違法建築拆除的行政法理研究
① 行政法定義違章建築的問題
違章建築，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集內鎮規劃建容設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。
即是違反國家法律法規規章的強制性規定建造的房屋。國家沒有統一的定義，各地方政府則有明確的規定。一般是指未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證核定的相關內容建設的建築。有一種觀點認為，所謂違章建築，是指未經主管部門的許可而擅自動工興建的各種建築物和構築物。然而這種觀點雖有一定的道理，但是並不盡科學，其並沒有指明「違章建築」中所謂「違章」的本質，只是一個籠統表面的定義，容易在指導實務中出現差錯。
未申請或申請未獲得批准，並未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證而建成的建築物；
擅自改變建設工程規劃許可證的規定建成的建築物；
擅自改變了使用性質建成的建築物；
臨時建築建設後超過有效期未拆除成為永久性建築的建築物；
通過偽造相關材料向主管部門騙取許可證而建成的建築物。
② 憲法中是如何解釋事實過線的
四、 爭議之三：最高人民法院的批復是否構成對我國憲法解釋體制的挑戰？對最高人民法院就齊玉苓案所作批復，大多數學者認為是司法解釋，但也有一些學者認為，該批復屬於憲法解釋，有的甚至認為是最高人民法院濫用司法權，或者說是對我國憲法解釋體制的一次挑戰。實際上，像大多數學者指出的，批復應屬於司法解釋，盡管是對憲法具體適用問題的司法解釋。根據憲法和有關法律規定，最高人民法院沒有對法律實施的監督權和立法解釋權（即無權對法律條文的含義或界限加以進一步說明），而只對審判過程中具體應用法律的問題有司法解釋權；同樣，最高人民法院也沒有對憲法的監督權和解釋權以及提請解釋憲法權，而只有權對其認為違憲、違法的法律以下的規范性文件，要求全國人大常委會進行審查，即最高人民法院只有對其認為違憲、違法的法律以下規范性文件的提請審查要求權。但是如何理解「審判過程中具體應用法律的問題」中的「法律」呢？應當指出：在規定這一條款時，即1981年全國人大常委會作出《關於加強法律解釋工作的決議》和1979年制定《中華人民共和國人民法院組織法》（1983年曾修改）時，1982年憲法尚未制定，對「審判過程中具體應用法律的問題」中的「法律」，應作較寬泛的理解；而且，批復是在「審判過程中」作出的，是最高國家審判機關行使審判監督權的體現，不宜認為是「濫用司法權」。本案中，最高人民法院的批復認為：「以侵犯姓名權的手段侵犯公民受憲法保護的受教育的基本權利，應承擔民事責任。」並沒有對憲法第46條中「受教育的權利」的含義或界限作出解釋，而是指出：如果受教育權受到侵犯，侵權者應承擔民事責任。即批復確認受教育的基本權利具有直接法律效力，可在民事訴訟中引用該條款加以適用。盡管最高人民法院的有關人士把受教育權理解為我國民法通則沒有規定的一般人格權中的人身自由（意志自由），並認為教育法屬於憲法類法律，但這僅僅是個人對教育權性質和教育法屬性的一種判斷，並不是在解釋憲法。因此，最高人民法院就齊玉苓案所作批復，是對民事審判過程中具體應用憲法問題的司法解釋，而不是憲法解釋，並沒有對我國現行憲法解釋體製作出重大突破或構成挑戰。五、 爭議之四：公民能否成為侵犯基本權利的主體？許多學者注意到，本案的主要被告陳曉琪是一位普通公民，而非政府機關，從而提出以下疑問：公民能否成為侵犯基本權利的主體？不少學者指出：依據西方憲政理論，一般而言，只有國家，而非個人，才有義務尊重並保護憲法性基本權利。如此嚴格要求乃是基於這樣一種理念：憲法的基本要旨在於制約政府權力，而非約束人民。基本權利標明了國家權力的邊界，其要義在於抵抗國家的不當行為，而非私人的不法。換言之，憲法適用是為了保護公民免受公權力對憲法權利侵犯的一項制度安排，因國家機關保護不力，國家機關應承擔相應的法律責任，而該案主要是公民對公民的。如果在普通民事案件中直接適用憲法條文，實際上將違憲行為的概念泛化。但也有學者認為，憲法是界定政府與人民之間關系的根本法，也是保護公民權利的根本法。