行政法軟法

1. 北大原副校長法學大家羅豪才什麼時候逝世

今日中午，長安街知事從北大法學院獲悉，第九屆、第十屆全國政協副主席，北京大學原副校長，我國現代行政法學的開拓者、奠基人羅豪才今天上午在京逝世，享年84歲。

北大法學院官網首頁截圖

公開資料顯示，1934年3月，祖籍福建安溪的羅豪才出生於新加坡，然而那時的新加坡正被日本佔領。因為許多親人朋友被日本侵略者殺害，羅豪才自小「對日本帝國主義心裡非常痛恨」。

日本投降後，羅豪才重新獲得了讀書的機會，隨著後來家庭經濟情況好轉，跳級考了中學。此後，他又參加了反對英國殖民統治的斗爭。1951年4月14日，他不幸被新加坡殖民當局逮捕，後監禁一年零三個月，那時他只有17歲。

1952年7月，羅豪才由於「出生證」丟失而被無理地驅逐，他也由此返回了一直思念的祖國。回國後，他先後在廣州知用中學、無錫市第一中學讀書，並於1956年考入北京大學法律系。那時羅豪才的夢想，就是用知識去探求中華民族的自尊，用法律去支撐中華民族的崛起。

20世紀五六十年代，北大法律系計劃開設東南亞國家法律課程。羅豪才在新加坡曾學過印尼語，於是在1960年被學校留校任法律系助教，這也開始了他數十年的教書生涯。

1984年，在北京大學任法律系助教、講師、系副主任的羅豪才獲得赴美國哥倫比亞大學進修的機會，他的聯系導師便是美國行政法的奠基人蓋爾霍恩。正是這一年，為羅豪才回國探索適合中國的行政法學產生了極強的借鑒意義。

20世紀90年代初期，羅豪才在綜合分析、借鑒國內外行政法學理念和流派的基礎上，與袁曙宏博士等率先提出「現代行政法的平衡理論」這個嶄新的命題，並立即引起了法學界的廣泛重視。

1990年10月1日，《行政訴訟法》正式施行。至此，羅豪才為中國立法的心願得償。

1995年6月，羅豪才出任最高人民法院副院長，他主管行政審判和法官培訓等工作，不僅常常要為協調、調查某些案件親自出馬，而且還親自擔任審判長主持審理工作。在工作中的全身心投入，為羅豪才贏得了「人民法官」的尊稱。

不僅如此，他還十分關心海外留學人員生活，積極創造條件吸引他們歸國創業、為祖國服務。他組織中央調研組走訪國家科技部、人事部、教育部等單位，並對北京、上海、蘇州、南京、大連等地的「創業園」進行考察調研。

「一米八六的大個子，一輛二八的自行車，剎車不靈，雙腳一踩地，車就停住了。」北大法學院教授王錫鋅，上世紀90年代在北大攻讀碩士和博士學位，在回憶起自己導師的時候，他講起了這些細節。

當時，羅豪才已經是北京大學副校長，同學們在燕園見到騎自行車的羅老師，都會倍感親切。一直到90年代末，羅豪才出任全國政協副主席，他還一直騎著那輛剎車不靈的「二八」自行車，穿行於燕園的大路小巷。

1999年，羅豪才在全國政協大會發言《築巢引鳳，精心培育，促進留學人員創業園的健康發展》引起了中央的高度重視，科技部和教育部也對此作了高度評價。

雖然工作繁忙，可羅豪才依然在其專業領域不斷進行著研究。2005年12月8日，北京大學法學院「軟法研究中心」正式成立。耄耋之年的羅豪才以北大法學院教授身份出任中心名譽主任。

根據公開資料，直至2016年，羅豪才的身影依然活躍在法律專業領域的各項活動上，並且還就「互聯網時代的人權與發展」等最新議題發表觀點。

如今，一代法律大家去世。他所做出的巨大貢獻，必將被人們永遠銘記。

據悉，羅豪才的後事和追悼安排將由全國政協辦公廳負責。

高齡者，也算是壽終正寢了。

2. 請問，好人，可不可以詳細點告訴俺海大復試的詳細情況啊，俺今年也是考的這個專業

是法律碩士專業嗎？體檢、心理測試，都能過。英語復試是口語，共10分，先自我介紹，再抽題回答，題目多數不難但你應該知道相關的英語法律詞彙，比方說撤銷、仲裁等。專業課每門復試時間大約2小時，只要把海大出版的教材多看幾遍就不難。12年專業課的面試由4個考官（1個法理學老師、一個民法、一個刑法、一個行政法）組成。問的問題難易不等，因人而異（比如去年問過什麼叫軟法、德日刑法區別、四要件與三要件區別等難題，也問過合同的效力體系等簡單題）就是考你的知識面，有時考官他會先問你喜歡什麼部門的法然後再根據你喜歡的法律中提問，但有時會直接提問。這要看運氣了。一般法理和民法每個人都會問到，其他不一定。這只是去年的，僅供參考啊。還有，12年專業課筆試時，本來第一天下午是考法理，我們背了一中午，結果到了考場上，改成考民法，真心坑。總之，認真復習才是王道。祝你好運

