美國勞動法的發展

『壹』 美國經濟法的產生和發展

(一)西方經濟法產生發展的歷史背景
「經濟法」一詞最早見於法國空想主義者摩萊里的著作《自然法典》中,現代意義上的經濟法出現於19世紀末20世紀初的西方資本主義國家?資本主義原始積累時期,盛行重商主義市場經濟理論,主張政府對本國經濟給予扶助,甚至不惜通過戰爭以打擊?排擠外國的同業競爭者?這一時期,經濟法缺乏產生的現實基礎?自18世紀到19世紀末,資本主義處於自由市場階段,多數資本主義國家崇尚亞當·斯密古典市場經濟理論和理性主義國家職能說?資本主義國家在社會經濟領域國家充當「守夜人」的角色,政治統治成為國家的中心職能?國家雖然也要對一些社會經濟進行管理,但從屬於國家的政治統治[1]?這一時期,西方國家的行政法尤其是民商法得以高度發展,行政法和民商法的發展沒有為國家干預意義上的經濟法留下多少餘地?自19世紀末到20世紀70年代,資本主義進入壟斷階段,資本主義國家內部的各種矛盾日益激化,經濟危機連續發生?特別是1929—1933年的經濟危機,使不少國家遭到重創?各國政府為了解決危機帶來的問題,紛紛打破經濟生活和政治生活的絕對界限而全面介入經濟生活?這時期主流經濟學是國家干預主義說,代表人物為凱恩斯?他在1936年發表的《就業?利息與貨幣通論》系統提出了國家干預經濟的一系列觀點和政策主張?可見,從自由競爭發展到壟斷階段以後,「看不見的手」已不能完全適應市場需要,要解決市場中存在的問題,只能運用國家干預經濟的手段?由於政府介入經濟生活,打破了傳統的市民生活和政治生活的劃分界限,在經濟生活中出現了單純的公法和私法手段都不能解決的經濟關系?這種經濟關系需要一個新的法律部門來調整,這就是經濟法?20世紀70年代後,國家干預主義遭到質疑,以供給學派為代表的經濟自由主義卷土重來時期,凱恩斯主義的統治地位被新經濟自由主義所取代?供給學派不反對國家對社會經濟生活進行必要的干預,但堅決反對國家過多和全面的干預?認為經濟生活應以市場直接的自我調節為主,國家間接的宏觀調節為輔?
(二)西方主要資本主義國家經濟法產生發展概況
西方資本主義經濟法產生之前,調整經濟關系的主要是民商法?最初,資本主義國家十分重視市場秩序規制立法,20世紀中期以來,西方國家都強調對經濟實行宏觀管理與監督,著手制訂各種不同的計劃,試圖在「無形之手」和「國家之手」之間找到一個最佳點[2]?德國的社會市場經濟體制的市場競爭自由與政府調控權威相得益彰?德國經濟法的發展大致可分為三個階段:第一階段(19世紀末至一戰前),這時期的主要立法是1894年德國頒布了反不正當競爭的第一部法律——《保護商標法》,1896年出台了《反不正當競爭行為的斗爭法》?第二階段(兩次世界大戰期間),第一次世界大戰期間,德國頒布的經濟法有《一般授權法》?《關於限制契約的最高價格的通知》?第一次世界大戰後,當時的魏瑪共和國為了恢復被戰爭破壞的經濟,一方面廢除了戰時經濟統製法,另一方面又沿襲戰時經濟法的立法原則,先後頒布了《卡特爾規章法》?《煤炭經濟法》?《鉀鹽經濟法》?《防止濫用經濟權法令》等一系列經濟法,從而開創了把經濟法這個概念明確用於立法本身的先例[3]?第三階段(第二次世界大戰後),二戰後德國分裂為東德和西德?西德在美國自由民主思想的影響下,走上了「第三條道路」,實行社會市場體制?戰後初期,根據佔領軍的指令,實行《反卡特爾法》?1966—1967年德國發生了經濟危機,為了保障經濟持續增長,頒布了《促進經濟穩定和增長法》,該法是實行宏觀調控的重要法律?日本政府藉助經濟法通過兩種方式介入市場,亦即經濟法通過兩種方法反作用於經濟基礎:其一,維持競爭秩序,發揮市場機能;其二,國家對整個國民經濟及市場運行予以規制,發揮政府調控作用[4]?日本經濟法產生發展大致經歷了兩個階段?第一階段(兩次世界大戰期間),20世紀初期,日本資本主義經濟結構發生了明顯的變化,壟斷資本主義逐漸形成和壯大?日本的卡特爾在明治中期已產生,最初,日本對卡特爾採取保護與扶植的政策?日本政府先後頒布《出口組合法》和《重要出口商品生產組織法》,它們屬於規制未加入卡特爾的組織使之從屬於卡特爾的強制卡特爾法,1931年《重要產業統製法》和1932年《工業組合法》也是促進卡特卡的法律[5]?第二階段(第二次世界大戰後),二戰後,日本統治者在恢復和發展經濟的過程中,非常重視運用經濟手段調整和管理經濟,制定了大量的經濟法?為了防止已被解散的財閥復活壟斷資本,日本政府於1947年頒布了《關於禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》,還頒布了《排除經濟力量過度集中法》?1952年始,日本進入20年高速發展期,這時期的重要立法有《企業合理化促進法》?《中小企業基本法》?《農業基本法》?《消費者保護基本法》等?20世紀70年代以來,日本圍繞擺脫危機?振興經濟?通過立法活動不斷完善原有的各種經濟法,這一時期主要的立法有《投機防止法》?《穩定國民生活緊急措施法》?《石油供應適度化法》?《關於能源使用合理化的法律》?《中小企業破產互助法》?美國經濟法的產生和發展大致可分為三個階段:第一階段(19世紀末至1929年世界經濟危機前),產業革命完成後,美國出現了對自由競爭產生極大妨礙的壟斷,引起了人們普遍憂慮和不滿?美國政府審時度勢,主動出面干預,頒布了一系列反壟斷和反限制競爭的法律?主要經濟立法有:1890年國會通過了《保護貿易和商業免受非法限制與壟斷之害法》,後又通過了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》?第二階段(自1929年經濟危機爆發至第二次世界大戰結束),1929年世界性經濟危機使美國經濟遭到毀滅性的打擊?羅斯福上任後,通過頒布經濟立法全面干預經濟生活?這期間,美國頒布了70多部經濟法令,如《緊急銀行條例》?《金融改革法案》?《產業復興法案》?《土壤保護法》?《新農業法》?《國家勞動關系法》?《恢復和救濟法》等[6]?第三階段%26lt;第二次世界大戰以來%26gt;,二戰後,美國運用凱恩斯主義理論,自覺用經濟立法作為國家干預經濟的法律手段則成為資本主義生產方式存在和發展的一種經常性和必然性手段?這時期的主要經濟立法有1981年《經濟復興稅法》?《經濟復興法》和1986年《稅法》等?
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『貳』 求美國的相關勞動法

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『叄』 勞動法的發展趨勢

、勞動法調整方式上的轉變——從政策調整到法律調整

在計劃經濟體制下，以法律調整勞動關系的理念並沒有得到貫徹，行政指令一度代替法律調整成為主要方式，國家政策對勞動法頗有影響，尤其是在計劃經濟後期，法律虛無主義盛行，政策對勞動法的影響更為強大。社會主義市場經濟的確立為勞動法調整範式的轉變創造了契機。市場經濟崇尚法治，要求市場行為在法治框架下推行，構建完備的法律體系是建設社會主義市場經濟的迫切要求，為此，法律調整手段在勞動法領域的地位得以確立，以《勞動法》為核心的勞動法體系，改變了以往勞動關系的行政調整模式和按照用人單位所有制性質管理勞動關系的模式，形成了市場經濟下勞動關系調整的基本模式。然而，這一轉變並非徹底，勞動立法在很長一段時期僅以法規、規章為主要形式，效力層級低，最高國家權力機關制定的勞動法律寥寥可數。勞動規章也是勞動法的法源之一，但嚴格意義上，司法實踐中處理勞動爭議的法律依據應當是法律和行政法規，部門規章只能作參考，其法律效力不高，會在一定程度上影響勞動法治化進程。自我國確定「依法治國、建設法治國家」以來，勞動立法的這一局面有所改觀，尤其是在社會立法受到重視之際，《就業促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》三大法的出台，使勞動就業、勞動合同、勞動爭議處理制度等重要領域的法律規范效力層級提高，勞動法律體系得以完善，推動了勞動法領域以法律調整為範式的轉變。《社會保險法》（草案）的審議，以及學界對集體合同制度的研究和立法探討，必將使這一趨勢延展到勞動法的各領域，實現勞動法律體系的全面發展。勞動法在調整方式上的轉變，為勞動關系當事人的行為提供了准則，勞動者合法權益的實現有了法律的保障和救濟的途徑。

勞動立法貫徹法律調整手段的理念，對變化著的社會現實作出回應，這在新形勢下得到了充分體現。在勞動法主要調整對象的勞動關系中，事實勞動關系的法律調整和非典型勞動關系的法律規制即是很好的例證。事實勞動關系是指勞動者與用人單位之間已經形成從屬性勞動，但不符合書面勞動合同要件的勞動關系。它具備了勞動合同關系的實質特徵，只是缺乏法定的形式要件。事實勞動關系的出現，與《勞動法》將訂立書面勞動合同作為法定義務的規定密切聯系。《勞動法》第十六條規定：「建立勞動關系應當訂立勞動合同。」第十九條規定：「勞動合同應當以書面形式訂立。」從字面意思上來看，兩個「應當」似乎表明勞動法用強制性的規范將訂立勞動合同作為勞動關系建立的唯一合法標志，這導致實踐中產生的大量事實勞動關系一度被認為是非法勞動關系而排除在勞動法規范之外。用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同，想藉此規避其所應盡的勞動法義務，使這部分勞動者群體的合法權益得不到有效保護。為填補這一漏洞，勞動部、最高人民法院相繼作出解釋，將事實勞動關系納入勞動法調整范圍，2005年勞動和社會保障部《關於確立勞動關系有關事項的通知》也對如何認定勞動關系提供了法律依據，但效果並不甚好。《勞動合同法》釐清了勞動合同簽訂、勞動關系建立和實際用工三者之間的關系，不再將勞動合同作為勞動關系建立的唯一表現形式，僅是作為書面證據，勞動關系建立以實際用工為判斷標准，並對不簽訂書面勞動合同的行為規定了支付雙倍工資、勞動關系轉為無固定期限勞動合同等法律責任，強化了法律後果。上述規定使因不簽勞動合同而導致事實勞動關系的現象有所改觀：在2005年《勞動法》實施的檢查中，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20％，個體經濟組織的簽訂率更低；而《勞動合同法》頒布實施以來，全社會勞動合同意識普遍提高，勞動合同簽訂率明顯上升，全國規模以上企業勞動合同簽訂率達93％，新簽勞動合同的平均期限有所延長，就業、再就業工作力度進一步加大，企業職工尤其是農民工權益保障工作得到加強。[11]