對於憲法規定的公民基本權利，政府不能侵犯，私人（包括非政府的法人和其他組織）也不能侵犯，這就給憲法介入私人領域提供了最根本的理由；而且，社會的發展和憲法中關於公民社會經濟權利的日益增多，也為憲法保護公民私權利不受侵犯提供了現實選擇。對此，美國著名學者路易斯亨金早就指出：憲法中的權利條款僅僅保護其不受「國家行為」的侵犯，而將私人對他人權利的侵犯留給侵權法。同時應當承認，中國的憲法視角與西方不同，我們強調憲法是根本法，側重於憲法首先是一部明確國家根本制度和根本任務的宣言。中國傳統憲法觀念也認為，公民基本權利與義務相一致是中國憲法的特點之一。公民基本權利不僅約束任何國家機關，也約束其他組織和個人。這樣，「私法關系並未排除在憲法調整范圍之外。」但是，將公民基本權利「降格」為私權利，使得哪些權利才能稱得上「基本」權利變得混沌不清。另外，更重要的是，這在某種程度上削弱了憲法制約國家權力的核心功能，沖淡基本權利的公法性。因此在肯定齊玉苓案積極意義的同時，也要注意其局限性。這種局限性是與我國現階段憲法規定本身的局限性和我國憲法和人權理論的局限性相適應的。畢竟，齊玉苓案僅僅是普通民事訴訟中適用並直接引用憲法規定的公民基本權利條款的第一案，還不是真正意義上的憲法訴訟案件。六、憲法適用與憲法監督並行：中國憲法訴訟制度的可能模式是什麼？齊玉苓案審結了，但它留下一個亟需研究解決的問題：中國憲法訴訟制度的可能模式是什麼？應當承認，齊玉苓案是中國憲法在普通訴訟中適用的第一案，具有重大現實意義和深遠歷史意義，但它僅僅是開創了普通訴訟中憲法適用的先例，還不是真正意義上的憲法訴訟。建立獨立於普通訴訟的憲法訴訟制度尚待政治體制改革的進一步深化。從理論上說，建立相對獨立的專門憲法法院，是最理想的憲法訴訟模式。這種體制更能保證憲法規范的全面、充分適用，更有利於實現憲法的司法化。但筆者贊同「尋求活動空間比制度外設計更具有可行性」的觀點，主張在當前中國政治體制未通過修憲程序改革前，應建立憲法監督與憲法適用並行的過渡性憲法訴訟模式。首先，可以考慮在普通法院內組成憲法審判庭（如在最高人民法院和高級人民法院內設立），有選擇地直接適用憲法規范審理和裁決案件。有憲法爭議審判權的人民法院，既可以將憲法規范、其他法律規范和司法解釋一起引用，也可適用憲法原則及其他法律規范和司法解釋進行裁斷，實行二審終審制。通過直接引用憲法規范或原則，實行普通訴訟中的具體憲法適用；如果法院在審理普通訴訟中涉及憲法爭議案件的過程中，認為某一行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例同憲法相抵觸，可依立法法第90條的規定，向全國人大常委會書面提出合憲性審查的要求或者建議。由於普通訴訟中涉及憲法爭議當事人的利益相關性和沖突性，容易發現一些與憲法規范相抵觸的規范性文件或違憲行為，從而有利於啟動憲法監督制度。其次，在全國人大之下設立相對獨立的憲法監督委員會，協助全國人大及其常委會開展經常性的抽象性違憲審查工作。同時應當強調，評析齊玉苓案的視角和過程，比齊玉苓案本身更有意義。本案啟示我們：首先，要以齊玉苓案為契機，對我國憲法理論和憲法制度進行深刻反思，在觀念層面上與時俱進，進一步確立「憲法是規范和限制政府權力的根本法」的基本價值理念。其次，在制度層面上應努力創新，大膽探索憲法規范的具體適用。為此，應進行以下工作：（1）適時修改憲法，確認「憲法具有直接的法律效力」；（2）修改人民法院組織法，進一步明確最高人民法院對審判過程中憲法應用問題的解釋權；（3）在即將制定的監督法中，規定「全國人大常委會有權撤銷最高人民法院就審判過程中憲法具體應用問題所作的不適當的解釋」。3－3 中國憲法平等權第一案2002年1月7日，四川大學法學院1998級學生蔣韜一紙訴狀，將中國人民銀行成都分行告上法庭，理由是該行招聘限制身高，違反了憲法關於「中華人民共和國公民在法律面前人人平等」的規定，侵犯了其擔任國家機關公職的報名資格。該案受到社會各界的廣泛關注，媒體競相報道，被稱為「中國憲法平等權第一案」。原告方訴稱：2001年12月23日，被告在《成都商報》第1版刊登了《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》的廣告，其中第1項規定招錄對象條件為「男性身高168公分、女性身高155公分以上」。原告僅因身高原因，被被告拒之招錄報名對象范圍。