3. 論述題：如何看待行政法中的軟法(soft law)治理

一手軟一手硬，軟的不行再來硬的，這就叫「恩威並濟」，是一種權謀。

4. 宋功德的出版法學專著

1.《論行政指導》（1999年，中國政法大學出版社）；
2.《行政法哲學》（2000年，法律出版社）；
3.《法學的坦白》（2001年，法律出版社）；
4.《WTO與行政法》（2002年，北京大學出版社）；
5.《稅務行政處罰》（2002年，武漢大學出版社）；
6.《論經濟行政法的制度結構－－交易費用的視角》（2003年，北京大學出版社）；
7.《行政法的均衡之約》（2004年，北京大學出版社）；
8.《依法行政幹部讀本》（2005年，人民出版社）；
9.《統一公法學原論－－公法學總論的一種模式》（2006年，中國人民大學出版社）；
10.《聚焦行政處理－－行政法上「熟悉的陌生人」》（2007年，北京大學出版社）；
11.《建設法治政府的理論基礎與制度安排》（2008年，國家行政學院出版社）；
12.《軟法亦法－－公共治理呼喚軟法之治》（2009年，法律出版社）。
13.《貪婪、混沌與治理——利用公共選擇改良公法》（譯著，2009年，商務印書館）。

5. 楊建順的個人經歷

1992.06－1993.03 日本國一橋大學大學院法學研究科博士後研究
1988.04－1992.06 日本國一橋大學大學院法學研究科博士課程（專攻行政法，獲法學博士學位）
1986.04－1988.03 日本國一橋大學大學院法學研究科碩士課程（專攻行政法，獲法學碩士學位）
1982.04－1986.03 日本國築波大學第一學群社會學類讀本科（法學專業，專攻經濟法和貿易法，獲社會科學士學位）
1981.03－1982.03 東北師范大學中國赴日本國留學生預備學校留學前集訓（結業）
1980.09－1981.03 中國人民大學法律系讀本科（中退）
中國法學會行政法學研究會副會長（2003年－2008年；2008年－）
北京市法學會行政法學會副會長（2006年—）、2009年度輪值會長
中國勞動教養學會常務理事（2004年－）
中國行政管理學會政策科學研究分會理事（1999年－）
北京市紀檢監察學會常務理事（2003年－）
北京市法學會理事（2008年－）
中國法學會行政法學研究會理事（1993年－）
全國人大常委會辦公廳研究室外國議會研究特約研究員（2000年－）
全國人大常委會法工委行政立法研究組成員兼任秘書（1994年－）
北京大學法學院軟法研究中心客座研究員（2008年－）
北京市人事爭議仲裁委員會委員（2003年－）
北京市公安局公安交通管理局法律專家（2003年－）
北京市公安局治安管理總隊法律咨詢專家（2007年－）
北京市運輸管理局專家委員會委員（2008年－）
北京市海淀區人民政府法制辦復議委員會委員（2009年－）
中國法律咨詢中心專家委員會委員（2006年－）
「五五」普法國家中高級幹部學法講師團成員（ 2006－ ）
國家工商行政管理總局培訓中心兼職教授（2004年－）
中華全國律師函授中心主講教師（1996年－）
《憲法學、行政法學》編委會委員、學術委員（2000年－）
《訴訟法學、司法制度》編委會委員、學術委員（2000年－）
《檢察日報》學術指導委員會委員（2006年－）
《法制日報》「視點新聞」編輯室顧問（2005年—）
《城市管理與科技》編委（2007年－）
監察部《行政監察法》修訂工作咨詢顧問（2006年－）
教育部《學位法》起草工作小組成員（2003年－）
民政部《軍人撫恤優待法》立法顧問（1997年－）
曾任：
中國行政管理學會理事（第3屆，1998年－2003年；第4屆，2003－2008年）
北京市監察學會常務理事（1998年－2003年）
北京大學公法研究中心客座研究員（2002年－2004年）
國家行政學院行政法研究中心兼職研究員（1998年－2000年－2002年－2004年）、兼職教授（2004年－2006年）
國務院法制辦《行政許可法》起草顧問（2000年－2003年）
教育部《教育法》起草小組成員（1993年－1995年）

6. 我國當代經濟法律的特點是什麼

【摘要】經濟法到底是什麼性質的法律,這在法學界歷來存在爭議。在不同時期,不同的理論占據著主導地位。但是這些理論都是有一定製度背景的。本文在分析了三種典型的對經濟法認識的理論的基礎上,指出經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系,協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關繫到我國改革能否順利進行,社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。

【關鍵詞】經濟法;公法;私法;市場

【正文】

經濟法到底是什麼性質的法律,這在法學界歷來存在爭議。[1]歸納起來有三種比較有代表性的觀點:一是認為是國家干預,二是認為是國家協調性質的,三是認為是國家調節性質的。在不同時期,不同的理論占據著主導地位。[2]從我國的改革看,我們是在認識和實踐上從計劃經濟逐步過渡到社會主義市場經濟。這種轉變使我們對經濟法的認識存在著巨大的變化,因為經濟法與經濟密切相關。但是,這些變動是否有一些規律性的東西,經濟法作為一個法學部門,是否有一些共同的性質。假如沒有共同的規律和性質,經濟法成為一個完整的法學部門就很有問題了。也就是說,這些理論假如有合理的地方,這些合理的地方應該是共通的。

