奧托邁耶對中國行政法的影響

1. 法律優先和法律保留的區別

所謂法律優先，是指上一層次法律規范的效力高於下一層次法律規范。
原則要求：在上一位階法律規范已有規定的情況下，下一位階的法律規范不得與上一位階的法律規范抵觸；上一位階法律規范沒有規定，下一位階法律規范作了規定的，一旦上一位階法律規范就該事項作出規定，下一位階法律規范就必須服從上一位階法律規范。實踐中，若是法律、法規、規章均對某事項作了規定，法規、規章與法律不一致的，適用的順序依次是法律、法規、規章。這是行政機關在依照法律、法規、規章實施行政管理時必須遵守的基本准則。
法律的優先適用原則包括基本法優於部門法；部門法優於地方法；新法優於舊法。
法律保留的思想產生於19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。根據邁耶的經典定義，法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。因此，法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限，從而也決定著行政自主性的大小，
法律保留是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。
行政行為的做出必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。
區別：
首先，法律保留原則不同於我們平常所說的法律優先原則。法律優先原則是指一切行政行為都要與法律規范相一致，不得與之相違背。相比之下，法律優先原則只要求行政行為不得違背法律，至於法律沒規定的情況下，行政行為能不能作出，法律優先原則並不過問；也就是我們平常所講的「法不禁止皆自由」。而法律保留原則則相反，它要求行政行為必須按照法律規定的作出，法律沒規定的就不得作出；也就是我們平常所講的「法無明文規定者不得為之」。所以，法律保留原則要比法律優先原則的要求更高，如果說法律優先原則是對行政主體依法行政的消極要求的話，那麼法律保留原則則是對行政主體依法行政的積極要求。
而且雖然法律優先原則和法律保留原則都是行政主體必須遵循的，但更能體現行政法基本精神的是法律保留原則。因為法律優先原則僅要求任何行為不得與法律相違背，其實這不僅是對行政主體的要求，而且也是對法治社會中任何一個主體的最基本的要求；如果說它是行政法的一個基本原則話，那麼它也應是民法、刑法等任何其它一個部門法的基本原則。所以與其稱其為行政法的基本原則，還不如稱其為法治的基本原則更准確。但法律保留原則就不同了，它針對行政主體，且只在行政法領域具有普遍指導性，而在民法、刑法等其他部門法領域它就不具有普遍指導性。它這種只鍾情於行政法的特殊性，決定了它才真正稱得上是行政法的一個基本原則。
其次，法律保留原則中的「法律」並不僅限於代議立法所定之規則，而且還包括行政立法所定之規則。法律保留原則的實質是使行政權在立法權的監控之中，以實現「為民行政」的目的。照此法律保留中的「法律」應僅指代議立法所定之規則。但事情並不這么簡單。在資本主義的自由競爭時期，奉行「管的最少的政府是最好的政府」的觀念，政府職能較少，因而代議立法完全能適應政府行政管理的需要。但20世紀初開始，尤其是二戰結束後，政府的行政管理職能空前擴大，復雜多變的管理對象、日益專業化的行政技術以及行政效率的內在要求，都使得代議立法再也無法適應行政管理的需要。為此它不得不把一些原本屬於自身的立法權授予行政主體來行使，一旦行政主體獲得這種授權後，它們也就成了立法主體，而它們按照授權所定之規則也成了法律。由此法律保留中的「法律」就不僅僅指代議立法所定之規則，而且還包括行政立法所定之規則。
但隨之而來的問題是如果行政立法所定之規則也納入法律保留原則中的「法律」，不免使行政主體既是立法主體，又是執法主體，這不就違背了法律保留原則所追求的以立法權（民意）監控制約行政權的基本精神嗎？其實不然，雖然行政立法使行政主體也有了立法權，一定程度上確實削弱了代議機關對它的監控和制約。但我們必須看到行政立法的產生和存在並不是為了取代代議立法，而僅僅是為了代議立法的補充和完善。再則，行政立法本身並不具有獨立性，它必須事先得到代議機關的授權，並在其授權的范圍內進行。這些都使得行政立法還是始終處在代議機關（民意）的監控制約之中，並無任何擺脫。所以，把行政立法納入到法律保留中的「法律」並沒有違背法律保留原則的所追求的基本精神，而僅僅是隨著時代的發展，為了更好地貫徹它的基本精神，我們所採取的方式有所改變而已。

