違法分包、非法轉包掛靠等造成合同無效時，工程價款的處理辦法
1、如果建築工程質量合格，可以參照合同約定的結算工程價款進行結算。
2、如果建築工程經竣工驗收不合格，分兩種情況處理：
（1）可以修復的，修復後經竣工驗收合格，應由承包方承擔修復費用；
（2）修復後不合格的，將不支付承包人的工程價款。
3、如果發包人對建築工程有過錯，也應承擔相應責任，如：提供設計不合理，提供或指定購買的材料不符合強制標准，直接指定分包人分包專業工程等。
建議：
1、對於建築企業：
（1）盡量避免違法分包、非法轉包掛靠給沒有資質的施工人；
（2）施工中注意對施工設計方案、圖紙等材料的搜集、保存；
（3）注意對對方提供的材料進行檢驗、材料保存；
（4）注意及時進行發函簽證；
（5）驗收不合格及時修復、修復後及時提交驗收材料；
（6）如果發包人以合同無效為由拒絕支付工程款，應以該《解釋》為據，據理力爭。
2、對發包人：
（1）事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉包、掛靠；
（2）與設計單位訂立好合同、評估設計方案的合理性；
（3）對由發包人提供的建築材料進行進貨憑證的保存、事先的檢驗以及與承包人共同檢驗共同簽署合格證明等；
（4）及時驗收。對於不合格能修復的，計算延誤工期，用以索賠，對於不能修復的，拒絕支付工程款。

二、承包人非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質簽訂的合同無效
法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。這里的非法所得包括：掛靠費、轉包費、分包費、手續費、管理費、施工人的毛利等。

三、關於建築工程施工合同的效力問題
《解釋》規定了五種無效的情形：
（一）承包人未取得資質或超越資質等級；
（二）沒有資質而借用資質；
（三）必須招標而未招標或招標無效的；
（四）非法轉包；
（五）違法分包。
另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形。

四、「陰陽合同」問題
在建築工程招標中，有的當事人為獲取不正當利益，在簽訂中標合同前後，往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同。《解釋》第21條明確規定應當以「陽合同」及備案的中標合同作為結算的工程價款依據。因為法律、行政法規規定中標合同的變更須經過法定的程序。
建議：
1、對於發包人、承包人應避免簽訂「陰合同」，避免其無效，如簽訂了中標合同並備案後，出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致後可以變更合同，但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如不備案，就不能作為結算依據。
2、對於承包人來說，如果已簽訂了「陰陽合同」，就可以要求以陽合同約定的工程價款結算。這樣一項工程可能多得幾百萬到幾千萬的利潤。如發包人不同意，可以依據該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段，應考慮現在撤訴，待2005年1月1日後再起訴，因為該《解釋》自2005年1月1日起施行。
五、發包人為拖欠工程價款而拖延結算審核，怎麼辦？
在現實中，工程經竣工驗收合格後，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件後遲遲不答復或者根本不答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。該《解釋》作了規定：當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件，按照約定處理，依據承包人提交的結算報告中的價款支付。這樣，可能得到高出合同價款的20%到40%的利潤。
建議：
1、對承包人來說應做好合同約定，講究訂立合同的技巧，對竣工結算問題細致約定。
2、對於答復期限沒有約定的怎麼辦？合同對答復期限沒有明確約定的，可以認定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結算報告的證據為前提，所以對於承包人在收集保存證據方面提出了更高的要求。

