行政法的定義
A. 行政法定義違章建築的問題
違章建築,從嚴格意義上講,是指違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集內鎮規劃建容設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。
即是違反國家法律法規規章的強制性規定建造的房屋。國家沒有統一的定義,各地方政府則有明確的規定。一般是指未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證核定的相關內容建設的建築。有一種觀點認為,所謂違章建築,是指未經主管部門的許可而擅自動工興建的各種建築物和構築物。然而這種觀點雖有一定的道理,但是並不盡科學,其並沒有指明「違章建築」中所謂「違章」的本質,只是一個籠統表面的定義,容易在指導實務中出現差錯。
未申請或申請未獲得批准,並未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證而建成的建築物;
擅自改變建設工程規劃許可證的規定建成的建築物;
擅自改變了使用性質建成的建築物;
臨時建築建設後超過有效期未拆除成為永久性建築的建築物;
通過偽造相關材料向主管部門騙取許可證而建成的建築物。
民法中抄近親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。刑事訴訟法規定:「近親屬」是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。行政訴訟法司法解釋的規定:近親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。
C. 一般行政法和特殊行政法 區別。定義
一般行政法即普通行政法,是行政法的總則或者通論部分,它的內容適用於一切行回政法答領域,如行政程序、行政組織、行政救濟等。而特別(特殊)行政法是規范某一特定領域的行政行為,比如工商、稅收、公安、環境行政法等等。
一般而言,大學法學教育所教授的內容都是一般行政法。
D. 行政法的概念
行政法
(一)關於行政法概念的幾種觀點
由於行政法是關於行政的法,人們對行政的涵義有多種多樣的理解,對行政法的理解也就必然多種多樣。因此,關於行政法的概念的表述可以說是眾說紛紜。在對行政法概念的眾多表述中,比較有代表性的主要有以下幾種:
(1)行政法是規定主權行使限度與行使方式的法。
(2)行政法是調整行政機關特定行政內容的法。
(3)行政法是控制政府權力的法。
(4)行政法是調整社會關系的法。
(5)行政法是行政機關制定的法。
(6)行政法是執行機關適用的法。
(二)行政法的涵義
對行政法可作如下表述:行政法是法的一個獨立部門,是調整因行政主體行使行政職權而產生的特定社會關系的法律規范的總稱。這一表述包括以下兩層涵義:
1、行政法是調整特定社會關系的一類法律規范的總稱。
2、行政法是法的-個獨立部門
(三)行政法的特徵
行政法作為一個獨立的法律部門,與其他普通部門法無論是在形式上還是在內容上都有顯著的不同。
1、行政法在內容上的特點
(1)行政法內涵豐富、范圍廣泛、技術性較強。
(2)行政法具有很強的命令、服從性。
(3)行政法律規范的內容易於變動。
2、行政法在形式上的特點
(1)行政法律規范數量繁多,表現形式多樣,沒有統一完整的法 典。
(3)行政法實體性規范與程序性規范相互交織,往往共存於同一 法律文件之中。
(四)行政法調整對象
法律是社會關系的調整器;任何-個部門法律,都以一定的社會關系為調整對象。從這個角度我們可以說:行政法是調整行政關系的法。
行政關系,是指行政主體(一般是行政機關)在實施國家行政權過程中所發生的各種社會關系。簡單地說,即國家行政管理關系。
行政關系是社會關系,但它不同於一般的社會關系。它的個性是通過它的特徵反映出來的。行政關系主要有以下幾個特徵:
第一,從主體上看,在行政關系雙方當事人中,必有一方是行政主體,即必有一方是作為行政管理主體的行政機關或得到授權的其他組織。否則,就不屬於行政關系。
第二,從內容上看,行政關系的內容都與國家行政權力直接有關。或者說,國家行政權是行政關系的核心。行政關系共實就是國家行政權實施所引起的關系。