非典型勞動關系是適應了市場需求的靈活性和勞動者自主擇業的需要而出現的勞動關系，學界對其尚未形成准確的界定[12]，其在實踐中的表現形式多樣，如勞務派遣、兼職、非全日制用工、承包經營、臨時用工等。非典型勞動關系同樣具備了勞動關系的本質屬性，只是與典型勞動關系相比，從屬性的程度有所弱化。從屬性是勞動關系的最大特色，從內容來看，可分為人格上、經濟上和組織上的從屬性。傳統的標准勞動關系強調從屬性的一致性和重合性，勞動者在特定的工作場所、勞動方式、組織規則方面接受用人單位的控制，而在非典型勞動關系下，這三種從屬性在一定程度上被分化，尤其是組織從屬性弱化，如勞務派遣關系中存在被派遣勞動者、派遣單位、用工單位三方主體，派遣單位向勞動者支付勞動報酬、繳納社會保險費等，勞動者卻在工作中受用工單位的管理和監督，派遣單位和用工單位對勞動者在組織上的控制弱化。勞動派遣突破傳統勞動關系中僱主與雇員的一一對應關系，形成了三角互動關系，其最大的特點是僱傭與使用相分離。這類勞動關系並非為勞動法所鼓勵，但在原有的勞動法下找不到相應的制度規范，成為用人單位藉以規避勞動法義務的工具。實踐中長期派遣、自我派遣、再派遣現象普遍，勞動者獲得的報酬相對低，勞動條件不高，派遣單位與用工單位互相推諉責任，勞動者的合法權益極易受到侵害。為此《勞動合同法》以專節規定了勞務派遣，包括勞務派遣單位、用工單位和勞動者的權利義務，勞動者的勞動條件，勞務派遣單位和用工單位的義務，同工同酬等內容，在一定程度上保護了勞動者權益。《勞動合同法》的規定也有不足之處，比如對勞務派遣工作崗位的臨時性、輔助性、替代性規定模糊，沒有明確的判斷標准。但是，該法確為勞務派遣的規制提供了立法指引，將勞務派遣行為納入法律調整范疇。非全日制用工也是非典型勞動關系的一種主要形式，在實踐中被廣泛採用。非全日制勞動者與用人單位之間的勞動關系鬆散，勞動者的權益易受侵害。2007年隨著麥當勞、肯德基、必勝客等多家國際知名企業大量使用非全日制工時，在規避勞動法管轄、不執行當地小時工資標准、超時使用員工、不為員工繳納工傷保險等方面涉嫌非法用工事件的曝光，非全日制用工成為社會關注的焦點。《勞動合同法》在勞動和社會保障部《關於非全日制用工若干問題的意見》的基礎上，設專節從最高周工作時間、非全日制勞動合同的形式和解除、試用期條款、勞動報酬等方面規范非全日制用工行為，為保護非全日制勞動者的合法權益提供了立法依據。

2、勞動法價值觀念上的轉變——確立和深化了傾斜保護勞動者和保護勞動者基本權利的原則

「價值問題雖然是一個困難問題，它是法律科學所不能迴避的，即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關系調整或行為安排，在其背後總有對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種准則。」[13]價值之功能在於為思想和行為提供理論框架，為現行制度提供解釋和說明，確定法的價值取向，它有助於對立法設計提供方向指引。勞動法所具有的社會法屬性決定了其以保護勞動者的勞動權為價值標准，這在學界已形成了共同的範式。

勞動法以勞動關系為主要調整對象。在勞動關系中，勞動力擁有者與勞動力使用者分離，勞動者必須通過提供勞動才能實現生存權，而資本追逐利益最大化的本性使其具有優勢地位，二者之間存在天然的不平等。用人單位的經濟優位、勞動力市場的供求不平衡以及信息的不對稱使勞動者處於弱勢地位，勞動關系所特有的人身屬性又使勞動者在人格和經濟上都從屬於用人單位，「強資本、弱勞動」的局面長期存在。因此，勞動法在尊重勞動關系當事人意思自治的基礎上必須有公法的介入，實行國家干預，通過立法矯正勞動關系中的不平等地位，以達到實質平等，正是在這層意義上，勞動法具有社會法屬性，屬於第三法域，而保護勞動者的勞動權以實現維護社會公平正義，是勞動法的社會法屬性使然。勞動權是勞動者的基本權利，也是人權的重要內容，具有生存權和發展權的屬性。在我國，勞動權的涵蓋面很廣，是多項具體權利的集合，包括勞動就業權、勞動報酬權、休息休假權、勞動保護權、職業培訓權、社會保險權、提請勞動爭議處理權、組織工會和參與民主管理權等內容。

「傾斜保護勞動者合法權益」的立法宗旨是勞動法保護勞動權的價值取向在勞動立法中的集中反映。《勞動法》第一條開宗明義地規定「為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法」，明確了傾斜保護原則。勞動保護、集體合同、勞動爭議處理等單行立法在規則設置上也體現了傾斜保護原則。《勞動合同法》在制定過程中對立法宗旨的表述有所反復，引起「單保護」與「雙保護」之爭，即立法宗旨應表述為「保護勞動者的合法權益」還是「保護勞動者和用人單位雙方的合法權益」，爭論的焦點在於是強化對勞動者的保護還是對勞動者和用人單位實行平等保護。勞動法從民法中分離出來的根本原因就在於勞動關系的特殊性使勞動者和用人單位並非在實質上處於同等地位，法律從社會公平正義的目的出發，必須給予弱勢群體傾斜保護，如果對雙方平等保護，完全可以由民法來規范，勞動法成為獨立法律部門也就失去了原有的意義。當然，保護勞動權並不等於不保護用人單位的權益，而是在保護雙方權益的基礎上傾斜保護勞動權。正是基於對勞動法整體體系的考量、勞動關系雙方不平等的實質以及我國勞動關系強資本弱勞動的現狀，《勞動合同法》將保護勞動權的立法價值貫徹始終，規定「明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益」。這表明立法在強調對勞動關系雙方利益保護的同時傾斜保護勞動者的合法權益。

在新形勢下，勞動法保護勞動權的立法價值理念得以深化。「國家尊重和保障人權」入憲，黨的十六屆六中全會要求加快社會領域立法，黨的十七大報告提出「加快推進以改善民生為重點的社會建設」，為社會法提出了重大的立法指向變化。人權、民生與勞動者的生存權密切相關，生存權是人權的重要內容，對人權的保障即是對生存權的關注，而民生問題的解決也意味著對勞動權保護的強化。國務院新聞辦公室於2009年4月13日發布的《國家人權行 的憲法原則，既尊重人權普遍性原則，又從基本國情出發，切實把保障人民的生存權、發展權放在保障人權的首要位置，在推動經濟社會又好又快發展的基礎上，依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的權利。

這一理念也被貫徹到勞動法的具體制度中。以勞動權保護的狀況來考察，一方面，勞動權保護的主體范圍不斷擴大。《勞動法》將受勞動法保護的勞動者限定為與境內企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者以及與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動合同關系的勞 動者，其調整范圍過於狹窄，已受到學界的質疑。隨著用工主體的多元化，勞動合同法的適用范圍有所擴大，與民辦非企業單位等組織形成勞動關系的勞動者，以及一部分在事業單位實行聘用制的勞動者，被納入到《勞動合同法》的調整范疇。特殊勞動者群體的合法權益保護一直受到勞動法關注，並有了進一步發展。這類群體因其生理、心理等因素，是勞動者中的弱勢群體，權益更易受到侵害，需要法律給予特別保護。我國制定了相關規定來保護女職工、未成年工、下崗職工、農民工等的勞動權，2008年修訂的《殘疾人保障法》以及2007年出台的《殘疾人就業條例》更是從多方面來保障殘疾人勞動權的實現。在特殊群體弱勢地位凸顯以及就業歧視現象嚴重的形勢下，《就業促進法》將實踐中極易遭受勞動就業歧視的少數民族、傳染病病原攜帶者、農村勞動者等群體納入調整范圍，為其提供公平的就業環境和就業機會，並規定違法實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟，為遭受就業歧視的勞動者提供了救濟途徑。另一方面，勞動權保護的內容不斷完善。勞動就業權是勞動者行使勞動權的基礎權利，在平等的理念下，就業機會平等是應有之義，針對社會中的各種歧視現象以及原有立法的不足，學界對就業歧視展開了深入研究，國家也通過《就業促進法》，明確國家的責任和用人單位的義務，以保障勞動者的勞動就業權。立法對勞動權的保護從最初建立勞動安全衛生制度保障勞動者的生命權為基礎，發展到對勞動者健康權的保護，其典型代表是頒布了《職業病防治法》、《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》、《職業健康監護管理辦法》等一系列規定來預防、控制和消除職業病危害，防治職業病，保障勞動者健康權。由於科技的發展和社會的進步，保障勞動者的人格權也成為勞動法範式在價值理念上深化發展的體現，最典型的是保障勞動者的隱私權以及對工作場所性騷擾侵權的規制。以工作場所性騷擾為例，其危害可以是多方面的，對受害人而言，損害其身心健康，還往往因被迫辭職造成經濟上的損害，對僱主而言，不但會形成員工彼此間之猜忌敵對，而且也會造成士氣低落及生產力降低，由於整個工作環境氣氛惡劣，更易產生工作效率降低、缺席率變高及員工跳槽流動性增加之困境。