2. 行政法的問題。

請參考以下文章：

今天在閱讀葉堅學者所寫的「關於行政行為的幾個問題的界定」一文，認為其對「行政事實行為」的這一概念產生了誤解。其引用方世榮教授所說的「所以沒有必要採用行政行為（行政法律行為）與行政事實行為這樣的二分法，現有的所謂事實行為完全可以為行政行為所涵蓋。行政事實行為是一個內涵很不確切的詞語，應予廢棄。」 對於行政行為這一概念的認識，最早出現在法國行政法學，直到1895年，德國行政法學鼻祖奧托•邁耶教授在其論述德國行政法的鴻篇巨著中把行政行為權威性的定義為：行政行為是關於「個別的條件下決定某個權利主體的權威性宣告」。[1]此後，行政行為這一概念成為各國行政法學的一個核心范疇。我國大多數學者普遍認為行政行為是指「享有行政權能的組織或個人運用行政權對行政相對人所作的法律行為。」並且分析出行政行為具有單方性、無償性、強制性的法律特徵。[2]從這一定義的表述中可以看出，其是將行政行為理解為是法律行為的一種。而就法律行為這一概念而言，是指人們所實施的，能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。其所對應的范疇應是「非法律行為」，如純粹的經濟行為、政治行為、道德行為、宗教行為等。[3]這樣看來，法律行為並非對應的是事實行為。而事實行為被認定為是法律行為中的一種非意思表示行為，是指非經行為者意思表示而是基於某種事實狀態即具有法律效果的行為，如民法上的先佔、遺失物的拾得、埋藏物的發現等。[4]從而我們就可以很容易的得出法律行為則是行政行為和事實行為二者共同的上位概念。那麼我們還需要弄清楚的是，什麼是行政事實行為？行政事實行為與行政行為、事實行為之間是一種什麼關系？行政事實行為和事實行為是否是同一概念呢？根據學者們的考察和研究，行政事實行為這一概念最早是從德國著名行政法學家耶律納克所提出的「單純公權力行政」一詞所演變而來的。所謂「單純公權力行政」是指「類似市政有關的都市房屋、街道、公園、水庫等的建築，及其他技術方面的行為以及行政機關用文字發行的『指導』文件，如公安為避免車禍所發行宣導交通安全之別針、小冊子，以及社會服務性的工作指南、民眾 調解與法律咨詢的說明書等，都是屬於這種類型的行為。」[5]對於行政事實行為這一概念的進一步分析和理解，中外行政法學界也可謂是仁者見仁、智者見智。主要代表的觀點有：德國法學家毛雷爾認為行政事實行為是指某種事實結果而不是法律後果的所有行政措施。[6]著名的印度公法學者賽夫教授在其著作中將行政事實行為表述為「是旨在產生事實上結果而不是法律結果的行為」，這一點與毛雷爾的認識是相同的。繼而他又認為行政機關的行政行為或行政機關的其他法律行為均屬於行政事實行為。[7]針對其這種理解，顯然是值得商榷的。因為行政行為必然產生一定的法律後果，這是由行政行為的性質所決定的，而與行政事實行為不會產生法律後果而是事實結果相比較，與其所稱的行政行為屬於行政事實行為的認識產生了矛盾，因為法律後果與事實結果應是一對相對應的范疇，它們之間不存在隸屬性。因而行政行為當然不屬於行政事實行為。但是，無論學者們對行政事實行為與行政行為的關系如何認定，對行政事實行為法律屬性和特徵的認定是明確的，即行政事實行為是行政主體依據行政職權所實施的一種行為，具有行政性的特點，這一點是不容否認的。再者，就目前各國的立法例當中，都表明行政事實行為不會產生法律約束力，但實際上它對行政相對人的人身權、財產權等合法權益仍可能產生實際上的損害。經過上述對行政事實行為特性的分析，我們可以得出，行政事實行為並不是簡單的從事實行為這一法理概念中推演出來的，而其表現出自身產生的基礎和獨特的法律意義，其實二者是兩個不具有同質性的概念。就行政事實行為而言，根據其性質和特徵，有學者將其歸納為補充性行政事實行為、即時性行政事實行為、建議性行政事實行為和服務性行政事實行為。

3. 論述我國立法法規定的法律保留事項

一、法律保留制度

法律保留制度，是指某些法律事項只能由法律來作出規定，行政機關不得作出相關規定，除非經過特別授權。行政立法主體對於法律保留內的事項不得僭越，凡屬於憲法、法律規定的事項，只有經過了明確授權，行政主體才能在制定的行政法規和規章中規定。在我國，對於一些具有相當重要意義的事項，法律才做出了保留。法律保留制度的基礎是民主、法治與人權。最早提出法律保留概念的是德國行政法學家奧托.邁耶，它將法律保留定義為在特定范圍內對行政自行作用的排除。

根據我國《立法法》第八條、第九條的規定可知，屬於法律絕對保留的有犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。然而「等」字含義模糊，法律保留的實質是為限制行政權，眾所周知，凡我國限制行政權的法律法規中，「等」字可以忽略。因此也僅有上述四事項屬法律絕對保留事項，只能由法律規定。而對公民政治權利的法律保留我國《立法法》巧妙的使用了「剝奪」一次，即剝奪公民政治權利事項絕對不能授權國務院對此制定行政法規，而限制公民政治權利事項在尚未制定法律時，可以授權國務院制定行政法規。此外，《立法法》對於其他公民基本權利的規定並未作出法律保留。據此，我國大量的限制公民權利的行政法規便披上了合法的外衣，如《出版管理條例》、《宗教事務條例》、《社團登記管理條例》等。

根據《公民權利與政治權利公約》的規定可知，言論自由、結社自由、宗教信仰自由，僅受法律規定的限制。然而，根據我國《立法法》規定，在公民權利方面，只要不涉及對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰事項，均可以以法律以外的形式對其加以限制，這些法律以外的形式如法規、規章等在《立法法》的掩蓋下並不違法違憲，然而毫無疑問，他們不符合《公約》的規定。