第三,從內容處分上看,當事人對行政關系中的權利與義務不能自由處分。
第四,從雙方當事人所處的地位上看,行政主體始終處於主導地位,享有很大的優益權。行政主體的這種主導地位主要表現為三個方面,(1)行政關系的產生、變更或消滅,大多取決於行政主體的單方行為,無須以雙方協商一致為產生前提。(2為保證行政關系的實現,行政主體可以對相對人採取直接的強制措施,如行政強制執行,而相對人不具有這種手段。(3)行政主體實施行政權過程中享有不少行政特權,而這是相對人所沒有的。
第五,從解決爭議的方式上看,行政主體有處理行政爭議的權力這與民事關系明顯不同。在民事關系中,爭議雙方當事人,無論那--方都無權單方處理糾紛,只能求助於第三者來解決。而行政關系不同,雖然行政主體是爭議的-方當事人,但它有單方處理的權力;即使有的爭議需法院作最終裁決,但行政主體也往往有先置處理權。就是說,行政關系的特徵允許行政主體在-定范圍內"自己做自己的法官"。
(五)現代行政法本質上是平衡法
行政法與其他法律部門的最大不同之處在於,作為行政法主體一方的行政機關擁有國家權力,是管理者;其相對一方則是公民、法人或其他組織,不擁有國家權力,是被管理者。這就決定了行政法的本質隨著不同時代、不同國度對行政法主體雙方地位的不同規定而有截然不同的表現。
行政法發展到今天,一方面,現代社會政治、經濟、文化的發展已有效地控制了行政專橫,保障了公民權利;另一方面,這種政治、經濟和文化的發展又要求適當擴大行政權、約束公民權。因此,適應這一社會趨勢,現代行政法在世界各國都不同程度地跳出了"管理法"或"控權法"的窠臼,向著"平衡法"的方向發展。其特徵是行政權既受到控制,又受到保障;公民權既受到保護,又受到約束;行政權與公民權之間既相互制約,又相互平衡。
與現代行政法實質上是平衡法相適應,現代行政法存在的理論基礎應是"平衡論",即在行政機關與相對一方權利義務的關系中,二者的權利義務在總體上應當是平衡的,而這一平衡是通過立法、執法和救濟三個動態環節來不斷調整和實現的。立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務的過程;執法是著重保障行政權,要求公民服從的過程,但也應摻入民主與公正的機制與因素;救濟是著重保障公民權、審查行政行為的過程,但也應注意維護行政權的合法行使,防止公民權濫用。上述立法--執法--救濟的整個發展過程,實質上是行政機關與相對一方在權利義務關繫上既對立又統一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。正是行政機關與相對一方的權利義務在執法和救濟兩個具體環節上的差異性和不對等性,保證了其在行政法總體狀態上的對等性和平衡性;也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發展規律,構成了現代行政法發展的動力和現代行政法學研究的核心。80年代以來我國行政法治和行政法學的迅速發展,特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等重要行政法律的頒布,充分證明"平衡論''的思想確實貫穿於我國行政法治和行政法學的發展過程以及上述法律的立法宗旨和基本內容之中。
平衡理論的主要內涵。平衡論最基本的主張是:現代行政法的目的、功能以及整個制度設置應該是平衡行政權與公民權以及相應的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵:一是立法上權利義務的公平配置;二是以利益衡量方法貫穿於整個行政法的解釋與適用過程。根據平衡論的觀點:行政權與公民權的關系,是行政法所調整的一對基本矛盾。在總體上實現行政權與公民權的平衡,對於實現行政機關與公民義務的平衡,兩者各自權利義務之間的平衡,乃至各方法律地位(權利義務綜合體現)的平衡,具有基礎性、決定性的意義。
1、行政法的價值導向:平衡論認為,涉入行政法領域的社會多元利益、價值都應當得到尊重和協調。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。