原告認為：被告招考國家公務員這一具體的行政行為，違反了憲法33條關於中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規定，侵犯了原告享有的依法擔任國家機關工作人員的平等權與政治權利，限制了原告擔任國家機關公職的報名資格，應當承擔相應的法律責任。被告方辯稱：第一、被告招錄行員的行為不是行政法意義上的具體行政行為；第二，原告擔任國家機關工作人員的權利，並未因被告的第一次招錄啟事而受到限制，是被告自己放棄了這項權利。第三、原告請求事項不屬於行政審判權的范圍。2002年5月21日，成都市武侯區人民法院對「蔣韜訴人行成都分行招錄行員行政訴訟」一案作出一審判決，裁定駁回了原告蔣韜的起訴。4 規范政府職責 堅持依法行政4－1 行政處罰程序案例1996年12月，某廠下崗工人劉×對已房改的住宅進行裝修，同時在自家院牆內屋後的狹弄處搭建了一間5平方米的衛生間，1997年9月，該廠對自己區域范圍內的違章建築進行清除，劉×所建衛生間也在清理之列。1997年10月7日，該市建設局送交劉×《限期拆除違法建築通知書》一份，限其「於1997年10月22 日前自行將違章建築拆除，逾期強行拆除」。10月23日，建設局組織一批人員持鐵棍鐵錘等工具到該廠宿舍區對一部分違章建築實施強行拆除。劉×當場提出建設局這種做法是不合法的。建設局工作人員即在劉家現場填制一份《行政處罰決定書》，限其於11月4日前自行拆除衛生間，逾期將申請人民法院強制執行。請問：建設局的行政處罰決定是否有效？本案涉及行政處罰的程序問題。行政處罰作為行政機關的職權行為，需有實體和程序上的統一。實體法規定行政機關實施行政處罰的實體性權利和義務。程序法不改變實體性權利和義務，只規定行政機關如何行使職權，即行政機關必須遵守法定程序，由此與當事人發生程序性權利義務關系。行政處罰在程序上的公正、合理與否，將直接影響行政處罰的內容能否有效和成立。行政處罰程序分為決定程序和執行程序兩部分。《行政處罰法》第30-32條規定，行政處罰決定程序須堅持：A、查明違法事實，違法事實不清不能處罰；B、作出處罰決定前，須告知當事人作出處罰的事實、理由和依據及依法享有的權利；C、當事人有權陳述和申辯，不得因當事人的申辯而加重處罰。本案中，建設局的處罰決定不能成立。該地人民法院於1998年3月3日作出判決，其要點為：違法搭建事實清楚，建設局作出限期自行拆除的處罰符合法律規定，但在作出行政處罰前未告知劉×享有的陳述權、申辯權，該處罰決定依法不能成立，撤銷建設局行政處罰決定，建設局在判決生效之日起30日內重新作出具體行政行為，訴訟費由建設局承擔。4－2 行政復議案例1995年12月5日，個體服裝銷售商汪某從外地購進舊衣服350套，經過漂洗熨平後當作新衣服出售，每套100元。12月10日，某區工商行政管理局根據《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第(一)項和第九條的規定，以非法購進舊衣加價出售，以次充好牟取非法利益為由，作出處罰裁決：罰款1萬元，吊銷江某的個體營業執照。江某不服區工商行政管理局的處罰決定，以「所售衣服是合法買來的，不是投機倒把，區工商局處以1萬元罰款和吊銷營業執照是違法行政」為由向市工商行政管理局提起行政復議。請問：江×能否提請申請復議行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權依法向有權復議的行政機關提出復議申請，受理復議申請的行政機關依法對原具體行政行為予以復查並作出裁決的制度。根據《行政復議條例》規定，公民、法人和其他組織對行政機關作出的拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產、停業、沒收財物等具體行政行為不服的，可以向行政機關申請復議。《投機倒把行政處罰暫行條例》 第11條規定：「當事人對工商行政管理機關的處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起15日內向上一級工商行政管理機關申請復議，上級工商行政管理機關應當在收到復議申請之日起30日內作出復議決定。被處罰人對復議決定不服的，可以在收到復議通知之日起15日內向人民法院起訴。」根據以上分析，江某對區工商局處罰決定不服，在接到通知15日內完全有權向市工商局申請復議，如果江某在15日內未及時向市工商局提出申請，則喪失了復議申請權。