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翁岳生行政法

發布時間: 2022-01-06 18:06:43

A. 求行政法相關書籍的電子版

你要的這些書除了日本的那兩位學者的書不好找之外,在新浪愛問的共享資料里都有,你可以去看看。不知道你還能不能看到這個回復了。

B. 德國法治國憲法主張的起與源發展

http://www.publaw.org/gfpl/pfpl/vol1/t20061017_10910.htm

不知道對你有用不?

C. 我急需政法或者國際政治專業的書

您好,我所在的大學便是政法類大學,本人也恰是國際政治專業的,列出的書目均為我校教授推薦,希望能夠幫到您買一份好的禮物!
【第一部分:政法類推薦給您的書目】(因為政法類涉及范圍較廣列舉較多見諒)
一、法律史類:
《帝國的縮影: 中國歷史上的衙門》郭建著 學林出版社1999年版
《中國法學的初步》劉星著 廣東人民出版社1999年版
《西方法學初步》劉星著 廣東人民出版社1999年版
推薦理由:了解中國法律的傳統特有性格的入門讀物。有助於我們粗略的把握中國法制史的大概面貌,使我們獲得初步的感性的認識。

二 法律史通論類
《中國傳統法律文化》武樹臣著 北京大學出版社1994年版
《中國法律與中國社會》瞿同祖 著 中國政法大學出版社1999年版
《中國法律傳統的基本精神》范忠信著 山東人民出版社2001年版
《尋求自然秩序的和諧》梁治平 著 上海人民出版社 1991年版
《法辯:中國法的過去現在與未來》梁治平 著 貴州人民出版社1992年版
《中西法律文化比較研究》張中秋著 南京大學出版社 2000年再版
《中華帝國的法律》【美】布迪莫里斯等著 朱勇譯 江蘇人民出版社1993年版
《中西法文化的暗合與差異》范忠信 著 中國政治大學出版社2001年版
推薦理由:增進對中國法律文化特徵了解的理論讀物,特別是有助於我們以西方法文化為參照來認識中國法律文化的特徵和缺陷。

三、憲法學類:

1、孟德斯鳩著 《論法的精神》
2 、盧 梭 著 《社會契約論》
3 、盧 梭著 《記人類不平等的起源》
4、洛 克 著 《政府論》
5、約翰·密爾著 《政府》
6、佐滕功 《比較政治制度》
7、博登海默 《法理學——法哲學及其方法》
8、戴雪 《英憲精義》
9 、羅伯特·達爾 《記民主》
10、維爾 《憲政與分權》
11、李龍 《憲法基礎理論》
12 張伏福 《憲法學基本理論》
13 張伏福 《憲政論叢》(一)(二)
14 徐顯明 《公民權利義務通論》
15 王世傑 錢瑞升 《比較憲法》
16 周葉中 《憲法》
17 韓大元 《亞洲立憲主義研究》
18 劉茂林 《憲法學》
17 劉嗣元 《憲法監督的理論與實踐》
18 王廣輝 《比較憲法學》