一

讓我們來分析一下這些對經濟法認識的理論。第一種是認為經濟法是國家干預性質的,這和市場經濟國家的經濟法理論相一致,是屬於市場本位的一種認識。在市場制度的背景下,國家原來在自由市場經濟理論中是守夜人的角色,但由於經濟壟斷性的增強,以及市場經濟中的固有缺陷,使得政府要擔當更多的角色,很顯然,這是國家對自由經濟意義上的市場的一種干預,由此而進行的法律干預方法就是這種性質,這個理論的前提是有一個完整的市場的存在。長期以來(即自由資本主義時期),經濟活動被設想為屬於私事的范圍,對經濟活動的法律管理屬私法的范圍,國家的作用就只是執行維護公共秩序的任務。

隨著資本主義進入壟斷階段,私人壟斷利益集團的社會經濟力量得以極大發展,自由競爭的經濟條件逐漸消失,對競爭不完善的認識以及二十世紀30年代的大蕭條,使人們日益懷疑市場的自動調節機制,因此,國家干預得到了發展,使政府與私人力量之間的均勢發生了根本的變化。這一變化最明顯的表現是以有意識地組織經濟生活來取代市場自發機制——經濟計劃化。亞當·斯密所頌揚的處於完全競爭中的大量小單位可以實現私人利益向全局利益匯合的「無形之手」,讓位於「有形之手」——即「國家之手」。這樣的計劃化意味著配備充分的法律手段,並使法律規則在計劃制定、實施和執行過程中起主要作用。[3]從而產生了嶄新的第三類法律——經濟法。[4]它最早產生於二十世紀初的德國。

經濟法產生於立法者不再滿足於從公平調停經濟參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系,而側重於從經濟的共同利益、經濟生產率,即從經濟總體的觀察角度調整經濟關系。經濟法產生於國家不再作為純粹私法保護自由競爭,而尋求通過法律規范以社會的整體利益來控制自由競爭。所以有學者說「經濟法就是組織起來的經濟法律」,[5]這不無道理。

對經濟法實施統制,在本世紀後半葉起著越來越重要的作用,而且在個人和企業方面以及在整個經濟生活方面都有表現,經濟政策的手段逐漸講究起來,從「凱恩斯革命」起,經濟學家就致力於對預算政策、稅收政策、信貸政策和收入政策進行科學分析,他們尤其明確提出了利用這些手段實現國家總目標的條件,充分利用資源、穩定物價,提高國民產值增長率。[6]

國家對經濟的非系統化干預存在已久,但對經濟的系統干預,則是在壟斷產生之後,經濟法是國家系統干預經濟的法律工具。任何法律制度都與國家緊密相關。所以,作為國家直接干預經濟生活的法律起源很早,如14世紀至15世紀出現的商法。而真正意義上的經濟法則是產生於壟斷資本主義時期。本世紀以來,經濟法已成為一個獨立的法學部門。[7]法律秩序要發揮整個社會價值准則體系的作用,因為與單獨的經濟效率相比,社會價值准則體系所包含的內容要廣泛得多。[8]可以說,法律秩序本就有和諧一致的要求。[9]正是由於對社會法的需求,私法與公法,民法與行政法,契約法與法律之間僵死劃分已越來越趨於動搖,這二類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產生了一個全新的法律領域。

二

第二種是認為經濟法是國家協調性質。國家在總體經濟中起到協調的作用,如在總量控制、各方利益協調上都發揮著決定性的作用。很顯然,這是一種國家或是政府本位的一種認識。

國家協調應該講是一種脫胎於計劃經濟的產物。國家能否協調經濟,在計劃經濟因素下,國家對經濟的協調性質是非常明顯的。在我國改革初期,也就是我們提出計劃為主、商品為輔和有計劃的商品經濟時期,這種對經濟法的認識是正確的。但是我們要建立的是一種社會主義市場經濟,所謂市場經濟,對競爭的強調顯然是它的一個最明顯的特點。而在競爭市場中,政府的力量正如我們所知道的是與競爭的力量有性質的不同,政府與市場在運作上是不同的,在市場失靈等市場不能發揮作用的場合,才會有政府力量出現的合理性。由此可見,這種國家本位的對經濟法的認識在市場經濟條件下是有問題的。