2、行政法的研究視角和方法:平衡理論認為,行政法學應當轉移以法院或行政機關為中心的視角,直接以行政機關與公民的關系切入研究,在研究方法上,應當強調行政權與公民權的配置,而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。
3、行政法的概念和調整對象:平衡論主張,從調整對象的角度界定,行政法的概念應當表述為,調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。
4、行政法關系:平衡理論認為,行政法和民法一樣,均調整平等主體間的關系,並且兩者調整的狀態都應當是一種平等、平衡關系。平衡理論認為,無論在哪個具體的行政法關系中,行政法的權利義務結構都是不對等的,但這種不對等是必要的。
5、行政法治原則:平衡理論認為,權力和權利既然是法律授予的,就應當得到同等保護,都需要激勵;同時,權利和權力一樣,都有被濫用的可能,因此應當同等地受到法律的制約。
6、行政程序法 平衡論認為行政程序法的功能在於通過規范行政行為的空間和時間的表現形式,制約行政權力的行使,因而其規范應主要限定為行政機關的義務性規范,將更多的程序性權利機制賦予行政相對方。在行政程序法的價值取向上,主張協調、兼顧公正與效率,實現二者的動態平衡。
7、行政法體系 平衡論倡導在行政法律制度的層面上建立一種"行政權--公民權"之間的協調模式,認為行政法律制度應當分為兩大類:保障行政權有效行使的制度和抑制行政權違法行使、濫用的制度。
E. 在行政管理中的行政監督概念與行政法中的行政監督概念正好相反,該怎麼理解
行政監督來包含兩個方面源的意義,一是行使職能,進行行政執法,對行政相對人實施的外部監督;二是行政機關對工作人員所進行的行政管理,即內部監督。兩個方面齊備的只有行政機關,而企業和社會團體只有內部的行政監督職能。
《行政管理學》和《行政法學》研究的側重點不同,都是從自己的研究點去分析概念,所以就出現對概念解釋的差異。
F. 行政行為的確定力和公定力分別如何定義
確定力:既一旦做出不得隨意變更,以確保不會出現朝令夕改。
執行力:既行政行為做出的行政主體有法律依據執行此行政行為。
約束力:既行政行為其內容對有關人員或組織產生法律上的約束力,有關人員或組織必須遵守、服從。
公定力:不論合法還是違法,都推定為合法有效,相關的當事人都應當先加以遵守或服從。
對於行政主體來說,非依法定理由和程序,不得隨意改變其行為內容,或就同一事項重新作出行為;對於行政相對方來說,不得否認行政行為的內容或隨意改變行為內容,非依法也不得請求改變行政行為。
行政機關的具體行為都是有確定力、拘束力,但不一定都有執行力。執行力產生的條件是:相對人負有作為的義務卻不作為。
行政行為的這三種效力是行政法上諸多規則產生的基礎,比如在行政法上,對於生效的行政行為一般採取不停止執行的原則,即使相對人有異議,或在申請行政復議或提起行政訴訟期間,也不能停止行政行為的執行。只有在例外的情形下,才可以暫停行政行為的執行。
(6)行政法的定義擴展閱讀:
一、行政行為,行政主體作出的能夠產生行政法律效果的行為。行政行為的概念包括以下幾層含義:
1、行政行為是行政主體所為的行為。
2、行政行為是行使行政職權,進行行政管理的行為。
3、行政行為是行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為。
二、特徵
1、行政行為是執行法律的行為,任何行政行為均須有法律根據,具有從屬法律性,沒有法律的明確規定或授權,行政主體不得作出任何行政行為。
2、行政行為具有一定的裁量性,這是由立法技術本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動性、應變性所決定的。
3、行政主體在實施行政行為時具有單方意志性,不必與行政相對方協商或徵得其同意,即可依法自主作出。即使是在行政合同行為中,在行政合同的締結、變更、解除與履行等諸方面,行政主體均具有與民事合同不同的單方意志性。
4、行政行為是以國家強制力保障實施的,帶有強制性,行政相對方必須服從並配合行政行為。否則,行政主體將予以制裁或強制執行。這種強制性與單方意志性是緊密聯系在一起的,沒有行政行為的強制性,就無法實現行政行為的單方意志性。