工作場所性騷擾在國外不僅作為一種就業歧視，而且是一種性別歧視，有專門立法予以規制，如美國歷經多次修正的《民權法》已成為提起工作場所性騷擾訴訟最重要的法律依據。我國台灣地區也於2002年頒布了「兩性工作平等法」，規制工作場所性騷擾行為。我國目前沒有規范工作場所性騷擾的直接規定，但實踐中已出現了不少相關的案例，如2001年西安市某國有企業女職員起訴要求其男上司因對自己進行了長達7年的性騷擾賠禮道歉案件，是我國首例進入法律程序的性騷擾案，該案由於證據不足以證明性騷擾事實的存在，被駁回起訴。針對女職員受性騷擾的困境，2005年修訂的《婦女權益保障法》首次在法律層面明確了「禁止對婦女實施性騷擾」，並規定了對受害人的救濟途徑，其雖然並未將性騷擾局限於工作場所，但對規制工作場所性騷擾、保護勞動者的權利邁出了一步。地方法規在貫徹實施該法時作了補充和完善，如2007年四川省《〈婦女權益保障法〉實施辦法》（修正案）中，強調「用人單位和僱主應當採取措施預防和制止工作場所的性騷擾」，並規定「對婦女實施性騷擾，單位或僱主有過錯的，應當承擔相應的賠償責任」。工作場所性騷擾問題復雜，還有待深入研究。

3、勞動法定位上的轉變——從國家本位到社會本位

勞動法遵循國家本位範式，是計劃經濟思想在法律上的反映。計劃經濟體制的特點是中央高度集權，把全國作為單一的經濟組織，實行「勞資大統一」的管理模式。在國家本位下，勞動關系國家化趨勢明顯。新中國成立以來，全民所有制企業佔主要比例，受國家領導和計劃安排，所有權和經營權合一，企業自身沒有獨立自主的經營權，勞動關系的當事人實際上是國家和勞動者，國家實行統包統配，勞動者在擇業上沒有選擇權，進入單位後便具有固定工身份，勞動關系固化；在工資報酬上由國家統一定級，勞動者干好乾壞都一樣，此即所謂的「鐵飯碗」、「鐵工資」。與此相適應，勞動者對國家有較強的人身依附性，國家主要以行政手段調整勞動關系，尤其是國家根據用人單位所有制形式，對勞動者的權利和義務制定了不同的勞動標准，行政化色彩濃厚；勞動法調整模式單一，注重當事人意思自治的勞動合同制度沒有形成，由國家制定標准實行管理是主要形式。

國家本位勞動法範式的確立，與我們如何看待個體利益與國家作用之間的衡平密切聯系。勞動法具有私法屬性和公法屬性，但是在計劃經濟體制下，勞動關系中私的因素被忽視，用人單位不是勞動關系的主體，勞動者在勞動關系中也只是服從國家安排，個體利益幾乎沒有生存的空間，而是與國家利益高度一致，由此，國家的作用被強化，管理職能突出，公法因素被無限放大，可以說，這一時期將勞動法定位為公法似乎更為准確。隨著市場經濟的建立，用人單位的主體地位確立，有了對自身利益的追求，尤其是多種所有制形式的並存和發展，權利意識的復甦也使勞動者的個體地位強化，不同主體之間利益的沖突形成了多元利益格局。新形勢下，再固守原有的勞動法範式，已無法適應時代發展。基於對個體的關注和解決利益沖突的考量，勞動法範式向社會本位轉變，而這種轉變並非一蹴而就。《勞動法》以社會本位為範式，建立了一套社會化的調整體制，但《勞動法》從1979年起草到1994年正式出台，歷經15個春秋，跨越計劃經濟與市場經濟兩大時期，盡管市場取向明確，突破了所有制界限而賦予各類企業平等的法律地位，建立了統一適用的勞動規范，但某些調整勞動關系的制度還留有計劃經濟時代的痕跡。在對勞動法修改和完善的過程中，勞動法實現了從國家本位到社會本位的蛻變。社會本位突出了對個體利益和社會利益的關註：在勞動就業上，改革國家統包統配的就業方式，確立了勞動者的自主擇業權和用人單位的用工自主權，實行雙向選擇；在調節勞動關系方面，引入勞動合同制度，引導勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系，並通過集體合同制度提高勞動者的談判能力，保障勞動者權益；在工資分配上，用人單位享有工資分配自主權，並積極推動工資集體協商機制，賦予勞動者民主參與工資分配權；進行社會保險制度改革，保障勞動者的生存權；等等。

勞動法要實現社會本位，關鍵是處理好國家和政府在調整勞動關系中的職能。有學者圍繞國家干預，提出了「社會勞動關系三方主體論」、「政府權利主體論」、「政府義務主體論」等理論，其核心是將國家作為勞動關系主體。由於勞動法兼具私法屬性和公法屬性，國家在不同的勞動關系領域發揮的作用也不盡相同，勞動關系的平等屬性要求尊重當事人的意思自治，勞動關系的隸屬性則要求國家進行干預，因此國家能否成為勞動關系主體不能一概而論，確定政府的職能和角色應明確具體的勞動關系領域。在具有私法因素的領域，勞動者和用人單位是勞動關系的主體，國家和政府的主要職能是尊重勞動者和用人單位享有充分的自由協商空間，為雙方提供製度保障。如在勞動就業方面，勞動者和用人單位享有雙向選擇權，政府的主要責任在於創造公平就業環境和公平就業機會；在勞動關系協調法方面，勞動者和用人單位是勞動合同和集體合同的主體，國家可以通過任意性規范引導雙方協商，但不能強制決定合同的具體內容。在具有公法因素的領域，國家則需要通過強制性規范主導勞動關系的調整，保障勞動者權益，這集中體現在勞動標准法方面，國家制定最低勞動標准，為勞動者的權利和義務設定最低限度，勞動者和用人單位之間的約定不能突破這一限度，否則約定無效，適用國家標準的目的是保障勞動者的基本權益；在勞動監察方面，國家的職能是履行法定職責，通過勞動監察有效預防、糾正用人單位違反勞動法的行為，從執法上保障勞動權的實現。

4、勞動法調整模式上的轉變——從單一模式到個體自治、團體自治和國家強制三種模式共存

基於對個體利益和社會利益的考量，勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調整模式，在制度領域，則體現為勞動合同、集體合同和勞動基準三大制度調整勞動關系，共同發揮作用。一方面，勞動法具有私法屬性，單個的勞動合同是勞動者意思自治的結果，需要個體自治予以調整，勞動合同制度旨在尊重和保障當事人的意思自治。另一方面，由於勞動者在勞動關系中所處的弱勢地位和勞動社會化的因素，個體自治不足以保護勞動者的權益，因此勞動立法不僅強調勞動合同當事人合意的平等性，還注重合同內容在客觀上的妥當性，防止雙方之間因地位的不平等導致自由協商的結果嚴重失衡，損害勞動者權益。團體自治和國家強制正是實現這一保護功能的機制。團體自治旨在通過團體力量為勞動者爭取更有利的勞動條件，在勞動者和用人單位之間利益的差異中尋求平衡；國家強制則以國家公權力干預勞動合同自由的任意性，設定最低勞動標准，界定當事人意思自治的界限，防止用人單位隨意損害勞動者權益。

受社會本位範式的影響，我國勞動法在調整模式上也經歷了範式的轉變。在國家本位下，由於對個體權利意識的忽視和對國家作用的強化，勞動關系完全納入行政管理調整，以私法方式調整勞動關系被完全排除，國家制定勞動標准，實行國家強制是當時唯一的調整模式。隨著權利意識的復甦和市場經濟觀念的深入，勞動合同制度得以推行。從1986年國務院發出《國營企業實行勞動合同制暫行規定》等規定以來，過去的固定工制度被打破，建立起了勞動合同制度；《勞動法》總結勞動合同制度經驗，以立法的形式專章規定了勞動合同制度；《勞動合同法》在此基礎上對勞動合同的訂立、變更、解除、終止等內容進行了補充和完善，為勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系提供了良好的平台。勞動合同制度在我國的發展歷程表明：個體權利受到關注，勞動法的私法屬性得到重視，個體自治調整模式的地位由此確定下來並以國家強制和團體自治為保障。

『肆』 請問 中美勞動法的相同點與不同點 知道的告訴下 謝謝。

其實這與勞動法處在 整個法律體系是有關系的，簡單理解我國勞動法是歸專類於民法，以屬民法通則為基本法，勞動者訴訟時想獲得豐厚的賠償要通過法律程序法律法條的引用應用 ，當然只有專業人員和律師才行，而西方這方面都是模塊，找到對應的模塊，你就知道賠多少了（這么說好懂一些），另外他們多以工會形式來維權，其實我們法律有關工會也這么規定，但是。。。。。。你知道的。

『伍』 勞動法的發展規律及趨勢

「勞動者」是勞動法上最重要的概念之一，屬於同「勞動關系」、「勞動權」處於同位次的基本概念，這些詞彙都可成為詮釋勞動法學的關鍵詞。「勞動者」在勞動法上的整合作用甚至達到可以為勞動法正名的程度，即勞動法應稱為「勞工法」{1}更為體貼，目前大陸學者雖無「勞動者法」之提法，但是勞動者法之文義妥當性足見「勞動者」之於勞動法之意義。然而，「勞動者」作為法律術語在勞動法上的嚴肅性與學術性又顯然不夠。一方面，「勞動者」替代稱謂甚多，「既有個別意義上之稱謂，如受僱人、雇員等，也有團體意義或總括范疇之稱謂，如勞工、僱工、員工等。」{2}不同的稱謂在社會生活中被賦予特定的傾向性含義，更如「白領」、「藍領」、「打工的」等等均可指代勞動者。另一方面，勞工立法之初，並未有塑造「勞動者」概念之制度環境，乃至今日作為確定性概念的「勞動者」仍未成熟，{3}如德國法之通說認為，「『勞工』此一觀念，並非是一概念（Begriff）、而是類型（Typus），其范圍無法一次、抽象地加以界定。」{4}可認為，一個高度抽象的勞動者概念絕非勞動法之所需。既如此，何來「論勞動法上的勞動者」呢？