六、解除合同的條件
（一）發包人的解除權：承包人具有下列情形之一的，發包人請求解除合同的，給予支持：
1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的；
2、未在合同約定的期限內完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
3、已經完成的工程質量不合格，並拒絕修復的；
4、違法分包、非法轉包的。
建議：
1、承包人進度遲緩，發包人及時發函催告並給予合理期限；
2、承包人以行為表明不履行合同主要義務的表現：
（1）勞務人員、機械設備撤離工地；
（2）經合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無能力繼續履行合同義務的，如：承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產的；承包人在本工程中拖欠材料價款額巨大，無法繼續施工的；承包人已無能力組織施工人員繼續施工等。出現以上現象，發包人應及時發函催告，通知承包人提供履行保證，如不能提供保證並繼續履約，將行使不安履行抗辯權解除合同。
3、合同解除：由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括：合同約定的遲延履行違約金，整個工程工期遲延的全部損失。
（二）承包人的解除權：發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除合同的，應予支持：
1、未按約定支付價款；
2、提供的主要建築材料、建築物配件和設備不符合強制性標準的；
3、不履行合同約定和協助義務的。
建議：
1、這里的「催告」對承包人的法律素養提出了更高的要求。要以適當的方式和適當的時間執行，內容要恰當、到位、友好，並要注意保留證據。
2、未按約定支付價款，包括不及時支付進度款，一旦發包人遲延支付進度款，承包人就應及時發函催告，並給予合理期限，如再次遲延支付，承包人就可解除合同，發包人違約，可以要求賠償損失，這里的損失包括整個工程的可得利潤，以及遲延支付工程款的利息、租賃機械、器具的費用，遣返勞務人員的費用，未使用的材料價款等。
3、對發包人提供的建築材料、建築物配件和設備要及時檢驗、及時發函簽證。

七、建築施工合同排除了專屬管轄
以前法律界對建築施工合同的管轄理解不一，多理解為屬不動產糾紛、適用專屬管轄：即在不動產所在地管轄。這次的《解釋》規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
建議：就承包人來說為排除地方主義保護，可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會仲裁作為爭議解決的方式，可以排除地方保護，以維護其合法權益。

八、對工程實際竣工日期的爭議
現實中發包人與承包人往往對實際竣工日期發生爭議。因為這牽涉到是否延誤工期，違約及賠償等現實利益。《解釋》分別進行了規定：
1、經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
2、承包人提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
3、建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
建議：
1、承包人應保存提交驗收報告的證據，發包人應對承包人提交的驗收報告材料的完備性進行審查，如不全應及時發函告知。
2、發包人不能擅自使用未經驗收的工程，如質量有問題可能得不到賠償。
3、承包人應搜集並保存發包人已使用該建築工程的證據，如開業典禮錄像、報紙開業啟示等。

九、勞務分包於承包人有法律意義
作為建築企業，在實務中承包的風險較多，如工人的傷亡要承擔工傷賠償責任，工人的社會保險負擔等；如將勞務分包給有勞務作業資質的承包人，建築企業就可免去以上風險和負擔，並可以就工程質量、工期等問題向勞務企業轉移風險。《解釋》明確了這種合同有效性，這將是今後建築行業漸趨通行的做法。

十、墊資合法化
以往的實踐中，法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對於是否應當認定墊資無效，卻有不同認識，大多認定無效。
《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資及其利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。
建議：
1、發包人和承包人今後不必為墊資條款作掩飾，應就自願原則，充分協商，合理簽訂合同。
2、對於墊資利息應有約定，該《解釋》規定當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率，如超出，對超出部分無效。然而2004年10月28日國家上調貸款利率，並規定貸款利率不設上下限。《解釋》所在的超過部分不予保護的規定，是對這種國家調息沒有預見性的。自2004年10月28日後，合同約定過高的利息也應支持。
3、隨著建築市場的激烈競爭，建築企業被要求墊資的情況越來越多，建築企業應充分考慮自己的實力，避免盲目承諾墊資，如墊資不到位，就造成違約，將賠償發包人的損失。訂立合同應就墊資比例、進度款支付、違約責任詳細斟酌，仔細簽訂。

6. 第三人墊資協助他人注冊公司應承擔什麼民事責任判例

第三人墊資協助他人注冊公司應承擔責任案例實例「案情梗概」

1998年5月19日，江蘇省武進市托利多金屬材料有限公司（簡稱托利多公司）與上海民雲商貿有限公司（簡稱民雲公司）簽訂了一份購銷協議書，由民雲公司向托利多公司購買不同規格的鋼材，每噸價格2630元至2640元，貨款總計為26.5萬余元。並約定由民雲公司從托利多公司指定的倉庫提完全部貨物後3天內支付全部貨款（支票）。協議簽訂後，民雲公司自提貨物，並於5月27日出具收條。6月30日，民雲公司開具給托利多公司一張金額為26萬余元的支票，但當托利多公司將該支票解入銀行後因民雲公司賬戶存款不足而遭退票。