4－3 受傷童工狀告輝縣市勞動局失職少年打工者封某在外地打工受傷後，向勞動行政部門舉報該廠非法使用童工的行為，但勞動部門對磚廠非法使用童工的行為沒有作出相應的處理，封某以河南省輝縣市勞動和社會保障局（以下簡稱勞動局）不履行法定職責為由將其告上法庭。9月28日，輝縣市法院這對這起勞動行政糾紛案件作出一審判決，勞動局應於判決生效後一個月內對封某的請求作出具體行政行為。少年打工者封某是河北安國市人。2003年10月封某化名董建成，到輝縣市常村鎮一個磚廠打工，並與廠方簽訂了一個月的勞動合同。他本想以此賺錢，不想一場突如其來的橫禍徹底擊碎了他的美夢。2003年11月3日封某在輸送帶下清土時發生事故，其右臂被輸送帶絞斷。事後磚廠立即把其送到新鄉市公立醫院住院治療。經診斷為，封某右上肢絞軋離斷毀損傷。磚廠預交住院費3000元，醫院為封某施行截肢手術，封某以董建成的名字在醫院住院治療21天。2004年4月7日封某向輝縣市勞動局監察科舉報，稱其在磚廠打工時受傷。勞動局受理後進行了調查，得知封某未滿16周歲，磚廠承包人翟某是2004年元月28日承包磚廠的，對當時情況並不了解。勞動局以醫院診斷證明上的名字與原告實際名字不符，且無法證明原告與磚廠存在勞動關系為由終止了對本案的調查，並口頭通知了封某。而封某認為自己在磚廠打工時未滿16周歲，並與磚廠簽訂了勞動合同，勞動局應按照勞動法和國務院禁止使用童工規定對磚廠進行處理。在親友的幫助下，他向法院提起訴訟，要求勞動局依法履行法定職責，對磚廠非法僱傭其打工行為作出處理。法院審理認為，勞動局作為一級勞動保障行政部門，享有對本行政區域內的勞動保障監察工作進行管理的職權。勞動局受理封某的舉報後進行了調查，並提供了封某受傷診斷證明及住院病歷，證明原告確系在磚廠受傷，且未滿16周歲。根據勞動法和禁止使用童工規定，勞動局應當履行法定職責，對磚廠非法使用原告封某打工的行為作出處理。勞動局辯稱封某與醫院證明上的董建成並非一人，且不能證實封某與磚廠存在勞動關系的辯解理由，從勞動局提供的醫院證明上可以看出，封某確實在磚廠受傷，磚廠將其送到醫院搶救治療，故被告勞動局的辯解理由不能成立，不予支持。5 認清民事權利 履行民事義務5－1 文某的損失應由誰來賠償？林某是某市市區一樓房第三層住戶，家中養植有花草十餘盆。因為害怕花盆被風吹落砸傷行人，便將花盆擺在陽台磚砌欄桿內側的非常牢固的花架上。一天，林某七歲的兒子林×與鄰居王某六歲的兒子王×在林家陽台上玩，王×為登高放紙飛機，不聽林×的勸阻，將花架上的一盆花搬到磚砌欄桿上，然後踩著花架上空出的地方向上爬。不料，一隻手卻將欄桿上的花盆碰掉，正好砸在樓下路過的行人文某身上，造成顱骨凹陷性骨折，共花去醫療費2500元。文某先後找王某和林某賠償損失，卻遭拒絕。請問：文某的損失應由誰來賠償？我國《民法通則》第133條規定：「無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。」監護在法律上是指監護人對未成年人或精神病人的人身、財產和其他合法權益的監督和保護。監護人責任實行推定過錯原則，即從無民事行為能力致人損害的事實中，推定其監護人有未盡監護職責的過錯，監護人如果不能證明自己無過錯，即不能證明自己盡到了監護義務，就應當對被監護人的致害行為承擔民事責任。本案致害原因是王×的登高行為，而王×只有六歲，根據《民法通則》的有關規定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為人，不能理解自己行為的後果及其影響，不能對自己行為的後果負責。因此，王×在陽台上登高碰落花盆，致人損害，其監護人王某難脫監護不周之責。林某因怕花盆墜落傷人，而採取了安全措施，林某完全可以證明無過錯，對於文某的損失，不承擔任何責任。因此根據《民法通則》第133條的規定，文某所受損失，應由王某負責賠償。文某可以選擇向有管轄權的人民法院起訴王×監護人的方式維護自己的合法權益。
③ 國土部門能行使代履行嗎
當前，違法佔地建房現象蔓延，土地違法案件類型和數量增多，執法難度大，無論從司法實踐和立法層面均出現諸多新問題亟待解決，筆者僅就土地違法案件中農村村民違法佔地建房涉及到的立案查處、責令停止違法、強制拆除違法佔地建築等相關問題進行分析和研究。
一、關於違法佔地現在及立案查處中的問題