二、應將公民基本權利全部納入法律保留的范圍

為使國內法與《公約》相適應，應當將限制公民基本權利的事項全部納入法律保留范圍內。我國公民的基本權利，主要包括言論、出版、集會、遊行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，一般人格權，住宅權，通信自由權等。言論、出版、結社自由方面、宗教信仰自由方面，我國尚無立法機關制定的法律規范，效力最高的為行政法規――《出版管理條例》、《社會團體登記管理條例》、《宗教事務管理條例》，然而這些法律及行政法規卻對表達自由的行使設置了諸多程序，通讀法律及行政法規全文，出現最多的字眼是「申請」、「批准」、「許可」、「不得」等，可見其隱藏的目的是為限製表達自由的行使。

言論指公民以口頭的、書面的、印刷的、採取藝術形式的，或通過其選擇的任何媒介所作的任何思想和信息表達。出版物也屬於上述的「任何媒介」中的一種，在嚴格意義上是屬於言論自由的。但出版自由涉及出版單位的組織和運行程序，而且出版物面臨著巨大的受眾，其影響與個人的言論一般不可同日而語，所以出版自由被認為是一種獨立的言論自由。iii但凡自由皆有邊界，世界各國均以不得侵犯他人權益及不得損害公共利益作為言論自由的邊界，以此限制言論自由。在美國，帶有淫穢及煽動性質的言論受到限制，限制淫穢言論要求對社會沒有補償價值，限制煽動言論要求該言論即將產生非法行動，而且要有引起該非法行動的證據。言論自由極其重要，人民普遍認為應當將對言論自由的限制降到最低限度。對言論自由的限制可採取事前檢查和事後追懲兩種方式。但事前檢查會對言論自由造成嚴重危害，因此一般予以禁止，德國基本法甚至禁止事前檢查。而在事後追懲方面，為防止行政機關濫用權力，因此必須以法律明確規定審查和懲罰的程序。而我國目前實行事前審查和事後追懲相結合的限制方式，以事前審查為主，且依據是行政立法或政策性規定，在審查文學、藝術作品時常常伴隨著行賄、受賄等違法行為，極大的損害了公民的言論自由。

結社指一定數量的人，出於政治、經濟、文化等各種目的，持續地集合在一起的行為。我國為規范結社行為，於1998年頒布《社會團體登記管理條例》，該條例對公民結社行為作了嚴格的限制：成立社會團體要經過審查登記，要有固定的住所；有活動資金限制等，此外，該條例還對未經批準的社團組織團體活動規定了處罰措施。公民必須要擁有一定的財產才能申請結社登記，這首先就是對結社自由的無理限制。結社是相對固定人員的持續結合，與集會、遊行示威不同，不會給社會秩序造成現時沖擊，所以《公約》規定對集會與遊行示威的限制可以由法律授權行政機關決定，但對結社的限制必須限於立法機關制定的法律。為更好的進行公共管理，國家有權要求結社登記，但要求所有的結社行為都進行登記的行為顯然是不現實的。 宗教信仰自由，我國現行憲法第三十六條第一款規定："中華人民共和國公民享有宗教信仰自由。"該條款是對宗教信仰自由的一般性規定。第三十六條第二款中又進一步具體規定：任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。一般情況下，對私下的宗教信仰不做任何限制。但是公開的宗教信仰活動，如傳教佈道等，可能會對公共利益造成損害，因此需要加以限制，我國憲法規定任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。具體貫徹此憲法規定，我國目前有《宗教事務管理條例》、《外國人宗教活動管理規定》以及其他規范性文件。《宗教事務管理條例》第三條規定，國家依法保護正常的宗教活動。任何組織或者個人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度，以及其他損害國家利益、社會公共利益和公民合法權益的活動。這里的「正常宗教活動」並沒有明確標准，「破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度」也沒有相關的解釋，這就給行政機關濫用權力限制和剝奪宗教信仰自由製造了空間。

除上述提到的言論自由、結社自由、宗教信仰自由以外，我國憲法還規定了公民其他一些重要的基本權利，但這些權利都不屬於法律保留的范圍，可以授權給行政機關進行限制，這無疑會對公民權利的嚴重侵害。雖然公民基本權利由行政機關來立法，並不等於公民基本權利已經或必然受到侵害，但存在著受到行政機關分割的嚴重可能性，而這正是所應杜絕和預防的。因此，必須將公民權利的限制納入法律保留范圍內。

三、結語

我國我國於1998年10月5日在聯合國總部簽署了《公約》，但我國至今仍未批准該條約，國家領導人多次對外表示為要批准《公約》創造條件，盡快批准《公約》，然而此次的《立法法》修改，並沒有看到為使國內法與《公約》相適應所應作出的努力。法律保留制度本身目的是為限制行政立法權，防止行政立法權侵害公民權利，而我國《立法法》關於法律保留的規定實質上是為行政立法限制公民權利披上合法的外衣，因此，應對《立法法》中的法律保留事項加以規定，擴大法律保留事項的范圍，在公民權利方面，宜將公民權利的限制全部納入法律保留的范圍內。