「論勞動法上的勞動者」有著其特定的語境，這是和僱傭社會、勞動立法密切聯系在一起的。在僱傭社會中，勞動者概念已非語感上的工廠勞動者，並呈多樣性發展，勞動者的傳統界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遭遇兩個問題：一是與經營者的區分，這是企業組織內的層次界限問題；一是與企業有獨立合同關系的個人事業者的區分，這是企業組織內外界限問題。{5}這兩個問題是勞動法上的普遍性問題，不僅屬於勞動法長期以來的歷史問題，而且是大陸法國家和英美法國家共有的現實問題。而且隨著勞動立法的發達與整合，塑造勞動者概念之意識越來越必要、越來越強烈。現實中，傳統僱傭形態受到極大挑戰，越來越多的勞動者被非勞動者化處理，誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。如美國勞工部勞工數據局統計，2001年的不穩定勞動者（contingent worker）的人數和比例較1995年有所下降，而究其原因在於不穩定勞動者概念的不確定，實際上，2001年關於可選擇的勞動力（alternativework force）統計的比例和數量是遠遠超過不穩定勞動者數量的，而可選擇的勞動力包括了獨立合同人（independent contractors）、電傳工（on-call workers）、臨時工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面對勞動者非勞動者化處理時，中外勞動法學者均表現出極大的擔憂，有觀點認為，長此以往，不出50年，不會再有雇員。{7}塑造勞動法上的勞動者已經刻不容緩。而就勞動法之適用而言，在越來越多的法律法規中，傳統術語「雇員」（employee）被「勞動者」（worker）所替代，在英國，用這種替代來擴張法律所保護的僱傭關系。{8}在日本，則強調勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險上不同的勞動者范圍，{9}在我國則更多糾結於「勞動關系」與「勞務關系」的區分。這些看似相差較大的問題，實質上均屬於「勞動法上的勞動者」問題，即以界定勞動法上的勞動者為目的，塑造勞動法上的勞動者理論。下文著眼於勞動者身份，統攝勞動關系和勞動合同的研究視角，並秉持為特有的路徑選擇和觀念取向，以塑造我國勞動法上的勞動者理論和制度。

一、我國勞動法上的勞動者

（一）計劃體制下的勞動者

計劃經濟體制下仍然存有勞動制度，{10}盡管那些制度逐漸變遷而逐漸淡出現行勞動法的視野，但是它對我國現行的勞動法制產生了深遠的影響，有必要在現行勞動法視野中單獨梳理一下計劃體制下的勞動者。計劃經濟體制下大量的勞動政策中塑造了以工廠職工為核心的泛勞動者觀念。

1．勞動法上的「勞動關系」

確定勞動關系與界定勞動者往往是同一個問題，勞動法上的「勞動關系」則是勞動法的調整對象之范疇。計劃體制下，勞動法上的勞動關系有兩個特點：一是強調勞動關系的意識形態色彩，認為，「在我國，勞動關系的性質和資本主義社會的僱傭勞動關系的性質是根本不同的。……它的已變成為不受剝削的勞動者之間同志合作和社會主義互相的關系。」{11}二是強調勞動關系的普遍性，認為，「我國勞動法在適用范圍上不僅應該調整全民所有制單位和城鎮集體所有制單位的勞動關系，也應該調整農村人民公社的勞動關系；在城鎮，不僅應該調整全民與集體單位的勞動關系，也應該調整個體勞動者及其按照法律規定范圍內招用助手或學徒之間的勞動關系；在全民所有制單位和城鎮集體所有制單位，不僅應該包括長期工作者，也應該包括短期工作者。」{12}由此，新中國最初形成的「勞動關系」概念以排斥「僱傭」為前提，引入「單位」觀念，客觀上催生了後來的「個體工商戶」的單位地位，也影響了後來以單位為標准對勞動關系進行立法的模式。

2．勞動法上的勞動者：以制度化的「工人」為核心

勞動法上的勞動者有泛化的取向，其基調是，「正確地劃定勞動者的范圍不只是對於研究勞動法的對象，進行勞動立法，以及做好各項勞動工作有著重要的意義，而且關繫到壯大革命隊伍，鞏固無產階級專政這樣一個根本性質的問題。」{13}國家構建了以制度化的「工人」為核心的勞動者范疇，在觀念上將「農民」、「幹部」邊緣化。在該制度體系中既有類似出生意義上的身份識別，如工人、農民、幹部，也有管理意義上的身份識別，如編制內與編制外、固定與臨時等等。其中，區分工人與幹部的意義主要在企業內部，體現為不同編制；區分固定工與臨時工的意義主要在企業內外，體現為編制的有無。

(1)工人與幹部

幹部制度是我國人事制度中的重要制度，傳統上歸口人事行政部門管理。在政企不分的背景下，企業按照行政體制在內部按照工人與幹部的區分進行分別管理。在企業內部，既有直接生產人員，也有非直接生產人員，還有無法歸類的其他人員，並進一步細化為工人、學徒，行政管理人員、服務人員，農副業生產人員、長期學習人員、長期病和傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放與支援農村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的分類並不會出現工人與幹部身份上的模糊，分類中的「工人」比制度上的工人范圍要小，其中非直接生產人員有部分認定為「職員」、部分認定為「幹部」。其中工人與職員統稱為職工，職工與幹部的區分則以不同的人事編制來區分。在企業中，賦予管理人員、技術人員以一定的行政級別，相應地按照幹部進行管理。

(2)固定工與臨時工（合同工）、民工

典型的「工人」又稱為「正式工」、「固定工」，是與特殊類型的工人相對而言的，其特徵一如現行法中的基層公務員，按編制進行管理，並可轉干（轉換身份為幹部）。同時，固定工之外還有臨時工（合同工）、民工。一般，臨時工（合同工）是沒有編制的固定工，原則不得轉為編制內，更無轉乾的可能。民工則屬於工業使用農村勞動力，其身份定為農民，是名副其實的臨時工，而即便在「臨時」期間的民工，在制度上也有很大區別。

追溯計劃體制下的靈活用工，很容易梳理出從「臨時工」到「合同工」的稱謂變遷和內容變化，也能夠看到不同於現在農民工的「亦工亦農」。{15}對臨時工（合同工）和民工進行專門的研究對於完善勞動法上的勞動者理論會有裨益。但是，由於此兩類勞動者均未在後來的勞動法中有效地銜接，成為遺憾。在此不對具體事實和理論做深入分析。

（二）市場體制下勞動法上的勞動者

從過程來看，「以統配勞動制度為基礎的用工制度改革是伴隨著我國的改革開放而逐步展開的，並反侵蝕了原有的統配勞動制度，並逐步形成了市場勞動制度，或者交易勞動制度，其最核心的思想是打破「鐵飯碗」，以合同為紐帶，以交易為特徵，使人力資源得以開發。」{16}在識別勞動者的意義上，「勞動合同」在勞動法上的顯赫地位逐步確立並理論化，而「勞動關系」在勞動法上的地位則相比較而言有弱化的傾向。{17}勞動法上的勞動者之認定不再是身份識別，而是從勞動合同切入。

1．勞動法上的「勞動合同」

勞動法上的「勞動合同」之所以具有認定勞動者之功能，是以全員勞動合同制為基礎的。「在實行全員勞動合同制的改革中，管理人員、技術人員、固定工、合同工、混崗工、臨時工、農民工等一律被稱為企業職工，消除了計劃經濟體制下的身份差別。大體而言，全員勞動合同制消除了固定工和合同工的區別、取消了幹部和工人的區別，至少，全員勞動合同制意味著再不存在固定工和合同工的稱謂了。」{18}然而，此種改革造成的直接結果是勞動關系認定上的形式主義，1994年《勞動法》規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，{19}文義邏輯是，無勞動合同則無勞動關系。實踐中則出現了兩種情況：一是「認合同，不問事實」，傳統作為幹部的管理人員在改革中成為勞動法上勞動者；{20}二是「無合同，難以交代」，補充發展了事實勞動關系理論。{21} 2007年《勞動合同法》又規定，「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系……建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」，{22}在捆綁勞動關系與勞動合同的同時，將確認勞動關系的標准轉化為「用工」。

2．勞動法上的勞動者：以契約化的「雇員」為核心

從全員勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了「打工」{23}的觀念，在勞動就業中塑造了新的勞動者概念，被認為屬於西方的「雇員」概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法上的勞動者是以契約化的「雇員」為核心的。盡管勞動法上沒有使用「雇員」的概念，但是勞動法上的勞動者概念核心已經轉移為契約化的雇員。自製度化的工人向以契約化的雇員的位移有制度切換的一面，如對已有制度下的關系進行清理而重新引入新的制度；也有制度接續的一面，傳統的工廠工人緩慢地實現身份轉化，新制度的導入得到某種修正。在此過程中，文本與現實之間出現了一些較大的背離，典型者如農民工、經理等的勞動者地位問題，此屬於比較獨立而負責的問題，在此不論。

（三）問題所在

計劃體制下形成的「勞動關系」概念並未被市場經濟下的「勞動合同」概念所替代，而且具體化為「勞動關系」與「勞務關系」的區分成為勞動司法中的重要理論。在這一變化過程中，勞動者面臨的法律體系發生了很大變化。政治意義上的強勢工人身份被淡化，法律意義上的弱勢勞動者身份開始強化。在承認用人單位和勞動者之間強弱不對等的理念下，既肯定了用人單位與勞動者之間的對抗，也催生了大量的保護勞動者的立法，保護與不保護的巨大落差使得勞動者身份顯得尤為重要。勞動法上勞動者理論的重要性和問題點便凸顯了出來。