違法佔地建房行政案件主要是村民違反土地管理法規定，未經過土地管理部門批准，擅自佔用土地建房、搭建構築物和其他設施，違反《土地管理法》相關規定的行為。
（一）違法佔地建房現象處理難度問題
違法佔地必須具備2個要件：（1）有違法事實，實施了違法佔地的行為；（2）違反法律規定，未經過國土部門批准。在查處土地違法案件中，少數村民並不知道佔用自己的責任地建房還要批准，由於國土執法對違法佔地處理不及時，在一定范圍一定區域，相互影響，逐步蔓延，呈現違法佔地發案多、立案查處少，查處多、復耕少的問題，土地被蠶食日益嚴重，究其原因如下：一是重視不夠，沒有做好鄉、村總體規劃；二是土地管理部門監督不力，執行力度不夠，少數土地執法人員有怠於執法，履行法定職責不到位、不鬥硬；三是土地管理法律、法規宣傳不到位，法制觀念還沒有深入民心；四是縣、鄉土地管理脫節，沒有形成多管齊下機制，對土地違法案件沒有能夠及時調查處理。五是相關土地法律制度滯後，特別是國土執法措施等操作性規定，不能適用形勢發展。筆者認為，存在上述原因既有歷史的因素，又有主觀的因素，必須引起高度重視，採取相應措施，加以整治和完善機制。
（二）立案查處不力的監督問題
怎樣才能啟動違法佔地案件的立案查處，是土地違法中一個基本問題，實踐中只要不影響國家建設、不影響征地搬遷基本默許，放縱違法，如何在現有的土地管理法框架內用好用足法律許可權，加強違法佔地的監督檢查、立案查處是處理違法佔地必須討論、不可迴避的尖銳問題，按照《土地管理法》第六十六條「縣級以上人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規的行為進行監督檢查」，由於該條文操作性不強，至部分違法佔地案件沒有及時發現，及時查處。國土部門在立案上進一步完善落實土地違法的報案登記、舉報制度，避免盲點，規范對違法佔地沒有立案查處的監督。國家在相關土地法律制度的設定層面，完善對行政執法人員執法不嚴的監督和責任查究。同時有針對性加強打擊力度：
（1）區域性執法檢查、查處違法佔地案件。如果范圍過大難免產生選擇性執法，容易誤導為執行不公，針對性執法，在違法佔地人中攀比。
（2）加強問責，進行責任追究。
（3）紀檢部門介入查處。
二、責令停止違法行為操作中的問題
責令違法佔地行為人停止違法行為是國土部門在查處土地違法佔地行政案件中的一項職權和應當履行的職責，是土地行政執法中的必備程序。
（一）責令違法佔地人停止違法行應當由國土部門實施
改正違法行為實質是糾正違法事實。改正違法行為屬於國土在履行土地監察或者是處理土地違法案件中發現問題及時控制、制止的行為，其目的是為了謹慎用處罰，減少違法行為人損失的一種變通措施，國土部門責令決定並非為相對人設定新的權利義務，是恢復性改正行為，責令行為人自行改正是要求其實施積極行為配合依法行政的一項行政命令。從相關法律規定可以解讀為行政職權，如《土地管理法》第七十七條 「農村村民未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，限期拆除在非法佔用的土地上新建的房屋」。《土地管理法》第八十三條 依照本法規定，責令限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。同時《行政處罰法》第二十三條規定，「行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為」。上述法律規定明確要求國土部門在查處土地違法案件中必須履行的職責，在對土地違法案件依法實施處罰的同時，應該先行制止違法行為的繼續，防止損失的進一步擴大。但是實施實踐中，由於土地法賦予國土部門制止措施不具體、不強硬，使得這一程序幾乎流於形式。實踐中，國土部門基本無從下手,對正在實施的違法佔地行為,瞪眼看著繼續施工，停留於書面的通知或者決定,使得行政執法非常尷尬。
從行為的行政分析，責令停止、改正違法在法律屬性上應該是一種行政管理措施，是國土部門在發現、查處土地違法案件中的恢復行政管理秩序的行為，性質上不符合行政處罰的特徵，也不符合行政強制措施的特徵，不涉及強制執行權問題。對於責令停止、改正違法佔地行為，如果當事人不履行，說明拒絕配合，不願意停止違法進行，性質上為繼續實施或者擴大違法行為，國土部門應在法律允許的范圍內阻止繼續違法，實施更強硬的手段和措施，達到足以履行改正行為。無論實踐和法律規定，將本屬於行政執法范疇的許可權推向司法程序，以非訴行政申請執行案件進入法院司法審查程序，使得本來簡單的違法佔地司法審查的程序性變得更為復雜，從違法佔地建房的拆除來說與征地拆遷本質不同，並不具有司法審查的意義，因而責令改正違法行為不涉及執行權或申請執行權問題。