4. 兩部法律簡介

行政強製法簡介
2012年1月1日起，《中華人民共和國行政強製法》（下文簡稱行政強製法）將正式施行，這是建設社會主義法治國家和法治政府的一件大事。行政強製法從1999年開始醞釀，先後五次提請全國人大常委會審議修改，終於在2011年6月30日閉幕的十一屆全國人大常委會第21次會議上得以通過。
行政強製法是繼《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之後，我國在行政法領域出台的重要法律，與行政機關關系重大。其宗旨是通過規范行政強制的設定和實施，以保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

簡言之，行政強製法就是給行政機關「立規矩」，是一部「控權法」，具有應用法律保留、落實比例原則和遵循正當程序三大亮點。

亮點一：應用法律保留

法律保留的思想產生於19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。法律保留是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限，從而也決定著行政自主性的大小。行政強製法是一部「控權法」，首先是對行政強制設定的控制，從源頭上規范行政強制權，避免擁有行政強制權的機關過多過濫，消除類如「七八個大蓋帽圍著一個小草帽」的混亂現象。

行政強製法是通過應用法律保留來實現對行政權設定的控制。該法第10條規定：行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬於國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第9條第1項（即「限制公民人身自由」）、第4項（即「凍結存款、匯款」）和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規，且屬於地方性事務的，地方性法規可以設定本法第9條第2項（即「查封場所設施或財務」）、第3項（即「扣押財物」）的行政強制措施。法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。行政強制既包括行政強制措施，又包括行政強制執行，該法關於行政強制執行的規定也強調了法律保留——該法第13條內容就是「行政強制執行由法律設定」，從而排除行政法規、地方法規和其他規范性文件設定行政強制的可能。

亮點二：落實比例原則

比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之後比例原則在理論與實踐中都得到了極大的發展。德國的行政法學鼻祖奧托·麥耶在其《德國行政法學》一書中最早明確地提出比例原則，即「行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，並採行最小侵害之方法」。

對比例原則的內涵，學界有不同的解讀。一般認為，比例原則包括妥當性原則、必要性原則與狹義比例性原則三個子原則。其中，妥當性原則是指行政機關所採取的方法必須有助於達成所追求的目的；必要性原則是指在能達到法律目的各種方式中，應選擇對相對人權利侵害最小的方式，這是從法律後果上來規范行政權力與其所採取的措施之間的比例關系，故此原則也稱為「最小侵害原則」；狹義比例原則是指行政主體實施行政行為時，對相對人造成的損害應小於達成目的所獲得的利益，避免行政主體為了實現行政目的而造成相對人權益的過度損害，故也稱「均衡性原則」。比例原則著眼於法益的均衡，是拘束行政權力違法最有效的原則，該原則在行政執法中的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意，也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，比例原則以維護和發展公民權為最終歸宿，稱為行政法中的「帝王條款」，對我國行政法治建設具有很強的借鑒意義。

行政強製法落實了比例原則，該法第5條規定：「行政強制的設定和實施，應當適當。採用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制」。因為與非強制手段相比，行政強制往往給相對人的人身、財產等權益帶去較多的危害，該條的規定體現了比例原則中的必要性原則。

此外，行政強製法第43條規定：「行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行」，「行政機關不得對居民生活採取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定」。這些針對行政機關的禁止性規定的目的在於確保行政強制執行的實施對於相對人的身心損害達到最小，或實現行政管理的目標不以影響當事人的基本生活為代價，都是應用比例原則的具體體現。

亮點三：遵循正當程序

正當程序，即正當法律程序，來源於英國成文法，其內涵則受到英國普通法上的自然正義原則的影響。在英國行政法上，經過法院解釋的自然正義原則有著確定的內涵，它包含了兩項基本的程序規則，即「任何人不能作為自己案件的法官」和「人們的辯護必須公平地聽取」。自然正義原則在英國普通法上最初僅適用於司法程序，後來被移植到行政程序之中。正當程序之規定及其所蘊含的法律理念經北美殖民地人民的繼受與傳承，後來載入美利堅合眾國憲法，美國憲法第五修正案規定「未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產」。正當程序的內涵經諸多判例、學說的闡釋與發揚，不斷得到豐富和完善，聽取申辯、公職人員的迴避、說明理由和告知權利，以及公開、透明、公眾參與等都成為正當法律程序的重要內容，正當程序正是通過這些具體制度設計，實現限制政府權力和保護公民權利的目的。正當程序和法定程序在適用范圍上具有互補性。正當程序主要適用於沒有法律程序的明確規定的情形，正當程序還是檢驗、衡量法定程序是否「合法」的准據。注重程序正義日益成為現代法治國家共同的價值取向。

在我國，由於受「重實體、輕程序」觀念的影響，同時缺乏自然法的法律文化基礎，程序意識相對落後，正當程序觀念更是缺乏。其實，程序並不只是實現某種實體目的的手段或者工具，程序本身具有獨立的價值，程序在法治體系中佔有與實體同等重要的地位，程序正義可能不能直接達到實體的正義，但是它能在最大程度上保證實體的正義。