1．制度與觀念的錯位

制度上的勞動者與社會生活中的勞動者是有出人的，或者說，制度上的「雇員」與社會生活中的「雇員」是不一致的。而這種不一致使得法律在客觀上歪曲了生活、造成了生活中勞動者的混亂。扭曲者如，認定公司經理或主管為勞動者，{24}此種做法與國際上之一般做法相去甚遠，遠未到我國台灣地區對「經理」之實質判斷的研討。混亂者如，有言，「目前，關於事業單位勞動者是否適用勞動法的問題，可能與『勞動者』概念不明確有關。」{25}再如承包人，尤其是內部承包人，{26}其承包機制沿襲為行業「慣例」，成為認定勞動關系的司法難題。

此外，農民工群體需要單獨關注，一方面，農民工群體數量龐大；另一方面，體制轉軌前後，「民工」到「農民工」稱謂變化背後存在嚴重的制度斷檔。在計劃體制下，民工就是農民，卻讓社會感知其曾經「工人」過；在市場體制下，農民工就是工人，卻讓農民工在制度上備受歧視，如此錯位，我們有理由將社會感知混亂的勞動者與制度斷檔的農民工聯系在一起，而此恰恰是我國勞動法上極為特殊的主體現象。另外，「下崗」勞動者與農民工具有類似的社會地位，其在勞動法上的主體身份也極為特殊。

2．理論的偏差與缺失

扭曲與混亂的勞動者制度與觀念促使我們反思我國的「勞動關系」理論。在理論和實務中，有時候區分「勞動關系」與「勞動法律關系」，有時候不作區分。在區分兩者的情況下，「勞動關系」特指勞動法的調整對象，這時候「勞動關系」是一個事實問題，而非法律問題，但是此時的「勞動關系」具有封疆劃界的意義，直接決定勞動法干預社會生活的范圍。闡釋「勞動關系」的意義往往在於大致劃定勞動法所面臨的社會范疇，{27}卻並不精確處理「誰是勞動者，誰不是勞動者」的問題。

從調整對象到法律關系，「勞動關系」與「勞動法律關系」則往往不作區分，「勞動關系」即勞動法律關系，至此方成為勞動理論與實務中的重要概念，並成為一大理論焦點。勞動關系理論的焦點在於區分，而極少類型化，其意義在於勞動法的可適用性判斷，也難怪「勞動關系」置換了「勞動法律關系」的概念。於是，有了勞動關系與勞務關系的區分，有了事實勞動關系理論，有了勞動關系的灰色地位，也有將僱傭關系糾纏進來的理論。{28}然而，無論理論如何，勞動法實務受到了混同「勞動關系」與「勞動法律關系」的影響，確立了以「勞動關系」為基礎進行取捨的觀念，屬於勞動關系，則為勞動法上的問題；不屬於勞動關系，則非勞動法上的問題。進而，勞動法上的勞動者問題轉化為勞動法上的勞動關系問題，勞務關系中無勞動者，事實勞動關系成為勞動者范圍之有限的補充。

勞動關系理論之於勞動法上的勞動者而言，有作繭自縛之後果，特別是「勞務關系」概念出現後使得勞動關系理論走向歧途。在一篇較早的來自高級人民法院的文章可能感知到了「勞務關系」概念之本質，「現實生活中，有的勞動關系因為勞動者的身份有特殊性而變得較難確定。不少同志對這種由特定勞動者在勞動過程中形成的社會關系，提出了與勞動關系僅一字之差的名稱—勞務關系，……認為，勞務關系不屬於勞動關系，不宜由勞動法調整，對此，筆者不敢苟同。」{29}該文的分析思路是沿著合同效力理論來展開，在筆者看來，此種思路較「調整對象」思路要科學的多，把勞動關系問題還原為勞動法律關系問題，並直指勞動合同之效力問題，具有區分勞動合同理論與勞動者理論之意義；同時該文沒有展開分析卻開篇提到的「勞動者的身份有特殊性而變得較難確定」實為通向勞動法上勞動者理論之亮點，此在當下我國勞動法學理論研究中仍然沒有深入展開，相應地司法實務也缺乏勞動法上勞動者理論之支持。

相較而言，計劃體制下以「工人」為核心的勞動制度與政策雖無法治觀念，卻有一套勞動者理論，雖然勞動關系泛化，但是以編制為基礎的用人制度不會發生勞動者身份上的認知混亂。而市場體制下以「雇員」為核心的制度客觀上有嚴重的書面合同傾向，書面合同之表述對於作為事實的勞動關系認定極為重要，從法理邏輯來看，有因果顛倒之疑惑。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內容重置，勞動法的主體理論缺失，作為勞動法上勞動者理論之重要語境的「從屬性」遠未植入司法。

二、域外勞動法上的勞動者理論

在域外勞動法上並不區分「勞動關系」與「勞務關系」，英美法系區分「雇員」(employee)和「獨立合同人」(independent contractor)，大陸法系一般會區分「僱傭合同」(employmentcontract)和「勞動合同」(labor contract)，而在德國法上則發展有區別於合同理論的主體理論，日本和我國台灣地區均受其影響。

（一）英美法上的雇員

英美法上的僱主雇員關系是自主僕關系發展而來的，主僕間有特定的責任與義務，並涉及一攬子社會政策，因此是否僕人關系雇員生活福祉。{30}在僱傭法上，沒有認定雇員的唯一標准，因立法目的不同而有所不同，但是在相關政府報告中有統一界定雇員之觀點，認為，傳統的主僕關系學說已經不利於勞動政策，不應在每一個勞動法律中各自界定雇員，應當有一個統一的、適用於整個勞動法的雇員概念。{31}可見，在美國法上的雇員有其本質的同一性，否則不會有統一概念之說，而理論上的最新發展則有突破傳統主僕關系學說之跡象。

從美國的判例來看，有法院認為非法僱用的未成工不適用勞動者補償，也有法院認為此中做法的結果不正義並且與公共政策相違背；有案例認為農業勞動者不是獨立合同人，應適用勞動者補償，並有案例認為上門推銷員是雇員而非獨立合同人，應受工資工時制度保護，另外，由於勞動者補償排除損害賠償，勞動者會主張獨立合同人以求得侵權賠償而非勞動者賠償救濟。{32}可見，在雇員認定之判斷上，既有合同效力之考慮，也有社會政策之考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定之一般標准；雇員與獨立合同人之區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人做非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。

獨立合同人（Independent Contractor）也稱為「獨立承包人」，常稱為工人，而在理論上則界定為自我僱傭的人，故非雇員，於是獨立合同人與雇員的區分至為必要，此亦是英美法上的通識知識。而此通識知識也成為英美法上的「傳統困境」，相關討論早已汗牛充棟。{33}獨立合同人與雇員的區分在英國法院經歷了控制標准、組織標准、到衡量一切有關因素的變遷，雖然合同之措辭也可能起到一定的作用，但卻肯定不是決定性的。{34}倘若把雇員稱為「非獨立合同人」或依附性合同人，獨立合同人與依附性合同人的區分結果不以合同為標准，服務合同與僱傭合同的形式差異不是法官判斷的依據，英國判例和美國判例均圍繞獨立合同人與依附性合同人之區分而形成了界定雇員的考慮因素，{35}界定雇員遠非傳統的控制說，客觀上雇員界定成為法官自由裁量之范疇。

然而，獨立合同人與依附性合同人界限的模糊狀態成為常態時，則有了半依附性合同人說。學術上將中間類型的勞動者設計為半依附勞動關系，審裁處也遵循同樣的邏輯，認為此雇員依附於僱主，具備雇員的特徵，只是特徵具備程度比較弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，這種新出現的、看起來獨立的半依附性合同人無疑就是普通雇員，他們並不獨立，簡單的合同手段並不妨礙我們的正義觀念，且回到英美法之勞動法原理上，此類半依附性合同人的自然勞動權利仍然存在。{37}在這一點兒上，詮釋雇員界定理論的社會語境在勞工聯合與集體談判意義上更為妥帖，這可能也恰恰符合以美國為代表的英美法上的僱傭法與勞動法的兩分傳統，以及勞動法上的自由精神。

（二）大陸法上的僱傭合同或勞動合同

英美法上有「服務合同」與「僱傭合同」之區分，卻並沒有概念化，其概念化對象是「雇員」與「獨立合同人」。大陸法上有概念化的「僱傭合同」或「勞動合同」。{38}我國台灣地區之立法例在民法中有「僱傭」之有名合同，另外在勞動基準法上有「勞動契約」，與法、德立法例一致，進而有「僱傭合同」與「勞動合同」之關系的研討。

勞動合同之界定在法國法上極為重要，但是勞動合同的界定並非在勞動合同與僱傭合同之間展開，而是從勞動合同界定標準的「三要素」理論展開，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關系。在法國法上，僱傭合同與勞動合同關系體現在歷史演變上，兩者呈現自「僱傭合同」稱謂向「勞動合同」稱謂過渡的關系，其意義在於拋棄了延承羅馬法的租賃觀念。{39}法國法上關於勞動合同之界定當然無關僱傭合同與勞動合同之區分，蓋因為勞動合同置換僱傭合同之稱謂，是一個歷史過程，而非一個現實區界。

我國台灣地區同樣有類似問題，立法上有民法與勞動基準法之規定，理論上有學者提出勞動契約與僱傭契約區別之理論，{40}然而在筆者看來，其區分的重點在於勞動契約與承攬契約的區別，而未敢對勞動契約與僱傭契約進行具體之區分，其對僱傭契約與勞動契約的關注是歷史之維度的。然而，卻不能迴避理論創新對制度解讀之影響，僱傭契約與勞動契約之關系究竟是並列式的，還是涵括式的？是不是理論上的並列與制度上的涵括存有沖突呢？我國台灣地區法學上鮮有爭論，大概因為僱傭契約作為勞動契約的上位概念是在制度中已經確定的，無需爭論。