四、行政法學

1 方世榮主編:《行政法學與行政訴訟法學》人民法院出版社,中國人民公安大學出版社2003年版
2 姜明安主編:《行政法學與行政訴訟法學》北京大學出版社,高等教育出版社1999年版
3 胡建淼著:《行政法學》法律出版社1998年版
4 羅豪才主編:《行政法學》(新編本)北京大學出版社1996年版
5 應松年主編:《行政法學新論》中國方正出版社1999年版
6 馬懷德主編:《行政法與行政訴訟法》中國法制出版社2000年版
7 葉必豐著:《行政法學》武漢大學出版社2003年第二版
8 楊解君著:《行政法學》中國方正出版社2002年版
9 楊解君主編:《行政訴訟法學》中國方正出版社2002年版
10 張樹義主編:《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》中國政法大學出版社2000年版
11 應松年主編:《行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年修訂第二版
12 姜明安著:《行政訴訟法學》北京大學出版社1993年版
13 林莉紅著:《行政訴訟法學》武漢大學出版社2001年版
14 翁岳生編:《行政法》中國法制出版社2002年9月版
15 陳新民著:《中國行政法學原理》中國政法大學出版社2002年版
16 姜明安主編:《外國行政法教程》法律出版社1993年版
17 王名揚著:《英國行政法》中國政法大學出版社1987年版
18 王名揚著:《美國行政法》(上、下)中國法制出版社1987年版
19 王名揚著:《法國行政法》中國政法大學出版社1988年版
20 楊建順著:《日本行政法通論》中國法制出版社1998年版
21 於安編著:《德國行政法》清華大學出版社1999年版
22 [日]和田英夫著:《現代行政法》倪健民、潘世聖譯,中國廣播電視出版社1993年版
23 [日]室井力著:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1994年版
24 [日]鹽野宏著:《行政法》楊建順譯,法律出版社1999年版
25 [德]哈特穆特.毛雷爾著:《行政法學總論》高家偉譯,法律出版社2002年版
26 [美]伯納德.施瓦茨著:《行政法》,徐炳等譯,群眾出版社1986年版
27 [英]威廉.韋德著:《行政法》,徐炳等譯,中國大網路全書出版社1997年版
28 應松年主編:《行政行為法》,人民出版社1993年版
29 楊海坤、黃學賢著:《中國行政程序的法典化——從比較法的角度研究》,法律出版社1999年版
30 薛剛凌主編:《國家賠償法教程》中國政法大學出版社1997年版
31 楊解君、溫晉鋒著:《行政救濟法》南京大學出版社1997年版
32 馬懷德著:《國家賠償法的理論與實劣》中國法制出版社1994年版
33 王萬華著:《行政程序法研究》中國法制出版社2000年版
34 方世榮著:《論具體行政行為》武漢大學出版社1996年版
35 方世榮著:《論行政相對人》中國政法大學出版社2000版
36 葉必豐著:《行政法的人文精神》湖北人民出版社1999年版
37 沈巋著:《平衡論——一種行政法的認知模式》北京大學出版社1999年版
38 李娟著:《行政法控權理論研究》北京大學出版社2000年版
39 石佑啟著:《論公共行政與行政法學換式轉換》北京大學出版社2003年版
40 關保英著:《行政法模式轉換研究》法律出版社、中央文獻出版社2000年版
41 宋公德著:《行政法哲學》法律出版社2000

【第二部分:國際政治專業】
參考書目
1.(美國)詹姆斯·多爾蒂、小羅伯特·普法爾茨格拉夫:《爭論中的國際關系理論》,世界知識出版社,2003年版。
2.(美)漢斯·摩根索:《國家間政治——為權力與和平而斗爭》,中國人民公安大學出版社,1990年版,
3.王逸舟:《西方國際政治學:歷史與理論》,上海人民出版社,1998年版。
4. (美) 小約瑟夫·奈:理解國際沖突 : 理論與歷史 , 上海世紀出版集團, 2002
5、俞正梁:《當代國際關系學導論》,復旦大學出版社,1996年。
6、資中筠:《國際政治理論探索在中國》,上海人民出版社,1999年。
7、倪世雄:《當代西方國際關系理論》,復旦大學出版社,2001年。
8、(日本)中西治著,汪鴻祥譯:《新國際關系論》,學林出版社,2002年。
9.(美國)康威·漢得森著,金帆譯:《國際關系——世紀之交的沖突與合作》,海南出版社、三環出版社,2004年。
10.王聖誦:《國際關系學》,中國法制出版社,2003年。
13.(美)斯坦利 霍夫曼 《當代國際關系理論》 中國社會科學出版社
14.(美)卡爾·多伊奇《國際關系分析》世界知識出版社
15.(美)莫頓卡普蘭《國際政治的系統和過程》 中國人民公安大學
16.(英) 沃勒斯坦 《現代世界體系》 高等教育出版社
17.(美)塞潦爾·亨廷頓《文明的沖突與世界秩序的重建》 新華出版社
18.布熱津斯基著:《大棋局:美國的首要地位及其地緣戰略》,上海人民出版社,1998

希望這些能夠幫助您選擇一個好的禮物!謝謝~!