按照傳統的對社會主義的認識,經濟處於國家的計劃的管理之下,企業的產、供、銷、人、財、物完全由國家計劃控制。企業是整個社會「大工廠」的生產單位,所有的法律都是「公法」。在這種條件下,經濟是處於行政管理的模式之下,所有的有關經濟的法律都是行政法津和法規。毫無疑問,在這種條件下是不需要經濟法的,只要有公法和行政法就足夠了。但是這種模式由於其僵化性而不斷地暴露其低效率和非經濟的缺陷。由此,各社會主義國家都進行改革,在計劃中逐步加入或加大市場的成分。社會主義國家,包括我國的經濟法都是在這種條件下產生的。由此可見,我們經濟法的產生與西方市場經濟國家的經濟法的產生是在兩個不同的條件下,後者是在完整的市場中加入國家或是政府或是公法的力量,而前者是在計劃中不斷地加入或是加大市場的力量和比重。但二者的結果卻是一樣的,都導致了經濟法的出現和對經濟法的強調。從這一方面我們也可以看出經濟法的一些本質上的特點。首先,經濟法並不是以市場或是以國家(政府)為本位對經濟的調整,經濟法並不存在國家或是市場本位的問題。其次,經濟法可以是以國家干預為主要內容,也可以是以打破國家壟斷為主要內容,在原先是公法調整的領域逐漸加入或是加強私法的內容和力量。經濟法的作用可以是擴大公法,也可以是擴大私法的功能。由此,完全可以看出經濟法的社會本位的特點。第三,將經濟法歸結為國家本位的法律,即所謂的國家協調的性質。是在形式上受市場經濟國家的經濟法理論的影響。毫無疑問,西方市場經濟有完整的私法體系和競爭市場,以及有深遠的私法自治的傳統。國家對經濟的影響和作用是逐漸加深和擴大。因此,國家(政府)與市場的關系是國家逐漸進入和加強其作用,由此表現在經濟法上就是國家的作用、公法逐漸侵蝕私法,也就是所謂的「私法的公法化」。但是自七十年代以來,在GATT和WTO的努力下,國際市場急劇擴大,壟斷在某一國家的情形在相當大程度上得到了緩和,甚至是消除。國家對政府在經濟中的消極作用也逐漸有了更深的認識。各國都在不同程度地放鬆對經濟的管制。這些國家逐漸從市場中有條件或是無條件退出的法律都屬於經濟法的內容,但若再將這些法律看成是國家對經濟的干預就不合理了。而我國在現階段,大量的經濟法的作用和功能正是為了消減或是消除過分的政府力量在經濟中的阻礙作用,經濟法的性質或是理論卻不能體現經濟法的這一功能,這種經濟法的理論顯然是有問題的。

三

第三種理論中經濟法的調節性質是為了克服對國家在經濟生活中作用的過分強調。這種觀點在國家的強調上低於第二種觀點,但對國家的本位的觀點仍是這一觀點的主要問題之所在。國家在經濟中的作用仍是主要的和不可或缺的。國家對經濟的調節作用當然是經濟法的一個功能,但是,這種功能並不是經濟法的性質,在我國的經濟改革條件下,經濟法的本位仍放在國家這一方面是不足的。認為經濟法是以國家為基本的權利主體,以國家權利為本位的法律體系,而這恰恰與我們國家的全能政府作用的轉換不相一致,並沒能達到政府職能轉換的作用,因而,與我們的改革的方向是不一致的。[10]那麼,這會造成什麼影響呢。對法律性質的劃分的意義是在於揭示法律的基本價值,在於揭示法律的基本內容,給人們一種直觀的對法律體系的了解。它決定該解釋理論的價值趨向。而它的作用是對這個理論定下一個基調。它的直接效果是對法律的解釋產生影響,法律的解釋是一種整體的解釋,這在法律解釋學中是一個基本的原理。

法律,我們可以把它理解成對社會現實及其可預料的將來的一種解釋。在這個前提下,對一個社會理論的正確性與合理性的檢驗是看它的解釋與社會現實的符合程度。上面的理論可以講是對某種社會中經濟法律的一種解釋,但對我國現階段轉型社會的現實及改革趨勢的解釋有一定的偏差。用一個形象的說法,上述的經濟法理論在政府與市場的關系問題上是一種「TO」關系,即是進入性的、外在的。而我們現在的情況是「FROM」,我們國家現在的政府與市場是一種內生的、一體化的狀況,我們的改革所要達到的是使二者關系是一種「FOR」的狀態,即是服務性、保障性的。我們的經濟法理論應該反映這種狀況。

經濟法是處於公法和私法交界處的一個部門,它是集中和綜合的產物,它的統一性在於它的惟一目的是管理經濟活動。[11]它首先是作為一種處理問題的方法,作為一個有具體特點的部門出現的,[12]是符合正在形成的經濟社會所需要的法律秩序,是與全部傳統法律規則並存的一項新法律,[13]是從其經濟後果來看問題的法律。[14]經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系,協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關繫到我國改革能否順利進行,社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。

經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系,協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關繫到我國改革能否順利進行,社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。