另查明，民雲公司由孟繁民、郭芸共同投資設立，注冊資金100萬元（其中孟繁民為60萬元、郭芸為40萬元）。工商局相關材料（進賬單）顯示，該100萬元注冊資金，先從上海富成私營經濟區管理委員會（簡稱富成經濟區）與上海華惠會計事務所（簡稱華惠所）共同設立的賬戶上劃入華惠所驗資專用賬戶，待華惠所驗資完畢後，轉回被告富成經濟區驗資的專戶賬戶。

原告訴稱，被告民雲公司在被告富成經濟區內注冊成立，其注冊資金100萬元由被告富成經濟區墊資，以騙取驗資報告。請求判令：1.被告民雲公司應支付貨款26.5萬余元及逾期付款違約金4.5萬元；2.被告孟繁民及郭芸、被告民雲公司股東、被告富成經濟區承擔連帶清償責任。

被告民雲公司、被告孟繁民、被告郭芸均未答辯。

被告富成經濟區辯稱，實施墊資行為的單位應為華惠所，驗資報告又系華惠所獨立出具，故不存在由其騙取驗資報告這一事實；注冊資金不到位的責任應由被告民雲公司股東承擔，其僅為行使管理職能的辦事機構，既無資金、又不開展經營活動，不具備對外承擔民事責任的主體資格和能力。

「法院判決」

一審法院審理後認為，原告與被告民雲公司購銷關系依法成立。在被告民雲公司被吊銷營業執照後至被注銷登記前，仍應視其具有民事訴訟主體資格。被告民雲公司至今未支付款，系屬違約，應承擔支付貨款及相應違約金的責任。民雲公司的100萬元注冊資金由華惠所與被告富成經濟區共同出資，被告富成經濟區在被告民雲公司的驗資過程中的不當行為，雖然沒有直接造成損害後果，但由於其行為使得被告民雲公司得以登記成立，並從事與之實際履行能力不相適應的交易活動，給原告造成不應有的損害後果。因此，應承擔賠償責任。被告民雲公司的兩個股東孟繁民、郭芸未履行出資義務，嗣後也未補足注冊資金，是造成被告民雲公司注冊資金虛假的根本原因。被告民雲公司對外所欠債務，應首先由公司承擔；公司財產不足以清償的，由被告孟繁民、郭芸在其出資不實的范圍內承擔責任。據此，依照民法通則第一百零六條第一款、公司法第二十五條和民事訴訟法第一百三十條之規定，判決：被告民雲公司應支付原告托利多公司貨款26.5萬余元，並賠償其相應違約金；被告孟繁民、郭芸應對被告民雲公司的財產進行清算，以清算後的財產清償原告上述貨款和利息，並應補足各自的投資以清償原告上述貨款和利息；被告富成經濟區應對被告民雲公司、被告孟繁民和被告郭芸不能清償的部分，向原告承擔賠償責任。

「審判透析」

幫助他人設立注冊資金虛假的經濟區應當承擔什麼賠償責任？2001年9月13日，最高人民法院《關於幫助他人設立注冊資金虛假的公司應當承擔民事責任》的批復中已作出承擔補充賠償責任的規定。

一、承擔民事責任的前提-侵權行為

公司的注冊資金是國家授予法人經營管理的財產，是法人擁有一定民事權利能力和行為能力的物資條件。大多數經營者在經營活動中是以注冊資金的多少來判斷對方公司的實力和信用程度的。本案被告富成經濟區並沒有直接實施損害原告托利多公司的行為，但其違規驗資的不當行為，違背了我國法律關於民事活動應當遵循自願、公平、誠實信用的原則，使得被告民雲公司在注冊資金不實的情況下成立，並從事與之實際履行不相適應的交易活動，造成原告托利多公司利益受損後果的發生。法院根據其侵權行為的性質，侵權責任的大小，判決其承擔補充賠償責任是正確的。