D. 行政法制的構成要素

1.兩要素說。世界許多國家和地區的學者都持此觀點,當然,在要素的具體涵義上存在較大差異。如英國的依法行政由越權無效和自然公正組成。越權無效的核心內容是:越權的行政行為不具有法律效力。這既約束行政實體行為,也約束行政程序行為。自然公正則指:一方面,任何人或團體在行使權力可能使別人受不利影響時,必須聽取對方的意見,每個人都有為自己辯護和防衛的權利。無論在行政上,還是司法上,任何人不能未經審問就受處罰,行政裁判官和司法官必須聽取對方意見才能作出判決。另一方面,避免偏私,「不能自己作自己的法官。」(註:參見王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社1987年版,第151~177頁。)美國的依法行政構成兩要素表現為基本權利和正當程序。前者指一切組織和個人都必須服從法律,但這種法律必須旨在保護而不是摧殘人類固有的基本權利。後者指法律的實施必須通過正當的法律程序進行。 (註:參見王名揚:《美國行政法》, 中國法制出版社1995年版,第114~116頁。)台灣學者則主張依法行政的基本內容包括法律優越和法律保留。(註:參見翁岳生:《法治國家之行政法與司法》,台灣月旦出版社股份有限公司1991年版,第225~229頁。)中國大陸也有學者認為依法行政的基本內容有兩項:(1 )行政活動必須根據法律;(2)行政行為必須符合法律。 (註:轉引自胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第71頁。)

2.三要素說。認為依法行政由三方面的因素構成。如日本有學者提出依法行政的三項內容為:(1)法律保留。建立議院內閣制、 議會制的民主主義,通過國會對行政進行政治限制。(2)法律優先。 行政立法、行政裁量和行政手續中存在著立法權優先的要求或者立法的統治問題。(3)司法救濟。通過法院對行政進行司法方面的事後救濟。(註:參見〔日〕和田英夫:《現代行政法》,中國廣播電視出版社1993年版,第27~28頁。)法國的依法行政也包含了三項內容:行政行為必須根據法律;行政行為必須符合法律;行政機關必須採取行動來保證法律規范的實施。(註:參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1989年版,第205~207頁。)

3.四要素說。依法行政構成的四要素說主要見諸中國學者的著述中。如有的學者歸納為:(1 )任何行政職權都必須基於法律的授予才能存在;(2)任何行政職權的行使都必須依據法律、遵守法律;(3)任何行政職權的委託及其運用都必須具有法律依據,符合法律要旨;(4)任何違反上述三點規定的行政活動,非經事後法律認許,均得以宣告為「無效」。(註:參見羅豪才主編:《行政法學》,中國政法大學出版社1996年版,第58頁。)有的學者歸結為:(1) 所有行政法律關系,當事人都必須嚴格遵守並執行行政法律規范;(2 )任何行政法律關系的主體都不得享有行政法律規范以外的特權;(3 )一切違反行政法律規范的行為,都屬於行政違法行為,自始無效;(4 ))一切行政違法主體,都必須承擔相應的法律責任。(註:參見應松年主編:《行政法教程》,中國政法大學出版社1988年版,第40~42頁。)還有學者認為,依法行政就是要使一切行政管理活動有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究。有法可依是使行政管理活動合法化的前提條件;有法必依,是要求行政機關及其工作人員必須依法辦事;執法必嚴,是要求行政機關及其工作人員在執行憲法和法律的過程中,必須保持高度的嚴肅性,不許有任何的任意性,行政活動都必須符合憲法和法律的規定;違法必究,在行政法范圍內,主要是指行政機關及其工作人員必須對其違法行為向國家權力機關和人民群眾承擔應有的責任。(註:參見侯洵直主編:《中國行政法》,河南人民出版社1987年版,第45頁。)