我國同為大陸法系國家，卻並沒有在立法中確立「僱傭合同」之概念，然而這並不妨礙僱傭理論之發達和影響。有觀點認為，根據法律規定，「勞動者與企業之間有關勞動關系的協議，屬於合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關系。」{41}那麼，把勞動合同納入民法框架下，進一步如何處理勞動合同與僱傭合同之關系呢？同樣根據法律，在無「僱傭合同」立法的情況下，此問題並無依託。有學者認為，勞動法定位於產業僱傭關系，民法僱傭合同雖未以有名合同規定，並不否定民法之調整，強調民法與勞動法之間已經超越了一般法與特別法的局限。{42}筆者朦朧感知，范疇大小與法律適用並非絕對糾結，法律上的「僱傭合同」、「勞動合同」概念應當與社會生活中的概念保持一致，畢竟合同首先是一個事實，而後方是法律問題，而社會生活中勞動合同顯然「深陷」僱傭觀念之中。 單純從部門法區分的角度分析，當然有「民法的歸民法，勞動法的歸勞動法」這樣的答案，但是，這樣的思考卻恰恰忽略了民法和勞動法不同的規范特徵。在勞動法之前，勞務給付之上的法律屬民法范疇，僱傭與承攬等之區分並不要緊，蓋因為兩者均屬自然選擇，無法律上之利害；在勞動法之下，勞務給付之上的法律屬勞動法范疇，「僱傭」已然成為「勞動」，其要緊的是區分僱傭與承攬，蓋因為法律上的差別利害必然造成兩者自然選擇的失衡。那麼，從「僱傭」到「勞動」是否在民法上遺留了傳統的、不需要勞動立法的、乃至不應當勞動立法的「僱傭」呢？從社會進化規律來看，肯定回答是符合正義觀念的；但是此種遺留絕非僱傭合同特徵之異化，區分僱傭合同與勞動合同的思路要麼給「僱傭合同」偷換概念，要麼會對同一事物做矯情的分割。換言之，該問題的實質是勞動法上的勞動者理論，糾結於勞動合同與僱傭合同的界分可能有方向性的偏差。

『陸』 美國的勞動制度上班時間待遇

從1865年憲法第13次修正案規定了禁止強迫勞動以來，美國勞動法在一百多年的發展史中取得了比較完善的體系。基於獨特的地理條件，經濟基礎和政治環境，美國勞動法有著非常鮮明的美國特色。也由此在適應本地實際方面非常有借鑒價值。本文著力於分析美國勞動法各方面的特點，如果收到「多一個維度思考本國勞動法」的效果，那就是筆者至為欣慰的了。以下對美國勞動法的特點作簡單的描述。
1、立法形式方面，有判例法與制定法交融，聯邦立法與各州立法並存的傳統
美國是典型的普通法系國家，以判例法為傳統的、主要的立法形式，強調遵循先例，法律規范由大量案例累積而成。所以在美國，許多勞動關系法律原則及規范都根植於普通法。
例如自19世紀以來確立的 「自由僱用（at—will employment）」的原則，作為傳統的、基本的僱用法律原則沿用至今。再例如，幾種僱主不能「自由地」解僱雇員的情形也是由司法判例確認。同時，為應對經濟、政治和社會的壓力，美國也制定了一些勞動方面的成文法，比如1865年憲法第13次修正案確定了禁止強迫勞動，以及1988年員工整頓及再培訓通知法，1935年國家勞工關系法規定絕大部分私營部門的雇員被允許組織工會並進行集體談判；1935年社會保障法障殘疾、年老和（工亡工人）遺屬的福利；1938年公平勞動標准法規定最低工資保障、禁止超時工作以及對童工的保護； 1964年民權法第7條——禁止基於種族、膚色、宗教信仰、性別、出生地的歧視； 1963年同工同酬法給予具有同等技能的男性雇員和女性雇員同等的報酬；1967年年齡歧視法禁止基於年齡（超過40歲）的歧視等。
作為聯邦制國家，美國的聯邦及各州都享有相應立法權。一般而言，除聯邦憲法中有關勞動的規定外，聯邦勞動立法適用范圍限於從事「州際貿易」的僱主及雇員。而在聯邦與州共享立法權的領域，州是可以確立比聯邦法律更優的勞動標準的，而且各州的勞動立法也不盡相同。
比如加利福尼亞州有關超時工資的規定就比聯邦的規定嚴格（加利福尼亞州制定了要求對雇員每天8小時以外的工作給予加班報酬的規定，而聯邦公平勞動標准法只要求對超過每周40小時的工作支付加班報酬） 。
這種靈活的立法形式，適應了美國廣闊的疆域中各州在經濟文化方面的差別，使各種勞動關系的協調首先有了法律上的基礎。
2、在立法執行形式方面，分散的特性非常明顯
基於特定的社會背景和立法體制，美國的勞動關系法律規范非常龐雜和分散，其勞動法律體系可以被視作一個拼湊的混合體，包括了若干單項立法，不同的單項立法規范不同的勞動事項，更由不同的行政機構負責實施。
公平勞動標准法規定了工資、工時和童工，執行機構為聯邦勞工部所屬的工資工時處；民權法、同工同酬法、年齡歧視法、殘疾人保護法規定了反就業歧視，執行機構為平等就業機會委員會；國家勞工關系法規定了雇員組織工會和集體談判，執行機構為國家勞動關系委員會；職業安全和健康法規定了職業安全衛生，執行機構為聯邦職業安全和健康管理署。另外，美國聯邦政府還設立了調解和解委員會，以調解和解方式處理勞動爭議。
這種有序的分散執行，將分工明確的精神貫徹落實，確保了勞資關系，僱傭關系等具體的糾紛調解歸屬，從而具體地保證了勞動關系的協調。
3、在具體的執法過程中，保護勞資雙方的合法利益
美國的勞動者權益得到的保護與美國相對完善的勞工法律體系是密不可分的。美國的《勞工法》從認為受僱人群處在弱勢地位的角度，對他們的安全、工資和福利等作了充分的考慮，有關勞資關系的法律都對勞方利益予以嚴格保護。
比如美國法律明確規定，僱主不得對雇員有任何種族、宗教、年齡和性別的歧視，員工也有相應的集體談判工資和工作條件的權力。所有的僱人單位和個人，都要首先遵守該法中的規定，例如對工作人員不得有種族、宗教、年齡等歧視，所有崗位和報酬都應該根據雇員的能力來決定。而且只要雙方同意一方為另一方工作，哪怕是口頭的協議，也被視為受到該法保護。絕大多數情況下沒有試用期，工作一小時就要按商量好的數字付給工資。
與此同時，美國的僱主也受到相應的法律保護，他們擁有對自己職員的招聘和解僱權。只要有正常的理由，政府執法部門並不輕易干預。對於經濟性裁員等較大規模的解僱行為，只要提前申報勞工部即可，不受雇員訴訟和國家的制裁。在美國工商業界普遍存在的共識認為，僱主和主管部門掌握有解僱自由，是企業具有經濟活力、競爭力和安全環境的保證。
總的來說，所以無論僱主還是雇員，都有義務和權利互相監督，所以勞動法的執行力自然而然是非常可信的。這無疑加強了勞動法協調勞動關系的實際效用。
4、對小企業的政策傾斜
美國工業化的明顯特徵是以企業為主體，美國同時也是中小企業最多的國家，2000多萬家中小企業在美國經濟中發揮了重要作用。在中小企業扶持方面，美國通過設立專業機構（如SBA），專項資金，加強政策扶植，稅收優惠，設立創業基金，完善社保等各項措施，給予中小企業"最小干預，最大支持"，以促進小企業發展。
美國對小企業保護、扶持的法律相當多，僅2002年以來，國會兩院通過的與小企業有關的議案就多達65項。這些名目繁多的法律構成一個不斷完善的法律體系。以1953年通過的被稱之為小企業基本法的《小企業法》為界，之前的立法主要有：《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《米勒-泰丁法》、《塞勒-凱福爾法》等法案，這些法律旨在反對反托拉斯，保障公平競爭；之後的立法主要有：《機會均等法》、《小企業經濟政策法》、《小企業出口擴大法》、《小企業投資法》、《小企業投資促進法》、《小企業創新發展法》、《加強小企業研究與發展法》、《聯邦技術轉移法》等法案，這些法律旨在更主動的保護、扶持小企業，鼓勵其創新，促進其發展。 比如,美國聯邦政府為解決中小企業融資難問題制定了一系列的法規政策，包括小企業法、企業投資法、小企業經濟政策法、小企業技術革新促進法、小企業投資獎勵法、小企業開發中心法等。而其他法律中對小企業的特別規定更是隨處可見，如《證券法》第3條(c)款規定，根據美國1958年《小企業投資法》成立的小型商業公司，免於登記發行證券。
僅在勞動法方面，為解決小企業在向其雇員提供醫療和退休保障方面的困難，美國政府允許結成健康保險聯盟，使得小企業能夠和大公司一樣向雇員提供醫療保障。並大幅降低醫療儲蓄賬戶的繳費額度,把個人參與的繳費額度從1650美元下降到1000美元，把家庭參與的繳費額度從3300美元降低到2000美元。對雇員人數及利潤額少於規定數量的中小企業，政府降低了所得稅稅率。
美國小企業僱主可以通過建立一項退休儲蓄計劃來幫助他的雇員為未來的退休生活進行積累。而退休儲蓄計劃能為僱主吸引和留住優秀雇員，並為僱主的企業提供稅收優惠。僱主甚至還可以為自己建立退休儲蓄計劃（1962年通過《自雇者個人退休納稅法》）。通過政府的政策性減稅工具，可以提高小企業的生存能力與盈利水平，降低企業的勞動力成本，從而有效地保證員工的福利。
在經濟全球化的今天，中小企業發展已經成為一種世界性的現象，關注中小企業、扶持中小企業、促進中小企業發展已成為世界各國的重任。美國勞動法在這方面的貢獻，不僅對勞動關系的協調有著不可或缺的促進作用，對於勞動法的完善發展方向也是有所啟發的。