正當程序的精神已經融入行政強製法的某些章節和條款。該法第三、四章分別規定「行政強制措施實施程序」和「行政機關強制執行程序」，其中屬於第三章的第18條關於「行政機關實施行政強制措施應當遵循下列規定」的第5項要求行政機關「當場告知當事人採取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑」；該條第6項要求行政機關「聽取當事人的陳述和申辯」。屬於第四章的第35條規定：「行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。」第36條規定：「當事人收到催告書後有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當採納。」摘自朱世海文

5. 立法原則，法律優先原則與法律保留原則的關系

是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。
行政行為的做出必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。
法律保留與憲法保留
憲法保留有兩種含義：一種是憲法上所規定的法律保留，另外一種是憲法本身的保留。
法律保留也被稱為特別保留，是相對於一般保留而言的。所謂特別保留是指憲法規定將某些事項交由民意代表機關來制定，而其他國家機關均無權制定。特別保留的對象主要是憲法中有關基本權利的限制、國家機構的組成等規定，之所以認為是「特別的」，原因在於這些規定從形式上看往往是個別的、零散的，缺乏統一性和普遍性。
當然，更深層次的原因在於法律保留原本是行政法上的原則，主要由行政法來規定，但是，隨著社會的發展和憲法結構的變遷，出現了憲法的專門規定，這就產生了憲法上規定的特別保留能否取代行政法的一般保留的問題。答案如為肯定，則表示法律保留僅以憲法規定的為限，由此傳統上有關法律保留范圍的爭議就可以劃上句號；答案如為否定，則表示憲法所列舉的保留只是一般保留在憲法上的部分落實，憲法列舉之外的事項仍有適用一般保留的可能。對此，筆者傾向於否定說。作為與一般保留相對應的憲法保留，實際上等同於我們後面要講的「國會保留」或「絕對保留」，從而屬於法律保留的一種。
另一種意義的憲法保留是指由憲法來專門規定某些事項，其他國家機關，甚至民意代表機關也不得進行規定。這種類型的憲法保留主要體現在對一些帶有絕對性的基本權利的限制上。
一般認為，美國憲法第1修正案是憲法保留的典型。該條規定：國會不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請願伸冤之權利。這種類型的憲法保留立基於基本權利的絕對保障，體現了對立法者的立法禁止，與旨在界分立法權與行政權的法律保留的目的不同。所以，不應認為屬於法律保留的一種，也就是說，法律保留中的「法律」並不包括憲法在內。
法律保留與行政保留
所謂行政保留是指受憲法保障的行政自主地位。雖然法律保留和行政保留都旨在維護立法與行政分立的原則，但法律保留強調行政對立法的服從，而行政保留則強調立法對行政的尊重。
行政保留的典型是法國，1958年憲法第34條列舉了國會立法的范圍。第37條規定，凡在第34條列舉范圍之外的事項都屬於條例的范圍。第34條還在列舉屬於法律范圍內的事項時，規定其中某些事項法律只能規定原則，原則之外就屬於條例的范圍。法國政府制定條例的權力不僅范圍廣，而且有確定的保障。第61條更規定，國會所制定的法律如果超出了第34條列舉事項，因而侵犯了屬於條例的許可權時，政府可以請求憲法委員會宣告法律違憲。
行政保留的產生有其特殊的歷史背景，一般在行政機關與立法機關均由選民直接選舉產生的國家才允許有行政保留的存在，否則，在立法機關由選民選舉產生，行政機關由委任產生的情況下，既然行政機關的民主性弱於立法機關，那麼，在人民主權的原則下，行政機關只能是處於服從立法、執行立法的「傳動帶」地位。這也就是為什麼行政保留只在採用總統制、半總統制的美國和法國才有探討的可能的原因。
當然，隨著行政權與立法權地位的消長，傳統的強調行政服從立法已轉向強調行政與立法的均衡，甚至相互尊重。也就是說，行政有其獨立的價值，行政的功能無法為其他權力所取代。這種功能結構取向的權力分立原則導致行政保留實際上廣泛存在。
據台灣學者廖元豪的列舉，下列事項一般屬於行政保留的范圍：
（1）國家對外事務；
（2）軍事事務；
（3）高級或重要官員的任免；
（4）執行法律。
法律保留中的「法律」為何
法律保留中的「法律」首先是指實定法，與超實定的法不同。奧托·邁耶最早提出依法律行政原則時，將其中的法律僅限於國會通過的、實定的法律，但是，隨著二戰後，實質法治國理論的興起，實定法必須受超實定的法的約束，尤其是在缺乏實定法的前提下，行政還必須服從於超實定的法，這種超實定的法，比如憲法精神、公平、正義的法律理念等等，從而使「依法律行政」走向「依法行政」。1949年德國《基本法》第20條第3款規定，行政權和司法權應受法律和法的拘束。這里的「法律」與「法」的區分就反映了「依法行政」的思想。但是，筆者認為，超實定的法對行政的影響主要體現在法律優先原則中，當代的法律優先原則要求，行政不僅不能違反實定的法，而且也不能違反超實定的法。但是，法律保留原則本身要求行政必須在獲得法律的明確授權後才能行為，而這里的明確授權只可能來自實定法，而不可能是超實定的法。如果認為法律保留原則中的「法律」包含超實定的法，則本身與授權明確性的要求是相矛盾的。