（二）國土部門可否適用《行政強製法》上帶「代履行」制度制止違法佔地的行為的問題
對責令停止違法行政如果當事人不聽，仍然繼續修建。國土部門該怎麼辦？筆者曾審判實踐中有一案例，屏山縣國土部門發現新安鎮轄區有村民未經國土部門批准，擅自在自己的責任地違法佔地建房行為，剛開始建房時候國土部門立案查處，按照程序發出停止違法行為通知書，當時違法行為人短暫的停建後 ，又繼續施工，國土部門及時有效的抓住停止、改正違法行為，按照土地違法案件進行調查取證，按照行政處罰程序作出處罰，當事人三個月訴期後，再向法院申請執行，法院經過立案、送行政庭審查、討論裁定，在移送執行局，按照執行程序，差不多耗時半年，違法建房建成三樓。當土地查處結束後，房屋已經建成二樓，從這個案例關鍵問題出現：一是國土局把行政監察檢查的行政權力權當成司法執行權，經過了繁瑣的程序；二是土地法上賦予國土執法的行政措施不給力，沒有國土部門在建違章建築的停止屬於行使土地監察權，國土部門必須立即制止。
《行政強製法》上帶「代履行」，在行政法上的重大突破，實際上填補了這項空白，彌補了《土地管理法》上停止改正違法佔地行為無可供操作的法律依據。《行政強製法》第五十條「行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其後果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委託沒有利害關系的第三人代履行」。如果違法佔地人不履行執行拆除違建設施，國土部門依《行政強製法》第五十條取得代當事人履行行為的拆除義務，實施拆除，強制阻止和改正違法佔地行為，及時遏制違法行為繼續擴大，不至於因為違法佔地造成更嚴重的後果。實踐中《行政強製法》「代履行」制度要把握好適用的范圍，在適用 「代履行」制度時候，應當把握兩個基本要素：（1）「代履行」僅適用於排除妨礙、恢復原狀兩種情形；2）將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的。
三、「拆違權」在立法上沖突問題
（一）司法權束縛了行政執法權
拆違權即法律賦予強制拆除違章（法）建築物的權利，研究「拆違權」主要針對於已經違法佔地建房多年，沒有國土發現被查處，無法通過停止、改正等處理，依據不屬於正在實施的違法行為，這類案件違法行為已經完成涉及拆除違法建築。事實上這個法律上的義務，強拆權問題在2012年以前依照《土地管理法》規定，明確由法院拆除無分歧，《土地管理法》第八十三條 依照本法規定，責令限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔，第三十五條 在臨時使用的土地上修建永久性建築物、構築物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行。所以一直以來，國土局依據該條申請法院執行無分歧。
（二）拆除違法建築的觀念和立法上的突破
國家基於城鄉一體化建設推進的需要，讓更多的行政強拆違法建築合法化，在《行政強製法》中用專門的條款對拆除違建房屋及實施的強拆權作了授權，強拆這塊「硬骨頭」，被劃入了行政執法范疇。由於國土部門的執法人員只注重《土地管理法》，長期以來受縛於《土地管理法》上的規定，法院、國土部門有不同認識，法院認為拆除違法佔地建築應該由行政機關自己拆除，不受理案件。而國土部門認為該法院組織拆除。
《行政強製法》第四十四條規定「對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除」。之後最高人民法院在專門針對《行政強製法》第四十四條規定的拆除違法建築出台司法解釋，發布（2013）法釋5號：最高人民法院關於違法的建築物、構築物、設施等強制拆除問題的批復「根據行政強製法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建築物、構築物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。」司法解釋出台後，最高人民法院行政審判庭答記者問，行政庭負責人：「從《批復》表述的准確性而言，重在強調人民法院不受理行政機關提出的有關限期拆除決定等的非訴行政執行申請」。為此就人民法院是否受理國土部門提出的拆除違法佔地上的建築物及實施有了明確的法律規定。