『柒』 《美國勞動僱傭法》的內容

《美國勞動僱傭法》有電子書可以下載http://www.q766.com/soft/1005697.htm序言：給中國讀者的寄語
前言
第一章美國工資工時制度概覽
第l節美國勞動法中有關工資、工時的基本規定
第2節美國《公平勞動標准法案》之適用范圍
第3節美國《公平勞動標准法案》中的豁免制度
第4節美國法律對使用非正式職丁的規范
第二章美國法律中有關平等就業與反就業歧視的規定
第1節美國反就業歧視法的立法框架與主管部門
第2節美國關於性別與年齡歧視的法律
第3節美國法律關於職場性騷擾的規定
第4節美國法律對種族歧視和殘疾人歧視的限制
第三章美國勞動法對職工招聘與解僱的限制
第l節美國法律對招聘中各類歧視行為的限制
第2節美國法律對歧視性不當解僱的限制
第3節美國法律對報復性解僱的限制
第4節美國法律對單方面解僱的其他限制
第四章美國勞動爭議處理機制及社會勞動監控機制
第l節美國勞動爭議調解與仲裁製度
第2節美國國家勞動關系委員會的運行機制
第3節美國企業社會責任(CSR)理論
第4節美國非政府勞動監控機制
第五章美國社會保障制度
第1節美國社會保障制度的沿革與社保福利的內容
第2節美國社會保障的操作流程
第3節美國社會保障制度的改革與前景
第4節美國的工傷保險與失業保險制度
序言：給中國讀者的寄語
前言
第一章美國工資工時制度概覽
第l節美國勞動法中有關工資、工時的基本規定
第2節美國《公平勞動標准法案》之適用范圍
第3節美國《公平勞動標准法案》中的豁免制度
第4節美國法律對使用非正式職丁的規范
第二章美國法律中有關平等就業與反就業歧視的規定
第1節美國反就業歧視法的立法框架與主管部門
第2節美國關於性別與年齡歧視的法律
第3節美國法律關於職場性騷擾的規定
第4節美國法律對種族歧視和殘疾人歧視的限制
第三章美國勞動法對職工招聘與解僱的限制
第l節美國法律對招聘中各類歧視行為的限制
第2節美國法律對歧視性不當解僱的限制
第3節美國法律對報復性解僱的限制
第4節美國法律對單方面解僱的其他限制
第四章美國勞動爭議處理機制及社會勞動監控機制
第l節美國勞動爭議調解與仲裁製度
第2節美國國家勞動關系委員會的運行機制
第3節美國企業社會責任(CSR)理論
第4節美國非政府勞動監控機制
第五章美國社會保障制度
第1節美國社會保障制度的沿革與社保福利的內容
第2節美國社會保障的操作流程
第3節美國社會保障制度的改革與前景
第4節美國的工傷保險與失業保險制度

『捌』 勞動法的發展歷史

18世紀末～19世紀初，隨著西方各國無產階級革命運動的逐步興起，工人階級強烈要求廢除原有的「工人法規」，頒布縮短工作日的法律；要求增加工資、禁止使用童工、對女工及未成年工給予特殊保護以及實現社會保險等。資產階級政府迫於上述情況，制定了限制工作時間的法規，從而促使了勞動法的產生。英國在1802年通過《學徒健康和道德法》，這就是現代勞動立法的開端。到1864年，英國頒布了適用於一切大工業的工廠法。1901年英國制定的《工廠和作坊法》，對勞動時間、工資給付日期、地點以及建立以生產額多少為比例的工資制等，都做了詳細規定。德國於1839年頒布了《普魯士工廠礦山條例》。法國於1806年制定了工廠法，1841年頒布了《童工、未成年工保護法》，1912年制定了《勞工法》。進入20世紀以後，西方主要的國家大都相繼頒布了勞動法規。從1802年以後的百餘年間，西方國家的勞動立法從民法中分離出來，成為獨立的法律部門。

第二次世界大戰前的勞動立法 第一次世界大戰後，由於國際無產階級斗爭的高漲，西方國家陸續制定了不少勞動法。德國1918年頒布《工作時間法》，明確規定對產業工人實行8小時工作制，還頒布了《失業救濟法》、《工人保護法》、《集體合同法》，都在一定程度上保護了勞動者的利益，對資本家的權益作了適當的限制。

到20世紀30年代，西方國家勞動立法出現了兩種不同傾向：一種是以德、意、日為代表的法西斯國家，不僅把已經頒布實施的改善勞動條件的法令一一廢除，而且把勞動立法作為實現法西斯專政、進一步控制工人的工具。另一種是以英、美為代表的一些國家，它們為了擺脫經濟危機，對工人採取了一定的讓步政策。英國於1932～1938年間，先後頒布了縮短女工和青工勞動時間，實行保留工資年休假以及改善安全衛生條件的幾項法律。美國在1935年頒布的《國家勞工關系法》（《華格納法》），規定工人有組織工會和工會有代表工人同僱主訂立集體合同的權利。1938年又頒布了《公平勞動標准法》，規定工人最低工資標准和最高工作時間限額，以及超過時間限額的工資支付辦法。

俄國十月革命後，在1918年頒布了第一部《勞動法典》，1922年又重新頒布了更完備的《俄羅斯聯邦勞動法典》，體現了工人階級地位的轉變和國家對勞動和勞動者的態度。它以法典的形式使勞動法徹底脫離了民法的范疇。

第二次世界大戰後的勞動立法 戰後，資本主義總危機進一步加深，資本主義國家產生了一批現代的反工人立法。如1947年美國國會通過的《塔夫脫-哈特萊法》，把工會變成一種受政府和法院監督的機構，禁止工會以工會基金用於政治活動；規定要求廢除或改變集體合同，必須在60天前通知對方，在此期間，禁止罷工或關廠，而由聯邦仲裁與調解局進行調解；規定政府有權命令大罷工延期80天舉行，禁止共產黨人擔任工會的職務等。又如1947年法國國民議會通過的《保衛共和國勞動自由法》，同樣是鎮壓工人運動的法律。到20世紀60年代，西方國家的勞動立法出現了新的趨勢。在工人運動的壓力下，各主要國家相繼頒布了一些改善勞動條件和勞動待遇的法律，如法國頒布了關於改善勞動條件、男女同工同酬、限制在勞動方面種族歧視的法律，日本於1976年重新修訂了《勞動標准法》，還制定了關於最低工資、勞動安全與衛生、職業訓練、女工福利等方面的法律。

70年代以後，蘇聯的勞動立法也有了很大的變化。1970年頒布了《蘇聯和各加盟共和國勞動立法綱要》，其後，各加盟共和國又根據這一立法綱要頒布了自己的勞動法典。東歐國家在50年代先後頒布了勞動法典，到60～80年代，除有的國家如保加利亞，對他們的勞動法典進行了修訂和補充外，大部分國家如羅馬尼亞、匈牙利、民主德國、捷克斯洛伐克、阿爾巴尼亞、波蘭、南斯拉夫等，都曾再次頒布了勞動法典。經過近2個世紀的歷程，勞動法越來越受到重視，在世界各國的法律體系中已經佔有了重要的地位。

中國的勞動立法 中國的勞動立法，出現於20世紀初期。中華民國時期 ，北洋政府農商部於1923年3 月29日公布了《暫行工廠規則》，內容包括最低的受雇年齡、工作時間與休息時間、對童工和女工工作的限制，以及工資福利、補習教育等規定。國民黨政府則沿襲清末《民法草案》的做法，把勞動關系作為僱傭關系載入1929～1931年的民法中；1929年10月頒布的《工會法》，實際上是限制與剝奪工人民主自由的法律。

為了維護工人利益，中國共產黨領導下的中國勞動組合書記部在1922年發動了大規模的勞動立法運動，並提出《勞動法大綱》19條等等。這一代表工人利益的《勞動法大綱》並未得到當時政府的確認。

在中國共產黨領導下的革命根據地，才產生了真正代表職工利益的勞動立法。1931年11月7日，中華工農兵蘇維埃第一次全國代表大會通過了《中華蘇維埃共和國勞動法》。抗日戰爭時期，各邊區政府也曾公布過許多勞動法令，如晉冀魯豫邊區1941年11月1日就曾公布過《晉冀魯豫邊區勞工保護暫行條例》。第三次國內革命戰爭期間，1948年8月第六次全國勞動大會，通過了《關於中國職工運動當前任務的決議》，對解放區的勞動問題提出了全面的、相當詳盡的建議，對調整勞動關系提出了基本原則。各個解放區的人民政府，也曾先後頒布過不少勞動法規。這一切，都為中華人民共和國的勞動立法提供了豐富的經驗。

中華人民共和國建立後，1950年6月，中央人民政府公布《中華人民共和國工會法》，同年，勞動部公布《關於勞動爭議解決程序的規定》，1951年2月，政務院公布《中華人民共和國勞動保險條例》(1953年1月經修正後重新公布），1952年8月，政務院發布《關於勞動就業問題的決定》。1954年7月，政務院公布《國營企業內部勞動規則綱要》，1956年6月，國務院公布《關於工資改革的決定》，1956年國務院公布《工廠安全衛生規程》、《建築安裝工程安全技術規程》和《工人職員傷亡事故報告規程》。

在全面進行社會主義建設階段，中國的勞動立法有了進展。1958年，國務院公布了《關於工人、職員退休處理的暫行規定》等4項重要規定。1966～1976年，勞動立法基本上處於停滯狀態。1978年5月，全國人民代表大會常務委員會原則上批准了國務院《關於安置老弱病殘幹部的暫行辦法》和《關於工人退休、退職的暫行辦法》；同年5月，國務院發布了《關於實行獎勵和計件工資制度的通知》。1982年2月，國務院發布了《礦山安全條例》、《礦山安全監察條例》、《鍋爐壓力容器安全監察暫行條例》等3項法律文件。1982年4月，國務院發布了《企業職工獎懲條例》。1986年7月，國務院發布了《國營企業實行勞動合同制暫行規定》、《國營企業招用工人暫行規定》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》和《國營企業職工待業保險暫行規定》。1986年9月，中共中央、國務院聯合發布了《全民所有制工業企業職工代表大會條例》。1987年7月，國務院發布了《國營企業勞動爭議處理暫行規定》，同年勞動部發出了《關於禁止招用童工的通知》。1988年7月，國務院頒布了《女職工勞動保護規定》。1992年4月，七屆全國人大五次會議通過了新的《中華人民共和國工會法》。1992年11月，全國人民代表大會常委會通過了《中華人民共和國礦山安全法》。1993年7月，國務院頒布了《企業勞動爭議處理條例》。1994年2月，國務院發布了《關於職工工作時間的規定》。這些勞動法規在調整勞動關系方面發揮了積極作用。