四

我國的政府改革是一種對傳統的「全能政府」的改革,在計劃經濟體制條件下,政府是社會「大工廠」的組織者和領導者,政府既造計劃,又管理經濟;既是社會的參與者,又是社會的執法者;既是社會的生產者,又是社會消費的安排者。隨著市場經濟體制的發展,政府的全能性要向社會性轉化。什麼是社會性呢?就是說,政府的管理模式與市場的競爭模式從根本上是不同的,政府的管理是一種行政管理的模式,是一種依據行政法和上級機關的授權而進行自己職能的運用,對行政機關的作用的評判是上級機關,是一種自上而下的管理模式,而市場的競爭模式正好相反,市場主體的存在價值是它在市場上是能贏利的,也就是說對市場主體的存在價值的評判是市場,而不是其它,市場主體的動力來自市場,這也是為什麼我們的國有企業要從行政管理模式中解放出來,否則就沒有出路的原因,因為原有體制剛好與市場機制相反。政府即使參於經濟也是在競爭市場之外,或是以市場主體的身份來參與到競爭市場之中,或是在市場不完善的地方,或是在市場不能發揮作用的地方。在政府與市場的關系中,市場是第一位的,政府的作用是為市場服務。這是市場經濟的共性,也就是政府的社會性。

但是政府的全能性向社會性轉換是如何來實現的呢?

我國經濟改革的一個特點就是它是一種自上而下的改革,是政府推動實現體制轉換。在這一過程中,存在著一系列矛盾,一是市場發育的不完善、市場制度未建立,這種制度不僅僅是一種法律條文的規定,而是整個社會的實體運作的制度。這裡面是有原因的,在原有的計劃體制下,經濟中存在大量的國營企業,作為經濟的主體和經濟的主導力量,它和政府是一體的,但是在體制轉換中,這部分企業如何轉換市場角色與行政管理模式一直是我們不能解決的問題,也就是說,在市場中,國有企業仍是和政府有著直接的關系,企業的融資、運作、包括破產都不是按市場規則來運作的。政府在市場中的行政管理模式仍非常明顯。這是我國市場發育不完善的一個重要表現。大量的市場規則在此不能適用。表現在法律上,就是欠缺一個與民法規則的運作相對應的所謂「市民社會」。二是市場發展的長期性。市場的發展是個長期過程,不是體制上轉換了,經濟中就可以實現轉換。最明顯的例子是俄羅斯的「休克療法」,雖然制度變革了,但是市場的運作還是很成問題的。大量的資本不是按實際價值向市場轉換,而是按權力進行的分配。對這樣的分配,市場要進行長期的消化之後才能進行符合市場經濟的運作。我們應該看到,從計劃到市場,單單從經濟上看是個長期的過程。在這個過程中,政府與市場的關系不是與市場經濟國家一樣的政府幹預的問題,而是政府如何從全能轉換到其社會性職能上來的問題。是政府與市場如何協調的問題。政府與市場的關系在這一過程中,肯定不可能是「一刀切」的關系,而是在不同領域、不同時期都會不相同的一個「彎彎曲曲」的關系,這種關系如果不用法律的規則來進行確定,肯定是會由於慣性的作用而互相影響,從而保持政府的「全能性」。這在我們的經濟中已經顯示出來了。中央的改革到地方常會出現扭曲,地方保護主義的趨勢愈來愈強烈。這其實都是中央政府的改革下來之後,地方政府的職能不能局部消退所造成的。社會是個系統,是相互影響的,權力也是如此。部分權力的縮小會由於其他權力沒有變動而保持其實際的影響力,而且它的效力在法律未規定時是待定的,在法律上是不能稱其為違法。在這種情況下,按照市場經濟模式制定的法律常是得不到執行的。我國法院系統規定1999年為執行年,這說明我國法院執行難問題已經到了非常嚴重、非解決不可的地步。大量的執行難問題就是由於地方政府基於地方保護主義而造成的。

政府與市場的關系構成了我們經濟法所要研究的一個中心問題,也決定了我國的經濟法不同於市場經濟國家的經濟法理論,我們不可能把我們的經濟法理論放在國家干預的領域,而應放在政府與市場的關繫上,就是政府如何在經濟穩定發展,在漸進式改革的思路下完成政府職能轉換,同時又能使在政府完成職能轉換的地方實現市場力量的填充。否則,政府職能的轉換肯定是不能實現的。

應該看到,我國的經濟法在實現一部分憲法的功能,因為政府與市場的關系,究其實質,應該在憲政制度中有明確的規定,它是由一國的基本制度所規定的,而不是由部門法來規定的。我國的情況之所以會如此,是由於我國是一個轉型社會的性質所決定的,同時,也是由我國的轉型是一種漸進式的模式所決定的。轉型意味著社會基本經濟制度的轉變,從計劃經濟轉變為市場經濟,具有中國特色的市場經濟。由於這一過程是一個漸進的過程,所以基本制度面的確定是很難的,當然,我們也可以進行這種制度的設想,但要設計出具體的權力排列方式、具體的規則形式並使之有效力,我想我們的理智還沒有達到這樣的層次,要知道,這種改革是破天荒的,誰也沒有做過。這就意味著,在基本制度面上,我們沒有政府與市場的權力的基本劃分,也就是說,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社會性的,而由於政府原來是全能的,因此,政府很可能自覺、不自覺地在走原來的路子。