《行政強製法》是行政法體系中基本法，普遍適用於行政執行，《行政強製法》實施後，在法律適用上應該優先於《土地管理法》，主要理由：(1)《行政強製法》是行政法框架內基本法，適用於所有行政執法，特別是行政機關強制措施的專門規定，土地管理法為部門法，主要調整、保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的政策；（2）根據《立法法》第八十三條規定，後法優於前法，新法優於舊法，《行政強製法》為後法，優於前法；（3）執行權與「拆違權」實際並不沖突。「拆違權」的法律授權僅指法院不再受理國土部門的違法佔地案件中責令拆除違法佔地上的房屋及其附屬實施的申請，涉及國土部門的其他行政處罰仍需要接受司法審查，強制執行權仍在法院，這個強制執行權基於法律的規定已經不包含「拆違權」。
④ 歷史遺留問題違法建築可拆除嗎
這種建築就算拆，補償款也會很合理的，但是一般歷史遺留問題的違建不會拆
⑤ 我想舉報他人房屋違建，怎麼處理
可以撥打12319城建服務熱線舉報。
一、12319是電話投訴中心，電話打過來後，電腦系統會記錄，並讓投訴人留下電話和地址，資料匯總至市城管執法局，城管執法局將給舉報違建所在地的屬地城管執法局處理。
同時，當地城管部門的信訪科會給投訴人發回手機簡訊，告知對方已經辦理這一投訴。
二、當地城市管理部門的答復應在規定時間內進行。 嚴格來說，當地城管部門收到報告後，可以在一到兩天內調查是否有違法建築，最慢3到4天。
城管部門一般處理違反建設期45天的情況。 但是，有必要向多個部門報告違法建築的調查計劃，並在拆遷前徵求規劃部門的意見。
(5)違法建築拆除的行政法理研究擴展閱讀:
違建的危害
（一）浪費土地資源。違章建築都需要一定的空間，它直接佔用了大量的集體土地，甚至是基本農田，侵吞了集體資源，損害集體利益，造成國家資源的低效利用。
（二）是提高開發成本。隨著經濟的快速發展，開發的全面推進，科學合理規劃的逐步完善，雜亂無章的違章建築嚴重破壞整體規劃，給即將進行的政府拆遷造成了尺度上的難以把握，也給國家賠償帶來了巨大損失。
（三）是影響依法治鎮。違章建築的橫行，給國家的土地管理、村鎮建設、農民建房管理帶來了諸多不利因素，使法律法規得不到有效的貫徹執行，執法的權威產生了負面的影響，鎮村兩級的工作陷於被動，不利於政府促進經濟、依法治鎮、服務群眾。
（四）是增加安全隱患。由於違章建築多為簡易結構，往往是由幾個農民工隨便搭建而成，因此，幾年後它們都會變成危房，隨時都會發生事故
（五）是影響社會穩定。大量違章建築的出現，尤其是以贏利為目的的在基本農田上的亂搭亂建，就像一顆顆的毒瘤，影響著村容村貌，影響著我們的居住環境。
參考資料:網路-城建服務熱線
⑥ 舉報違建最有效方法
可以撥打12319城建服務熱線舉報。1、12319是電話投訴中心，電話打過來後，電腦系統會記錄，並讓投訴人留下電話和地址，資料匯總至市城管執法局，城管執法局將給舉報違建所在地的屬地城管執法局處理。同時，當地城管部門的信訪科會給投訴人發回手機簡訊，告知對方已經辦理這一投訴。2、當地城市管理部門的答復應在規定時間內進行。 嚴格來說，當地城管部門收到報告後，可以在一到兩天內調查是否有違法建築，最慢3到4天。 城管部門一般處理違反建設期45天的情況。 但是，有必要向多個部門報告違法建築的調查計劃，並在拆遷前徵求規劃部門的意見。
⑦ 舉報違建最有效方法
市民如果發現違建，可以撥打12319城建服務熱線舉報。這個12319是電話投訴中心，電話打過來後，電腦系統會記錄，並讓投訴人留下電話和地址，資料匯總至市城管執法局，城管執法局將給舉報違建所在地的屬地城管執法局處理。同時，當地城管部門的信訪科會給投訴人發回手機簡訊，告知對方已經辦理這一投訴。（12319熱線目前已在全國約20多個城市開通，沒開通的城市，可向當地城管執法局舉報）