1956年，中國曾起草《勞動法》，由於歷史原因，中途夭折。1979年第二次起草《勞動法》，1983年7月曾由國務院常務會議討論通過《草案》，但因很多問題難以妥善解決，未提交全國人大審議。90年代初期第三次起草《勞動法》，1994年7月5日經人大常委會審議通過。《中華人民共和國勞動法》的頒布標志中國勞動法制進入一個新的歷史階段。《勞動法》共13章107條，包括總則；就業促進；勞動合同和集體合同；工作時間和休息時間；工資；勞動安全衛生；女職工和未成年工特殊保護；職業培訓；社會保險和福利；勞動爭議；監督檢查；法律責任；附則。《勞動法》是中國的基本法，為勞動法制建設奠定了基礎。《勞動法》的立法指導思想是：①充分體現憲法原則，突出對勞動者權益的保護。②有利於促進生產力的發展。③規定統一的基本標准和規范。④堅持從我國國情出發，盡量與國際慣例接軌。這一指導思想保證了《勞動法》的制定工作具有中國社會主義特色。

『玖』 美國在勞動法主體的立法方面都做了哪些研究

你要寫論文啊？何不到圖書館查閱資料？

『拾』 外國勞動法的成熟階段及主要特點

新勞動法的特點是：
1、立法宗旨非常明確
立法宗旨非常明確，保護勞動者的權益
《勞動法》與《勞動合同法》，是前法與後法，舊法與新法的關系，按照《立法法》「新法優於舊法」的原則，《勞動法》與《勞動合同法》不一致的地方，以《勞動合同法》為准；《勞動合同法》沒有規定而《勞動法》有規定的，則適用《勞動法》的相關規定。
《勞動合同法》突出了以下內容：一是立法宗旨非常明確，就是為了保護勞動者的合法權益，強化勞動關系，構建和發展和諧穩定的勞動關系；二是解決目前比較突出的用人單位與勞動者不訂立勞動合同的問題；三是解決合同短期化問題。
2、自主選擇
用人單位有自主權，勞動者可自主選擇
《勞動合同法》是比較完整地保護勞動者合法權益的法，在涉及勞動關系雙方基本權利方面都給予了充分保障，保障勞動關系雙方都有一個基本權利。勞動者在就業方面有一個自由流動、自主選擇的權利，而用人單位有一個用人用工的自主權，今後不允許對勞動者的流動加以特別限制。勞動者解除勞動合同，最基本的原則是提前告知。《勞動合同法》39條、40條、41條，對比《勞動法》的相關條款，有了很大調整，用人單位的用工自主權得到充分保障。
以前的用工形式很多，有正式工、臨時工、農民工、周轉工、農轉非等。《勞動合同法》規范了用工形式，明確規定3種用工合同：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

3、一月內不簽訂合同賠償兩倍工資
《勞動合同法》對訂立勞動合同作出了新的規定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，並且應當在1個月內訂立書面勞動合同，滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。簽訂合同不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得向勞動者收取財物。

4、簽訂無固定期合同，出法定事由仍解除

無固定期限勞動合同對穩定勞動關系有著積極的意義，是一種非常好的用工形式。從國外看，市場經濟比較發達的國家，無固定期限勞動合同是主流形式，是基本常態。

《勞動合同法》強化了無固定期限勞動合同，同時也對解除勞動合同放寬了條件，是相輔相成的。《勞動合同法》出台後，一些用人單位只看到前邊強化的，沒看到後面規定的，包括個別專家的一些錯誤解讀。有人認為簽訂無固定期限勞動合同就不能解除了，「鐵飯碗」了，終身僱傭制了，其實不然，解除勞動合同有明確規定，出法定事由仍可以解除。《勞動合同法》是一個完整的機制，前後條文是有聯系的。只要用人單位以前管理很規范就沒什麼影響，但是，對於那些沒有規章制度、制度不完善的企業，就有影響，原來的一套做法行不通了。

5、合同期時間有長短，續簽兩次為無固定

可以簽固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或以完成一定工作任務為期限的勞動合同。合同期太短，就不能約定適用期。這是從適用期的角度來說，因為有濫用適用期的問題，《勞動合同法》對適用期做了限制。為了應對《勞動合同法》，現在有些企業想訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同，以規避給予經濟補償的規定。對此，有關部門也要作出具體規定。

簽合同最穩定的還是無固定期限勞動合同，如果沒有大的問題，勞動者好好乾活，不違法亂紀，用人單位、企業生產經營都很正常，這樣的無固定期限應當到勞動者領養老金。當然，效益不好了，可裁減人員；勞動者出現問題、違章違紀了，或勞動者因客觀原因幹不了了，用人單位也可解除合同。

6、沒有永久性勞動合同 只有無固定期限合同

按照《勞動合同法》的規定，沒有永久性合同，應該是無固定期限勞動合同。連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，可以訂立無固定期限勞動合同。比如：簽了一個滿1年的合同，按規定適用期是2個月，1年下來雙方情況都沒問題，再用再簽，就是續簽一次了。如果簽的還是固定期限勞動合同，理論上說還可以有第三次，即：勞動者提出簽無固定期限勞動合同，而且沒有主客觀原因問題，沒有《勞動合同法》39條、40條規定的情況，用人單位就必須簽無固定期限勞動合同。

無固定期限勞動合同是沒有終止時間的合同，只是不再說合同什麼時候終止，但是出了法定事由都可解除合同。


7、簽約後不能隨便解聘

如解聘要有法定事由簽約後不能隨便解聘職工，解聘要有法定事由。關於解除合同，《勞動合同法》39條、40條、41條有13項具體規定。過失性解除，以勞動者有過錯為前提；非過失性解除，是依據客觀情況發生變化，如身體不好、不能勝任工作等原因，而不是勞動者過失引起；用人單位的經濟性裁員，是因經營狀況不好出現問題了。這些都是法定依據，可以解除合同。

8、解聘要給經濟補償

解聘要給經濟補償 ，辭職履行告知義務
無論什麼理由解聘，都要給予勞動者經濟補償。補償方法，按勞動者在該單位的工作年限，每滿1年支付1個月工資。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資。對高端勞動者的經濟補償有適當限制，最高標準是職工月平均工資的3倍，補償年限最多12年。

如果勞動者提出辭職，要求解除合同，要履行告知義務，須提前30天以書面形式通知用人單位（試用期內提前3天通知）。不提前通知，造成經濟損失的，用人單位舉出證據，勞動者就要賠償。

9、職工可調解仲裁訴訟

發生糾紛、爭議，能協商解決的協商解決，解決不了的可以調解。現在立法在勞動爭議調解仲裁這方面強化了，企業有調解，地方勞動部門有調解，但調解是自願的。調解不成，需要勞動爭議仲裁。對仲裁不服，可以提請訴訟。依法可以解除合同，但要按規定補償。

10、「磨洋工」可辭退

「磨洋工」可辭退 但要有考核標准
無論是國企還是國家機關，都有個別「磨洋工」的現象存在。《勞動合同法》規定，對於完不成工作任務，不勝任工作，換一個工作地方仍完不成的，可以解聘。但要有考核標准，要有明確規定。

11、違約金限兩種情況，試用期限約定一次

適用期、違約金和加班的規定，主要是解決不訂合同、合同短期化、濫用適用期、違約責任和加班費問題。

《勞動合同法》規定，合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

以前違約責任規定比較泛濫，現在違約只有培訓和競業限制兩種情況。除此之外，對勞動者不能再有任何違約責任規定。

一般每日加班最多1小時，因特殊原因最多3小時，每月加班不得超過36小時。

12、勞務派遣同工同酬，實施崗位有「三性」

勞務派遣是新的用工形式，但出現的問題比較多，尤其突出的是同工不同酬，造成新的歧視、新的不公平。現在，有些用人單位認為無固定期限勞動合同限制了用工自主權，紛紛搞勞務派遣，以規避合同。

為保障勞動者合法權益，《勞動合同法》明確規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性勞務派遣，一般用工不能超過6個月，而正式的直接用工不能用勞務派遣。也就是說，不符合這三性的崗位，就不能用勞務派遣。

13、主張雙方和解，協商解決最好

《勞動爭議調解仲裁法》就要通過，明年5月1日實施。

勞動者的合法權益受到侵害，發生爭議，我們還是主張雙方和解，協商解決最好，勞動關系不要破裂。實際上，很多企業現在都有一套完整的體系，化解矛盾的機制。如果出現不發工資的事，可以直接找勞動監察部門解決。合同履行中的糾紛調解不成，有勞動爭議仲裁委員會，通過這個法定機制、法律渠道解決。投訴要提供相關材料證據，要注意：勞動爭議仲裁的受理時效是1年。

14、穩定勞動關系

穩定的勞動關系，靠雙方付出努力
國家立法充分考慮到了勞動者的合法權益，是在為勞動者撐腰。制定《勞動合同法》就是為了保障勞動者的合法權益，而勞動者更應該遵紀守法，加強對相關法律、法規的學習，增強維權意識。特別要向勞動者提醒的是：解除合同，千萬注意不要不辭而別，一定要提前通知用人單位。

勞動關系雙方都願意有穩定的勞動關系。用人單位要想做百年老店，就必須善待工人；勞動者要想有一份穩定的職業，就要敬業，認認真真、勤勤懇懇干好工作。