對於政府的這種狀況,按完整的市場經濟對政府的權力進行要求顯然是不現實的。政府在社會性的功能之外還承擔著更多的職能,而傳統的全能性的職能又與我們的改革方向不符合,政府的職能在理論上是不明確的,那麼政府的職能在法律上,由於缺乏基本法的規定,其權力的解釋就存在困難,政府主要的法律依據是經濟法,因此,經濟法的體系化就顯得特別重要。

五

我國經濟法理論上的混亂在很大程度上是由於經濟改革是從計劃經濟到社會主義市場經濟,改革的跨度大、難度也大。我們的改革,正如我們在上面所分析的,是在幾個階段的認識的基礎上才達到今天這一高度的,而作為與經濟改革直接相關的經濟法當然也與這一過程密切相關,同時,這也損害了經濟法作為一個法律部門所應具有的穩定性。在國外對經濟法的不同認識也有這一方面的規則上的原因,但都不及我國的經濟轉軌給經濟法帶來的變動性大。這不但是在規則內容上的改變,也在相當大程度上改變著它的性質。我國社會主義市場經濟理論的確立以及加入WTO進程的加速在很大程度上改變了這種狀況。

WTO的加入在法律上給我們國家的經濟法注入大量的內容,WTO是國際法律,是對國家的一種義務約束。國際法是一種「軟法」,所謂的「軟法」,一方面它是一個缺乏體系性的東西,即使是WTO法律文件,作為迄今為止最為龐雜的國際經濟法律文件,也不是包羅萬象的,正如我們在上面所指出的,它在許多方面是有欠缺的,也就是說,這個國際經濟法律體系是不完整的,一個不完整的體系,在解釋上,肯定會產生歧義,因為一個完整的體系,也可能由於法律用語、理智的局限性、以及經濟現實的變化而產生許多不確定性的東西,何況一個體系不完整的東西。WTO是個發展的體系,烏拉圭回合之後的國際經濟談判的工作也正在醞釀之中。「軟法」表現的另一個方面就是它相對於國內法是一個不完整的法律體系,即國家既是立法者,又是司法者,同時也可能是法律關系的當事人,可能是原告,也可能是被告。(這也是為什麼發展中國家要參加到國際經濟法律體系中去的原因。否則,無法在經濟領域有效地保護發展中國家的利益。中國要在未來世界經濟舞台上有發言權,要成為世界經濟強國、經濟大國,就必須盡早地加入WTO這一多邊國際經濟組織。這樣中國在第三世界國家或地區占絕大多數的WTO內,就會像在聯合國內一樣具有重要影響力,否則,被排除在WTO之外,不僅影響中國在國際上的地位,也使中國無法對發展中國家發揮影響力,也無權參與制定新的國際經貿規則,中國將長期被排除在世界經濟舞台之外。)我們在關於法律正義的知識里就知道,司法者應該是中立的,而不能充當被告或是原告。另外,它的救濟方式在相當大程度上是自力性質的,國家實力的因素起很大的作用。原先GATT是個沒有司法體系的臨時國際經濟安排,而現在的WTO設立了爭端的解決機構,但是,爭端解決的強行性在國際法中一直是個難題,是導致國際法被稱為「軟法」的一個極為重要的方面。隨著WTO爭端的增多,爭端所觸及利益的重要程度的增強,國際法的這一特性會暴露出來。在國際法律體系中,實力的因素是不能不考慮的。這也是為什麼越是觸及到大國,爭議的解決就越難,這是國際法的法律性不及國內法的地方。[15]

國際經濟法的法律性不如國內法,因為國內法是一個完整的體系,而且有一個權威的存在,但是隨著國際經濟一體化的不斷深化:一是經濟的國際化,二是經濟的市場化,這二個共同點使遵守國際經濟法所帶來的利益要遠遠大於違反國際經濟法所帶來的收益。法律的遵守有一個利益的共同基礎,雖然這個基礎可能會由於國際經濟的變化而消失,但在可以預料的將來,這種變化似乎是不可能的。這也是為什麼在美中WTO談判之後,雙方認為這是一個雙贏的結果。

WTO給我們提供了一個經濟法律的基本框架,這個法律體系盡管存在著不盡如意的地方,如它對發展中國家的優惠,對發展中國家的國情的考慮是存在問題的,這也是我們今後在WTO體系中應該注意的地方。但是,我們應該看到,WTO所構建的法律框架是和我們改革開放的方向相一致的,這也是為什麼大量的發展中國家要加入這一國際經濟法律體系中去的原因。在這個法律體系下,我們思考的是如何加強我國經濟主體的競爭力量,使它在這個法律體系中有更多的事實上的權利,而不是處於被動的境地。也就是說我們要適應這種法律環境,以及能獲取這種法律環境所帶來的利益,以這種環境來促進我國的改革開放和加強我國的競爭實力。