6. 行政法的本質對行政法規范的實施有何影響

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7. 法律優先原則的在行政法中

「法律優先」一詞，源自德國行政法鼻祖奧托．邁耶之首創，他認為，法律為國家意志中法律效力最強者。到目前為止，德國、日本和我國台灣地區的學者在論述依法行政的基本要素時，也大都把法律優先作為其中的一項。只不過，在他們那裡，法律優先的含義相當寬泛。法律優先（法律優位）這一概念被引人我國行政法學時，多數學者則將其內涵相對限制在法律與行政立法的關繫上，認為法律優先的基本涵義是指法律優先於行政立法，即強調法律對於行政立法（行政法規和規章）的優越地位。
在各種社會活動中，法律優先原則還應包括司法活動優先於其他活動，以體現社會對法律的遵從和敬畏。對於一個公民。但參與司法活動和其他活動出現時間沖突時，應當優先參與司法活動，使司法活動得到優先的保障。 在我國行政法學中引入法律優先這一概念是必要的，但沒有必要象德國、日本和我國台灣地區學者那樣寬泛地使用這一概念。因為他們所使用的廣義上的法律優先一詞，實際上從一個側面表述了依法行政的全面涵義。而目前，我國行政法學明確而公認的概念——「職權法定」已經表述了依法行政的表層涵義，即「任何行政都必須具有法定依據，而不得與之相違反」。只是作為依法行政所依之「法」的關系，尤其是法律和行政立法之間的關系卻一直沒有一個相對固定的概念來表述。法律優先一詞則能夠准確而明快的概括出法律與行政立法的關系。
同時，在這種意義上使用法律優先一詞，也表明在這里，「法律」僅限於狹義上，即僅指國家立法機關制定的法律，因而與其字面含義相一致。並且，德、日學者所使用的法律優先一詞，只是說「行政」是廣義上的，即法律優越於一切行政活動，而其中的「法律」在本意上則僅限於狹義上使用。因此，將法律優先的基本涵義限定在法律與行政立法的關繫上是適當的。這樣，法律優先原則與法律保留原則一起分別從積極和消極兩個方面共同說明法律與行政立法的關系，進而與職權法定原則一起共同構成了行政法定原則或者依法行政原則的完整內容。
據此，法律優先原則的基本涵義是指法律對於行政立法幾行政法規和規章的優越地位。從這個角度而言，法律優先實質上強調的是法律的位階體系。所謂法律位階，是指「一部法律在一個國家法律體系中的縱向地位。」
在我國，權力機關的立法權居於立法活動的主導與核心地位，國家權力機關制定的法律是行政機關行使行政立法權的依據和基礎。行政立法為從屬性立法，是在國家權力機關立法權保留之外的立法，並要受權力機關的監督。
法律優先原則作為法律位階的行政立法中具體作用的客觀要求，在強調國家立法許可權與行政立法許可權劃分的同時，側重於要求低位階法律規范的制定必須以高位階的法律規范為依據，前者必須服從於後者，並不得與之相抵觸。
據此，法律優先原則又可具體導出「根據（法律）」和「不相抵觸」兩個派生性原則：
一是「根據（法律）」原則。該原則是指行政立法應服從法律位階的要求，以上位法作為行政立法的根據。「根據（法律）」原則理清了立法權在不同地位的國家機關的許可權劃分標准，保障了國家立法體系的統一性和有序性，同時也是對行政立法內容的一種限定，使行政立法遵循上位法的規定，符合內容合法有效的成立要件。
二是「不抵觸」原則。所謂「不抵觸」，是指在法律位階的層級結構中，下位階的法律不得與上位階的法律相沖突，凡有沖突應以上位階的法律為准繩。與「根據（法律）」原則相比，「不抵觸」原則主要側重於行政立法的內容不得與法律相抵觸。行政機關為了執行法律而進行行政立法，必須嚴格依照法律的規定和原則，其立法內容不得與法律相悖。