4.五要素說。台灣學者張載宇對依法行政提出了五個方面的要素,即:(1)行政權之作出,不得與法規相抵觸。 不問法規規定之形式如何,均有拘束行政權的效力。行政權的行使必須遵守法規,不得與法規相抵觸。(2)行政權非有法規依據, 不得使人民負擔義務或限制其權利。人民與國家的一般權利義務關系,並非權力服從關系,而為行政法規所規定,人民對國家的義務與權利,自以法規所規定者為准。行政機關不得濫用其權力,使人民負擔義務或限制人民權利。且因行政權之作用為人民設定權利或免除其義務後,行政機關自身亦應受其拘束,不得任意更改。(3)行政權非有法規依據,不得為特定人設定權利, 或減免其義務。行政機關對於法規在同一情形下應為同一的適用。即對於人民權利的設定或義務的免除,均應依據法規為同等的措施,不得有例外的歧視。若無法規的依據,對於特定人賦予超過一般規定的權利,或免除一般規定所課之義務,均屬違法。(4)行政得自由裁量, 須受法規之限制,並符合公意。裁量不得超越法規所定之界限,如裁量超過其界限,則為違法。另外,裁量須適合於社會公意,如不合公意則為不當。(5)行政法規之適用,由行政機關本其職權主動為之。 如社會秩序不良,行政機關應主動適用治安或交通等法規,以維護或整飭秩序,而無須等待人民之請求。此與司法官適用法律采不告不理原則不同。(註:參見張載宇:《行政法概要》,台北漢林出版社1970年版,第99~ 101頁。)

E. 行政法領域好的書籍有哪些

《行政法與行政訴訟法》,高等教育出版社、北京大學出版社2007年版。

推薦理由:回這是由大答陸一些著名行政法學家共同撰寫的行政法學教材,由於每個撰寫者都是相關領域里的專家,所以這本教材的成就巨大,其很多觀點已經成為通說,也是很多學校考研的指定教材。對於法學本科學生學習行政法與行政訴訟法具有重要作用。

F. 有哪些好的行政法著作可以看

1.王名揚三部曲:
《英國行政法》政法大學出版社《法國行政法》北京大學出版社版《美國行政權法》中國法制出版社
2.哈特穆特.毛雷爾(德),高家偉譯:《行政法學總論》,法律出版社
3.鹽野宏(日):《行政法》,北京大學出版社
4.翁岳生:《行政法》(上、下),中國法制出版社