WTO所架構的是一種市場走向的政府與市場的關系,首先是市場經濟的基本制度意味著市場應是完整的,政府對市場不過多干預。這是加入WTO的一個制度性的前提條件。其次是政府保證不實行歧視待遇。這也就是構成WTO基本原則的多邊最惠國待遇原則。第三個是國民待遇,保證市場主體的公平競爭,我們以前對外商提供的是一種優於本國經濟主體的優惠條件,因為我們以前有所有制的區分,而且為了吸引外資促進本國的經濟發展。這是一種體制轉軌當中的做法,其實是一種對市場的扭曲,是為了克服舊體制的弊病而採取的一種矯枉過正的方法。對國民待遇的理解一方面是對外國人提供不低於本國人的待遇標准,而另一方面,也意味著對本國人提供一種平等的待遇和不低於外國人的標准。

WTO的文件是我國法律體系中最完整的對政府權力重新定位的法律文件,也是我國經濟法律的最為基本的文件,是我國經濟法的基本法,也為推動我國政府職能轉換提供了一個法律的框架。我們應該利用好這一次機會來推進我們的市場化改革。

同時,我們也應該看到,WTO提供給我們的是一個不完善的對政府的限制,還有許多政府與市場的邊界是不可能在WTO這樣一種國際經濟法律文件中來進行規定的。這就需要我們的經濟法來完善和發展,應該講,對我國這樣一個行政權傳統很強大的國家而言,理順政府與市場的關系是個長期的工作,而且在我們的司法、立法領域的行政化傾向也一定程度上存在,這是我們的傳統在起作用,也是我們在規定政府與市場的界限中會遇到的困難,但是這個問題又必須解決,否則,我們的市場化改革就有可能夭折,我們的改革開放就有可能停滯。

其實經濟法對這個問題的闡釋應該是在一個憲法的體系之下才會形成一個完整的解釋的體系。但是由於我國經濟的轉軌性質,這種理論上的要求是不現實的。這一點我們在上面的分析中已經指出來了。經濟法自身要求形成一個完整的體系和價值內涵。否則,法律的解釋就會出現問題,依法行政和完善市場這兩個改革的目標的實現也會有問題。由此可見,完善經濟法的理論和經濟法的規則,對我國的改革開放和市場制度的建設具有相當重要的意義。

構成一個含有WTO內容的經濟法是我們當前面臨的一個迫切任務。一方面既然我們作出了國際法上的承諾,那麼,在國內法上有一個具體明確的規定是必然的,否則,國際條約的執行是有困難的。構建一個與我們的國際承諾相一致的經濟法體系的工作是艱巨的。二是如何應對WTO所帶來的挑戰,如何利用WTO所帶來的法律權利,如何在WTO所給我國的寬限期內盡快地完善我們的市場,使期限過後的開放不至於帶來大的沖擊,這是我們現在應該考慮的問題,其中的中心問題是我們如何有效地利用政府資源。應對WTO所帶來的沖擊的前提是重構政府與市場的關系,使得我國的經濟競爭實體在沒有政府的保護下能不斷地經受國際經濟的考驗,並利用國際經濟的廣大市場來壯大自己。經濟法若是實現這一目標,便是法律對現實的最大貢獻。加入WTO給我們提供了一個完善和發展經濟法的契機,也使經濟法的發展面臨一個繁榮的新階段。

【注釋】

[1]參見史際春等,《經濟法總論》,法律出版社1999年版,第22頁以下。

[2]另外,還有認為經濟法不是一個法律部門,而僅僅是一種思考法律的方法。由於它否定了經濟法作為一種獨立規則存在,這種觀點在國外比較流行。(參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版。)在國內倒無這種論點,而且限於主題的關系,在此暫不作討論。

[3] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第35頁。

[4] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第79頁。

[5] 參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,中國大網路全書出版社1997年版,第77頁。

[6] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第35頁。

[7] 參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,中國大網路全書出版社1997年版,第79頁。

[8] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第20頁。

[9] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第21頁。

[10] 參見沈敏榮:「政府、市場與經濟法的定位」,《中共中央黨校學報》2000年第1期。

[11] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第52頁。

[12] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第85頁。

[13] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第79頁。

[14] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第53頁。

[15]參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂:《奧本海國際法》第一卷第一分冊,王鐵崖等譯,中國大網路全書出版社1995年版,第63頁。

7. 周佑勇的介紹

周佑勇，東南大學社科處處長1、校特聘教授，東南大學法學院教授，憲法學與行政法學博士生導師，兼任中國法學會行政法學研究會常務理事、司法改革專業委員會委員，江蘇省法學會副會長、港澳台法律研究會會長，國家行政學院行政法研究中心兼職教授，中國人民大學憲政與行政法治研究中心學術委員，北京大學軟法研究中心特聘客座研究員等。

8. 軟法作為行政法淵源的利弊分析。

軟發作為行政法的淵源屬於非正式的法律淵源。
利：當正式的法律淵源無法滿足某一個涉及案件中所需要解決的問題時，或者正式的法律淵源含糊不清的時候，以軟法作為行政法的淵源可以彌補正式淵源的不足。
弊：軟發作為行政法的淵源，最多隻能起到參考作用，並沒有足夠的說服力，起不到有效的約束作用。