8. 法律保留原則的簡介

是指憲法關於人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。
行政行為的做出必須有法律依據，法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。 憲法保留有兩種含義：一種是憲法上所規定的法律保留，另外一種是憲法本身的保留。
法律保留也被稱為特別保留，是相對於一般保留而言的。所謂特別保留是指憲法規定將某些事項交由民意代表機關來制定，而其他國家機關均無權制定。特別保留的對象主要是憲法中有關基本權利的限制、國家機構的組成等規定，之所以認為是「特別的」，原因在於這些規定從形式上看往往是個別的、零散的，缺乏統一性和普遍性。
當然，更深層次的原因在於法律保留原本是行政法上的原則，主要由行政法來規定，但是，隨著社會的發展和憲法結構的變遷，出現了憲法的專門規定，這就產生了憲法上規定的特別保留能否取代行政法的一般保留的問題。答案如為肯定，則表示法律保留僅以憲法規定的為限，由此傳統上有關法律保留范圍的爭議就可以劃上句號；答案如為否定，則表示憲法所列舉的保留只是一般保留在憲法上的部分落實，憲法列舉之外的事項仍有適用一般保留的可能。對此，筆者傾向於否定說。作為與一般保留相對應的憲法保留，實際上等同於我們後面要講的「國會保留」或「絕對保留」，從而屬於法律保留的一種。
另一種意義的憲法保留是指由憲法來專門規定某些事項，其他國家機關，甚至民意代表機關也不得進行規定。這種類型的憲法保留主要體現在對一些帶有絕對性的基本權利的限制上。
一般認為，美國憲法第1修正案是憲法保留的典型。該條規定：國會不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請願伸冤之權利。這種類型的憲法保留立基於基本權利的絕對保障，體現了對立法者的立法禁止，與旨在界分立法權與行政權的法律保留的目的不同。所以，不應認為屬於法律保留的一種，也就是說，法律保留中的「法律」並不包括憲法在內。 所謂行政保留是指受憲法保障的行政自主地位。雖然法律保留和行政保留都旨在維護立法與行政分立的原則，但法律保留強調行政對立法的服從，而行政保留則強調立法對行政的尊重。
行政保留的典型是法國，1958年憲法第34條列舉了國會立法的范圍。第37條規定，凡在第34條列舉范圍之外的事項都屬於條例的范圍。第34條還在列舉屬於法律范圍內的事項時，規定其中某些事項法律只能規定原則，原則之外就屬於條例的范圍。法國政府制定條例的權力不僅范圍廣，而且有確定的保障。第61條更規定，國會所制定的法律如果超出了第34條列舉事項，因而侵犯了屬於條例的許可權時，政府可以請求憲法委員會宣告法律違憲。
行政保留的產生有其特殊的歷史背景，一般在行政機關與立法機關均由選民直接選舉產生的國家才允許有行政保留的存在，否則，在立法機關由選民選舉產生，行政機關由委任產生的情況下，既然行政機關的民主性弱於立法機關，那麼，在人民主權的原則下，行政機關只能是處於服從立法、執行立法的「傳動帶」地位。這也就是為什麼行政保留只在採用總統制、半總統制的美國和法國才有探討的可能的原因。
當然，隨著行政權與立法權地位的消長，傳統的強調行政服從立法已轉向強調行政與立法的均衡，甚至相互尊重。也就是說，行政有其獨立的價值，行政的功能無法為其他權力所取代。這種功能結構取向的權力分立原則導致行政保留實際上廣泛存在。
據台灣學者廖元豪的列舉，下列事項一般屬於行政保留的范圍：
（1）國家對外事務；
（2）軍事事務；
（3）高級或重要官員的任免；
（4）執行法律。
法律保留中的「法律」為何
法律保留中的「法律」首先是指實定法，與超實定的法不同。奧托·邁耶最早提出依法律行政原則時，將其中的法律僅限於國會通過的、實定的法律，但是，隨著二戰後，實質法治國理論的興起，實定法必須受超實定的法的約束，尤其是在缺乏實定法的前提下，行政還必須服從於超實定的法，這種超實定的法，比如憲法精神、公平、正義的法律理念等等，從而使「依法律行政」走向「依法行政」。1949年德國《基本法》第20條第3款規定，行政權和司法權應受法律和法的拘束。這里的「法律」與「法」的區分就反映了「依法行政」的思想。但是，筆者認為，超實定的法對行政的影響主要體現在法律優先原則中，當代的法律優先原則要求，行政不僅不能違反實定的法，而且也不能違反超實定的法。但是，法律保留原則本身要求行政必須在獲得法律的明確授權後才能行為，而這里的明確授權只可能來自實定法，而不可能是超實定的法。如果認為法律保留原則中的「法律」包含超實定的法，則本身與授權明確性的要求是相矛盾的。
惟有學者進而認為，法律保留中的法律僅指民意代表機關制定的法律，即國會法律，筆者對此表示異議。這種觀點實際上是否認行政立法的存在。筆者認為：
首先，行政立法的存在是為了彌補國會立法的不足。比如：
（1）民意代表囿於專業知識的缺乏，對某些專業性、技術性的問題，不如行政機關熟悉；
（2）基於時間因素的考慮，通常國會僅在法律中作原則性的規定，至於技術性、細節性的問題則委任行政機關來完成；
（3）行政立法的程序不如法律制定的三讀程序繁復，較能保證實效，從而對社會生活環境作出迅速的反應；
（4）行政機關更能熟悉地方上的特殊需要，授權行政機關立法能收到因地制宜的效果。
基於上述原因，行政立法在世界各國普遍存在已經是一個不爭的事實。
其次，否認行政立法存在的理由主要是擔心行政立法會破壞傳統的權力分立原則和民主原則，這種擔心不能說是沒有道理的，然而，現代法學也產生了控制行政立法的諸多手段，最典型的如授權明確性原則，即行政立法必須在國會的明確授權下才能進行，行政立法相對於國會立法處於執行、補充的地位，從而防止民主正當性不如國會的行政機關恣意侵害公民的基本權利。
再次，在授權明確性原則的指導下，即行政立法的目的、范圍、內容均由國會作首次判斷的情況下，行政立法無異於對國會立法的具體化，其內容本身相對於行政而言具有重要性，至於哪些事務可以授權行政立法，哪些事務必須由國會自己來立法，已屬於立法內部的許可權劃分。正是基於行政立法的出現，法律保留才有了絕對保留（國會保留）和相對保留（授權行政立法保留）的二分。
另外，關於地方自治立法是否屬於法律保留中「法律」的范圍。筆者認為，地方自治立法不宜列入法律保留的討論范圍，原因在於，地方行政機關行使權力雖然需要地方自治立法上的依據，但地方自治立法究竟可以規定哪些內容，這關繫到中央與地方的分權，而這屬於垂直方向的權力分立問題，與主要關注水平方向的權力分立的法律保留的性質不同。根據我國《立法法》的規定，地方自治立法包括地方性法規、地方政府規章、民族自治地方的自治條例和單行條例，上述立法均不包含在法律保留中「法律」的范圍內。