G. 何為行政行為的混合處分

一、前 言
在德國行政法學中,行政處分是一個「基礎性」和「功能性」的概念。其「基礎性」是因為它在傳統行政法上的核心地位,在「高權行政」的模式下,諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開,行政處分成為行政法學理上與民事法律行為相對應的行政法律行為概念,因而有關行政處分的問題始終是大陸法系行政法學的中心課題之一[1];而行政處分概念的「功能性」則是指它並非是一個純粹學理上的概念,其存在的重要意義在於,它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的「功能創設性」概念,在德國行政法以及深受其影響的日本、我國台灣的行政法中,行政處分曾是提起行政訴訟的前提要件,即人民提起行政訴訟以行政機關作出行政處分為前提條件。基於行政法控制行政權保護人權的基本精神,學理界和司法實務界長期致力於對行政處分概念作擴張性的解釋,以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。大陸法系各國(地區)將行政處分概念大致界定為:行政機關基於職權對具體事件所作的具有公法(行政法)上效果的單方行為。[2]從此定義看來,行政處分概念具有「行政機關所發」、「公法(行政法)案件」、「單方行為」、「產生直接的法律效果」和「個別案件」等法律特徵。[3]對行政處分概念法律特徵的解釋,關繫到它在行政訴訟制度中的可操作性程度和功能范圍的大小。晚近德國、我國台灣地區的行政訴訟制度趨向於廣泛地打開訴訟之門,在受案范圍上確立了「一切非憲法性質之公法爭議」的標准。相應地,行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變,即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[4]但對於講究體系完整、邏輯縝密的德國式行政法而言,以民法上的法律行為為標准、經過長期精緻錘煉而成的行政處分概念仍是其學理上的基礎性概念之一。
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立於1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布,該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。已廢止的司法解釋《最高人民法院關於貫徹執行{中華人民共和國行政訴訟法}若干問題的意見(試行)》第1條對具體行政行為的定義是:「國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為,」這一定義雖遭到學界諸多詬病,但從中引申出的法律特徵卻與行政處分概念基本一致,即強調具體行政行為的「針對具體個案」、「對外發生效力」、「單方行為」、「產生法律效果」等要素。行政法學理論也視具體行政行為為行政法上的法律行為。由此可見,具體行政行為概念在行政法學、行政訴訟制度中的地位和功能與行政處分概念相似。2000年施行的《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題的解釋》)雖未直接涉及具體行政行為的定義[5],但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除,對具體行政行為概念作了擴大解釋,從而使其涵蓋的范圍「不僅包括法律行為,而且包括事實行為;不僅包括單方行為,而且包括雙方行為;不僅包括侵益性行為,而且包括賦權性行為;不僅包括剛性行為,而且包括柔性行為」。[6]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍,雖然尚未達致「廣泛地打開訴訟之門」的效果(抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍),但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由於理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏,中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如,學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為,因而屬於行政法律行為,所謂法律效果,是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[7].依此推論,則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為,但學界同時又把諸如「行政主體或執法人員違法使用武力」[8]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為,其間區分法律行為與事實行為的標准顯然是模糊不清的,從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定;再如,具體行政行為與抽象行政行為的劃分標准這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識,仍然困擾著中國大陸的學者和法官;等等。這些問題均可歸結於兩個方面:一方面,作為受案范圍標準的具體行政行為,必須從法律學方法(Juristic Methode)的意義上對它的特徵進行研究,在擴大其涵蓋范圍的同時,追求操作、實踐層面上的可確定性;另一方面,作為學理上建構性概念的行政法律行為概念,其與民法上歷史悠久的法律行為概念有著千絲萬縷的關聯,在研究時必須注重學術規范,強調理論上的自洽與銜接。但中國的行政法學界似乎並未明確意識到具體行政行為概念上述雙重意義,在研究路數上陷入了顧此失彼的境地:基於功能主義的立場為擴大行政訴訟受案范圍所作的努力使行政法律行為的涵義脫離了經典的民事法律行為的意蘊,但反過來又用傳統的法律行為標准來鑒別受案范圍中的具體問題,從而造成理論上的混亂,使得行政法上的事實行為變得不倫不類[9];對於法律學操作意義上的具體行政行為的特徵,導入哲學等非規范研究的方法,人為地將問題復雜化,[10]使其研究結果缺乏可操作性。
大陸法系的行政法經過百餘年的發展,其理論與制度日臻完善,就行政處分概念而言,多年來理論研究與司法實踐相輔相承、良性互動的局面已經使其發展成為一個十分精緻的「技術性」概念,盡管其中仍不乏問題尚待解決與完善。但這個與中國行政法上具體行政行為概念有著相似的涵義與功能的概念,無論是在理論研究中或是在實踐意義上,都是值得中國行政法學習和借鑒的。本文試圖在「行政法律行為」以及「行政訴訟中的功能性概念」此雙重意義上展開對行政處分概念和具體行政行為概念的比較分析。在文章的第二部分,筆者對行政法律行為的理論建構、適用范圍及其功能進行分析,試圖為理順行政法律行為理論(這個在學理上鮮有系統研究的問題)作出嘗試;在文章的第三部分,對與行政處分、具體行政行為作為行政救濟法上的功能性概念有著無法分割之聯系的各項法律特徵進行較為細致的闡述,以期藉助大陸法系的理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。
二、作為行政法律行為的行政處分、具體行政行為概念
(一)「法效意思表示」說的建構與適用范圍
設置行政處分概念、具體行政行為概念的一項重要意義在於:它們作為行政法上的法律行為概念而存在。法律行為制度原系民法中與法定主義體系相並列的獨特的具體設權行為規則;作為觀念抽象,它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精緻的概念和原理,開成學說中令人矚目的獨立領域。它被譽為「民法規則理論化之象徵」,其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍,而達至於行政法。[11]具有深厚的法典主義傳統,追求體系完整、邏輯縝密的德國行政法也需要藉助法律行為制度來進行學科之理論構建。在法理上,一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現:其一是法定主義方式,法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括,只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生,「客觀法」的抽象規定即轉化為具體的「主觀權利」;其二是法律行為方式,當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時,法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示,它是行為人「基於意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為」,或稱為依行為人之意思表示而產生法律效果的行為。與法律行為相對應的概念是事實行為,盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介,其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用,但是行為人的主觀意志不像法律行為那樣具有獨立存在的意義,而是依附於法律的規定,客觀法對事實行為構成的概括並不考慮行為人的具體意圖內容,事實行為的法律效果依法律的規定而產生,因而屬於法定主義調整方式之范圍。