9. 法治政府的制度基礎是什麼

我的認為：「來合法行政自」，這也是行政法的首要基本原則。 以下內容也可作簡單參看： 國務院《全面推進依法行政實施綱要》 合法行政。行政機關事實行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的規定。 因此建立健全行政立法，作為重要。 另外法治發展中最重要的一點就是把公權力關進籠子，這比賦予公民權利更為重要。 希望對你有所幫助，如果你的教材上、老師的筆記有答案的話，以那上的為准吧。 不過既然是題目，自己也要開動腦筋，法律題目，除了客觀題和依據法條的主觀題，答案並不是唯一。

10. 劉莘的科研成果

《行政訴訟法學》（合著），中國政法大學出版社，2007年9月
《誠信政府研究》（主編），北京大學出版社，2007年5月
《軟法與公共治理》（專著），北京大學出版社，2006年6月
《法治政府與行政決策、行政立法》（主編），北京大學出版社，2006年2月
《行政法治文苑》(主編)，中國政法大學出版社，2005年8月
《行政法學》(合著)，中國政法大學出版社，2005年4月
《行政法與行政訴訟法》(合著)，法律出版社，2005年3月
《當代中國行政法》(合著)，中國方正出版社，2005年1月
《行政法學教程》(合著)，北京大學出版社,2004年2月
《行政訴訟法學教程》(合著)，北京大學出版社，2004年2月
《行政法學新論》(合著)，中國方正出版社,2004年1月
《行政法學》(合著)，復旦大學出版社，2003年11月
《國內法律沖突及立法對策》(主編)，中國政法大學出版社，2003年5月
《行政立法研究》(獨著)，法律出版社，2003年5月
《行政訴訟法原理》(合著)，法律出版社，2003年4月
《行政法前沿問題研究》(合著)，當代世界出版社，2002年3月 《政府公信力就是影響力號召力》，《法制日報》第3版，2007年6月26日
《制度性柵欄，它縱容了就業歧視》，《法制日報》第3版，2007年6月12日
《強化激勵機制才能推動公眾參與》，《法制日報》第3版，2007年5月31日
《規範文件也能監督》，《檢察日報》第6版，2007年4月30日
《全社會都來關心青少年是我們社會的希望所在》《檢察日報》第6版，2007年4月16日
《立法委託起草尚需配套制度支持》，《法制日報》第3版，2007年3月28日
《財產徵收中公共利益的確定》(與陶攀合作),《法治研究》（浙江省社科院刊物），2007年第3期
《環境保護既要行政升格又要法律升級》, 《法制日報》第3版，2007年1月30日
《功能視角下的行政訴訟類型法定化》（與李大鵬合作），「WTO與司法審查」研討會論文，2006年11月
《論行業協會調解——制度潛能與現狀分析》（與李大鵬合作），《當代中國行政法的源流——王名揚教授九十華誕賀壽文集》，中國政法大學出版社2006年11月
《禁令合理與否取決於民眾立場》，《法制日報》第3版，2006年11月7日
《現代行政法與和諧社會》（與李燕合作），《國家行政學院學報》，2006年第6期
《輔助性原則與行政體制改革》（與張迎濤合作），《行政法學研究》，2006年第四期
《徵求民意是法治的應有之義》，《檢察日報》第六版，2006年10月16日
《社保基金的法律定位為何令人關注》，《檢察日報》第六版，2006年9月4日
《不違章都難源於行政行為不合理》，《新京報》A03版，2006年8月29日
《公共利益：物權法要擺脫的困境》，《法制日報》第三版（本報特約評論員），2006年8月29日
《政府幫銀行討債背後的角色錯位》，《法制日報》第三版（本報特約評論員），2006年8月24日
《叫停孟母堂真是依法行政嗎？》，《檢察日報》第六版，2006年8月14日
《地方政府GDP注水折射統計體制缺失》，《法制日報》第三版（本報特約評論員），2006年8月10日
《簡訊評幹部應當叫停》，《法制日報》第三版（本報特約評論員），2006年7月18日
《行政訴訟被告資格若干問題探討》(與王達合作)，《法律適用》，2006年第8期
《普通債權人行政訴訟原告資格的特定情形——對「法律上利害關系」的理解》（與王達合作），《人民司法》，2006年第7期
《廉價政府還需要相應的制度建設」》，《法制日報》第6版，2006年6月7日
《暫停獻血指標彰示法治的回歸》，法制日報，2005年12月
《憲法徵收補償條款的解讀》，行政法的中國之路（論文集），2005年12月
《制定行政程序法的必要性》，人民法院報，2005年4月
《公共利益概念辨》，嶽麓法學評論，2005年5月
《論大學自治的限度》，河南社會科學，2005年
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《利益平衡——行政許可法的關注重點》，法學，2003年10月
《法制建設是一個系統工程》，法制日報，2003年7月
《誠實信用原則在行政法上的運用》，嶽麓法學評論，2003年5月
《政府信息公開研究》，政法論壇，2003年2月
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《行政不作為案件中「法定職責」的含義》，人民法院報，2002年10月
《情報公開法若干問題研究》，公法研究，2002年10月
《公證書是否可訴》，人民法院報，2002年1月