9. 加入WTO對中國行政法律制度的影響

對於中國來說，奉行「依法治國」的方略以及加入，必將提出全球化的法律規范如何與具有中國特色的法律體系相整合的問題。應當特別注意的是，這種中國自身法律體系與國際的接軌，不僅僅發生於有關國際貿易與投資等領域。事實上，中國國內的公法制度，即憲法和行政法制度，不僅構成法治之實現的最重要組成部分，而且對WTO自由貿易理念及其多邊貿易體制的落實具有關鍵性意義。特別是作為國內公法的行政法制度，更涉及到世界貿易組織管理規范的核心問題。因此，在法治和WTO的背景之下探討中國公法制度的改革具有十分緊迫而重要的意義。

WTO背景下中國行政法改革的若干突出問題
（1）中央與地方政府關系及相關問題
從行政法角度來說，地方保護主義主要表現為以下幾種形式：
第一，地方性法規、規章以及其他規范性文件違背國家法律、行政法規、部委規章的規定，制定特殊的保護性規則。
第二，為保護本地區利益而進行的行政干預。
第三，在中國單一制國家結構中，還存在著民族自治區、經濟特區、沿海開放城市、經濟開發區等使用某些特殊經濟政策的區域，這些區域中相關的法律與管制政策，例如許可制度、價格、稅收優惠制度等等，都與其他地區存在某種程度的差別。
第四，司法過程中的地方保護主義。
（2）法律與政策的統一實施問題
（3）行政許可制度的完善
（4）規章制定和法律實施中的透明度問題
（5）行政管制機構的中立性問題
（6）對行政行為的復議和司法審查

10. 我國行政主體理論的形成

1 、 行政主體，是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，並能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體，此外依照法定授權而獲得行政權的組織，也可以成為行政主體。
2．、行政主體與行政機關。行政主體不等於行政機關，除行政機關外，法律、法規授權的組織也可成為行政主體。
3．、行政主體與公務員。行政主體與公務員聯系緊密，不可分割。盡管行政活動是由公務員代錶行政主體具體實施的，但公務員並不是行政主體。
4．、行政主體的職權與職責：是國家行政權的轉化形式，是行政主體實施國家行政管理活動的資格及其權能。行政職責是指行政主體在行使國家賦予的行政職權，實施國家行政管理活動的過程中，所必須承擔的法定義務。行政職責的核心是」依法行政」。
完善建議

行政主體界定
中國行政主體概念從產生之初就不成熟，本身定位不合理，內涵和外延也顯狹窄。筆者認為，中國行政主體理論本來就是域外的概念，應該充分考慮該概念在域外產生發展的土壤以及全面而准確的學術含義。而不能徒有其表的藉助該概念的外衣而功利性工具性的應用於中國行政管理實踐及行政法學研究領域。在現今的理論困境面前，我們應該出重新界定中國的行政主體概念的內涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎上，架構符合中國本土特色並與中國行政管理實踐及行政法學發展相協調的行政主體理論。隨著中國公共行政改革深入和社會行政的增加，中國應以「公共管理職能和行政權」為標准界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權力的公共組織均應屬於行政主體的范疇。行政法學應加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。所說的行政職權不僅包括傳統的行政職權，還包括公共管理性質的行政職權。所以其他公權力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權利義務行為的就應該是具有行政主體資格的，就應該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標准對其進行可訴性判斷。所以在政主體的類型應該包括行政機關、法律法規授權的組織以及那些沒有法律法規特別授權但是從事公共管理職能的組織。

訴訟重塑
中國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為中國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導致許多本應屬於行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權益得不到救濟。其實，傳統行政主體理論所標示的「行政實體法上的獨立權利義務主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一」的命題是不準確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬於不同的領域和階段，其所遵循的邏輯並不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利於當事人訴權的行使，只要是行為者實際地行使了行政權力，就應當成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟後果的承擔，但它並不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔最終的實體責任。其二，行政主體所體現的則是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性，強調的是某一組織具有行政法上的獨立人格。
因此，行政主體的確立與認定行政訴訟的被告之間並無多少必然的聯系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立於行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當行政訴訟的被告，最終的實體責任都是由相同的行政主體承擔的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關系相分離的同時，中國行政訴訟涉案范圍應該以行政行為侵犯公民合法權益或者違反法律規定為接受司法審查的實質要件；摒棄現今行政訴訟法只承認行政機關和法律法規授權組織為被訴主體的規定，在修改行政訴訟法的同時應把行使公共事務職能的社會組織納入行政訴訟領域。這樣，對於中國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學研究繼續向前發展，特別是對行政相對人的權利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠的意義。