在民法中,由於奉行「意思自治」的基本原則,行為人的意思表示具有較大的活動空間,法律行為制度適用的范圍也較廣闊。「依法行政」基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定,法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定,行政機關可對銷售失效、變質產品的企業,處以沒收違法銷售的產品和違法所得,並處違法所得1—5倍的罰款,或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品,行政機關欲對其處罰,但僅憑實定法的規定,具體的權利義務內容根本無法確定,因為法律對「銷售失效、變質產品」這一行為的後果設定了多種可能性;另外,對該企業是否構成「銷售失效、變質產品」的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現,法律賦予行政權享有一定的裁量空間,以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示,通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。台灣學者翁岳生認為,「裁量乃裁度推量之意」,雖然它「不是隨意的,而是有其准據和目標,因此和毫無准則限制之恣意不同」,但「行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束,而在國家行政目的之大前提下,得有較大意思活動之自由。」[12]裁量在行政活動中的廣泛存在,表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點,完全照搬民法上的「主觀法效意思說」。鑒於行政法律關系的產生大多基於行政機關的單方面決定,德國行政法模仿單方民事法律行為之定義,將行政法律行為界定為,依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。[13]在法理上,法律行為設置的原初意義是:彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特徵使之當然成為行政法上的法律行為。[14]1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書,標志著其行政處分理論的成熟,他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念,將私法行為與事實行為,以及公證、通知等准法律行為排除在行政處分之外,而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為,為固有的行政處分。柯俄曼認為,行政處分是富有法律行為性質的國家行為,這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上並無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上並差異,僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼仍將法院判決看作行政處分,柯餓曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴,其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。後來,學者F1elner在繼承柯俄曼理論的前提下,將非行政機關所為之行為,如法院判決等排除於行政處分概念之外,使行政處分概念在學理上基本成型。[15]行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果並不是依行政機關的意思表示而生,而是依據法律的規定產生,因此系事實行為。再如,所有的行政執行行為(包括強制執行),其法律效果皆由前一個行政處分而生(執行的依據),執行行為本身並不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此,行政執行行為是事實行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在以「依法行政」為基本原則的行政法中,到底有多大的適用空間呢?在行政法這個以法定主義調整方式為主的部門法中,傳統的行政法律行為活動、作用的空間顯然要小於以「意思自治」為基本原則的民法中的民事法律行為。與典型的民事法律行為相比,傳統行政法律行為的核心要素——行政機關的意思表示並不能像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。[16]而對於具體行政法律關系的客體和權利義務內容,行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。這種裁量選擇雖不受「呆板之邏輯法則之約束」,但也不意味著在裁量范圍內的絕對自由。民事法律行為中的意思表示受到民事強行法的控制,違背這些強行法的規定,意思表示的內容即屬無效。在行政法中,強行法對行政機關裁量選擇(意思表示)的控制則更甚,這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則,它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示(裁量選擇)時,不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。[17]
由於傳統行政法律行為適用范圍的狹小,為了顧及其作為進入行政訴訟之「管道」的功能,行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的准用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規範本質上是某種「法定的或擬制的」或「具有法定效力的定型意思表示行為」;在行為人有意思表示的前提下,其具體表意內容與法律擬制意思可分別發生效力,甚至不妨在行為人無此類「意思時亦被當作意思表示處理」。[18]意思推定規范在現代民事法律行為制度中居於特殊重要的地位。民事法律行為的成立要件、有效要件由法定主義的方式規定,而具體法律關系的主體、客體和權利義務內容則由行為人之意思表示確定。為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義,保障交易安全,民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范,它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏,減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中,行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇餘地,但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制,如原則上須以書面形式,內容須明確、可行,須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分(具體行政行為)的無效或可撤銷。在這層意義上,意思推定規范對於行政法律行為幾無適用之餘地。但行政權的運行除了可能會侵害人民權益,對其造成不利影響外,它還負有為人民提供積極的服務與保護之職責。若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為,行政機關保持緘默或不予答復,如果按照機械的意思表示理論解釋,則行政機關並未作出行政處分,對這種「不作為」人民不得提起救濟,實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此,「意思推定」在這種情表中發揮了作用,行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示,行政處分因被擬制而成立。各國(地區)行政立法中,均有意思推定規范的存在。如,我國台灣的《訴願法》第2條第2項規定「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件,於法定期限內應作為而不作為,致損害人民權利或利益者,視同行政處分」;《軍人婚姻條例》第5條規定軍人報請核准結婚,上級主管未於30天內作成不準結婚之決定並予通知理由者,「視同核准」;[19]我國的《行政訴訟法》第12條規定,行政相對人依法申請行政機關頒發許可證和執照,或申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,因行政機關不予答復行政相對人提起訴訟的,人民法院應予受理,等。
盡管行政法將行政機關在特定情形中的緘默、不作為擬制為行政處分,從而擴大了行政法律行為的涵蓋范圍。但是,這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論,行政法上所有的執行性行為均屬事實行為,[20]因為執行行為須有行政處分為依據,執行行為中行政機關的主觀意志並不能直接產生法律效果,執行行為依附於它所依據的行政處分產生法律效果,因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著法律行為與准法律行為的分類,准法律行為的法律效果由法律直接規定,因此它在本質上是一種事實行為,但在准法律行為中,也有行政機關的意思表示,只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為(即不發生法律效果的意思表示),因此准法律行為又稱為觀念表示作為。[21]對於准法律行為,傳統的做法是排除於訴訟范圍之外。