而且，這個屬地城管部門的回復還要在規定的時間內進行。嚴格上講，在收到舉報後，屬地城管部門在1~2天內就能查處有沒有違建，慢也就3~4天。城管部門對違建的辦案周期一般為45天。不過，接下來還需要把對違建的處理調查方案報知多個部門，並且徵求規劃部門的意見，才能進行拆除等事宜。
⑧ 深圳舉報違建的方法，要有效的。
深圳舉報違建可撥打12319。12319是城建服務熱線，是國家建設部和信息產業部確定的全國建設行業公益服務專用電話號碼，涵蓋公交、供水、燃氣、供熱、違章建築等各個方面。
深圳數字城管信息系統是一個支持多級多部門協同工作的信息平台，用戶范圍在縱向上涵蓋市、區、街道、社區、工作網格5個層次，在橫向上涵蓋市城管系統、市級職能部門、各區城管系統、區級職能部門等多個機構和部門。
所有數字城管案件的信息都統一接入到市級平台，按照「屬地管理」的原則，由系統自動分派至各區級平台，各區級平台審核立案後派遣至主管部門或責任單位，責任單位按照時限規定處理問題，然後將處理結果反饋到市級平台及各區級平台。
深圳數字城管將滿10年，據統計，系統上線運行至2015年12月31日，全市數字城管監督部門共受理各類城管案件12357246宗，日均案件受理量約3500宗，是系統建成前的13倍。其中2015年全年受理1329765宗，立案1264811宗，結案1249172宗，結案率99.77%。
(8)違法建築拆除的行政法理研究擴展閱讀：
12319工作流程具體如下：
1、對於一般的信息，市民通過12319電話、傳真、網路將其需要的服務、投訴、建議接入到熱線中心，中心受理人員根據本中心儲存的有效信息，直接與市民溝通，解決處理市民來電。
2、對於需進一步落實的信息，熱線中心接入市民相關信息後，根據實際情況，經服務中心加工處理後，直接通過熱線服務網路將此信息傳遞至相關責任單位的二級網路平台（包括主管部門）及有關的責任單位或主管部門。
在規定期限內，由二級或三級網路責任單位落實解決，同時通過數字化城市管理呼叫中心系統熱線服務工作網路反饋熱線中心，隨後由熱線服務中心回訪市民，保證服務工作到位。
⑨ 行政違法拆遷如何賠償
根據《國家賠償法》的規定，行政違法拆遷的應當賠償。《國家賠償法》第4條第3項規定，違法徵收、徵用財產的，受害人有取得賠償的權利。
《國有土地上房屋徵收與補償條例》第十九條規定，對被徵收房屋價值的補償，不得低於房屋徵收決定公告之日被徵收房屋類似房地產的市場價格。
請求國家賠償的，應當先向賠償義務機關提出賠償申請，或者在行政復議或行政訴訟中一並提出賠償請求。賠償義務機關應當在兩個月內決定是否賠償，對於不賠償決定，受害人可以提起行政訴訟。
行政機關違法強制拆除原告房屋，人民法院判決予以行政賠償時，賠償標准不得低於原告依照徵收補償方案可以獲得的徵收補償標准。原告請求賠償依照徵收補償方案可以獲得的獎勵，人民法院應當予以支持。
(9)違法建築拆除的行政法理研究擴展閱讀：
根據《中華人民共和國國家賠償法》之規定，賠償請求人要求國家賠償可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一並提出，也可以在行政行為被確認違法後先向賠償義務機關提出，賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內給予賠償；
逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。
關於請求國家賠償的時效。賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內。
而且，此請求實效適用關於時效中止的規定，即賠償請求人在賠償請求時效的最後六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，時效中止。從中止時效的原因消除之日起，賠償請求時效期間繼續計算。
被拆遷人在遇到行政機關強拆時既可以在針對行政機關強拆行為提起的行政訴訟中一並提出行政賠償的請求，由人民法院依法作出判決，也可以首先確認行政機關的行政強拆行為違法，待法院判決確認其違法性後，向賠償義務機關提出賠償要求，由賠償義務機關自收到申請之日起兩個月內給予賠償；
逾期不予賠償或者對賠償數額有異議，可以自期間屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。
參考資料：網路-《國家賠償法》