二、承擔民事責任的基礎-過錯責任

侵權一般以過錯為必要要件，幫助他人設立虛假注冊資金的公司的行為也以過錯為前提，才能承擔賠償責任。本案被告民雲公司由兩個股東孟繁民、郭芸共同投資設立，注冊資金100萬元應由其投入。這一點被告富成經濟區應該是知道的，但其仍從華惠所與之共同設立的驗資專戶賬戶上劃出100萬元，目的是替被告民雲公司騙取驗資報告，促成被告民雲公司成立。被告富成經濟區應該預見到注冊資金虛假的公司一旦成立，其與他人發生交易時，自始不可能履行或不可能完全履行合同，必然導致他人利益受損的後果發生，但被告富成經濟區仍故意為之。因此，被告富成經濟區應該承擔由其過錯行為引起的民事賠償責任。

三、承擔民事責任的種類-補充賠償

私營經濟區的違規驗資行為對造成債權人的損失有一定的關系，但並非直接關系，正如本案判決所認定的造成被告民雲公司合同違約，根本的過錯在於被告民雲公司的兩個股東孟繁民、郭芸未履行出資義務，導致被告民雲公司注冊資金虛假。根據最高人民法院相關批復，被告富成經濟區在注冊資金虛假的民雲公司及未實際出資的設立人孟繁民、郭芸承擔了責任之後仍不能清償債務時，承擔補充賠償責任。可見其補充賠償責任是有限的、酌情的。

7. 訴訟費由原告墊付後，如果勝訴，訴訟費法院會返還原告嗎

不會退還給原告，但是會判決由被告負擔，如果原告已經預交由被告向原告支付。訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自願承擔的除外。

依照民事訴訟法第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條規定移送、移交的案件，原受理人民法院應當將當事人預交的訴訟費用隨案移交接收案件的人民法院。

人民法院審理民事案件過程中發現涉嫌刑事犯罪並將案件移送有關部門處理的，當事人交納的案件受理費予以退還；移送後民事案件需要繼續審理的，當事人已交納的案件受理費不予退還。

中止訴訟、中止執行的案件，已交納的案件受理費、申請費不予退還。中止訴訟、中止執行的原因消除，恢復訴訟、執行的，不再交納案件受理費、申請費。

第二審人民法院決定將案件發回重審的，應當退還上訴人已交納的第二審案件受理費。

第一審人民法院裁定不予受理或者駁回起訴的，應當退還當事人已交納的案件受理費；當事人對第一審人民法院不予受理、駁回起訴的裁定提起上訴，第二審人民法院維持第一審人民法院作出的裁定的，第一審人民法院應當退還當事人已交納的案件受理費。

依照民事訴訟法第一百三十七條規定終結訴訟的案件，依照本辦法規定已交納的案件受理費不予退還。

(7)民事訴訟法關於墊資擴展閱讀

訴訟費交納范圍；

一、案件受理費包括：

1、第一審案件受理費；

2、第二審案件受理費；

3、再審案件中，依照本辦法規定需要交納的案件受理費。

二、當事人依法向人民法院申請下列事項，應當交納申請費：

1、申請執行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執行效力的債權文書；

2、申請保全措施；

3、申請支付令；

4、申請公示催告；

5、申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協議效力；

6、申請破產；

7、申請海事強制令、共同海損理算、設立海事賠償責任限制基金、海事債權登記、船舶優先權催告；

8、申請承認和執行外國法院判決、裁定和國外仲裁機構裁決。

證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院按照國家規定標准代為收取。

當事人復制案件卷宗材料和法律文書應當按實際成本向人民法院交納工本費。

訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監管等發生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付。

人民法院依照民事訴訟法第十一條第三款規定提供當地民族通用語言、文字翻譯的，不收取費用。