H. 對公共利益的集存是什麼意思

公共利益是一定社會條件下或特定范圍內不特定多數主體利益相一致的方面,它版不同於國家利權益和集團(體)利益,也不同於社會利益和共同利益,具有主體數量的不確定性、實體上的共享性等特徵,如何識別公共利益是司法和行政實踐中的重要問題。公共利益是個十分重要而又頗具爭論的話題,說它重要,一個國家乃至政府存在的正當性往往基於公共利益的需要。說它頗具爭論,因為究竟什麼是公共利益,至今尚無定論。至於如何界定,更是仁者見仁,智者見智。以下試圖從公共利益的構詞結構入手,探討公共利益與其他利益相比較,界定它們的區別,探尋我國憲法規定的公共利益之含義。

I. 求翁岳生 《行政法》上的資源,十分十分感謝。

我沒有電子版的,我只有紙質的,是法律出版社出版的。書中把原版的繁體字都換成了簡體字,有關政權名稱、法律名稱等政治敏感的內容也改了。如果要電子版的,你看看讀秀或者超星等處吧!

J. 翁岳生的主要著作

Die Stellung der Justiz im
Verfassungsrecht deRepublik China(59)
行政法與現代法治國家(65)
法治國家之行政法與司法(83)
行政法(上、下冊)(87編著,89再版)
行政訴訟法逐條釋義(92主編)

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