5、行政行為以無償為原則,以有償為例外。行政主體所追求的是國際和社會公共利益,其對公共利益的集合、維護和分配,應當是無償的。當特定行政相對人承擔了特別公共負擔,或者分享了特殊公共利益時,則應該有償的,這就是公平負擔和利益負擔的問題。
G. 行政法管轄異議的定義以及它有什麼意義
原告的起訴被人民法院受理立案以後,被告如果認為該法院對本案沒有管轄權,應當在提交答辯狀期間(收到應訴通知書15日內)以書面形式提出管轄權異議。如果被告在提交答辯狀期間不提出管轄權異議,即視為無異議或放棄異議權的行使。但不影響上級法院對管轄問題的審判監督。
人民法院對被告提出的管轄異議,依法應當審查。如果異議成立,裁定將案件移送有管轄權的人民法院;如果認為異議不成立,裁定駁回。
當事人不服人民法院管轄權異議的裁定,有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。
對於當事人就一審法院的管轄權異議裁定提出的上訴,二審法院應當組成合議庭進行審理。原審法院認定事實正確,適用法律恰當的,駁回上訴,維持原裁定;原審法院認定事實有誤或適用法律有誤的,撤銷原裁定,裁定移送有管轄權的人民法院。
管轄權問題是評價行政訴訟程序正當性和判決有效性的標准之一,法諺雲:「管轄權得不到普遍遵守將導致人類秩序的紊亂」,生動地說明了管轄權制度的重要性。然而,現行法律對行政訴訟中當事人提出管轄異議問題的規定並不明確,在一定程度上還存在異議。本文將通過對相關制度的分析,對行政訴訟管轄異議主體制度進行研究,特別是對原告是否有權提出管轄異議這一問題進行學理解答。
一、問題的提出
A、B、C、D四公司在參加S省采購中心舉辦的一次政府采購活動中,A公司中標。B公司認為A公司提供的產品不合格,不符合招標要求,於是向S省采購中心提出質疑。S省采購中心答復後,B公司又向S省財政廳投訴。後S省財政廳作出了駁回B公司異議的行政處理決定。B公司對此不服,向S省財政廳住所地所在的J區人民法院提起行政訴訟訴訟。在J區人民法院准備開庭審理的前一天,B公司以需到外地取證為由申請法院延期審理,法院未予准許。次日開庭前,B公司向J區人民法院提出管轄權異議。
對B公司是否有提出管轄權異議的權力,J區人民法院存在兩種觀點:
一種觀點認為,B公司向J區人民法院提起行政訴訟,符合《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行訴法》)關於管轄的相關規定,B公司一旦起訴,就無權提出管轄權異議。如果案件不屬於J區人民法院管轄,只能由J區人民法院依職權審查後移送或報請其上級法院指定管轄。另外,如果賦予原告提出管轄權,可能會導致原告濫用權力。
另一種觀點認為,根據最高人民法院《關於執行<中華人民共和國行訴法>若干問題的解釋》(以下簡稱《行訴法解釋》)第十條第一款「當事人提出管轄異議,應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書面形式提出」的規定,當事人均有權提出管轄異議,因為當事人包括指原告、被告和第三人。這符合最高人民法院行政審判庭編的《〈關於執行<中華人民共和國行訴法>若干問題的解釋〉釋義》對該條的解釋:「提出管轄異議的人必須是本案的當事人;當事人應當在接到人民法院參加訴訟的通知之日起死回生10日內提出,期限內未提出的,應當視為當事人對管轄權無異議」。
關於管轄權異議問題,《行訴法》對這一問題並沒有規定。作出規定的是《行訴法解釋》第十條第一款「當事人提出管轄異議,應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書面形式提出。」從條文來看,當事人有權提出管轄異議。依照《行訴法》相關規定,當事人是指原告、被告和第三人。而能「接到人民法院應訴通知」的只有被告,能接到「參加訴訟的通知」的只有第三人。對被告有權提出管轄異議這一點無爭議。那麼,原告和第三人是否有權提出管轄異議呢?對這一問題,法律規定、相關的解釋容易引起歧義。因此,在法律作出明確規定前,有必要對這一問題進行探討,統一認識,並作出明確規定的結論。基於這一出發點,本文將通過對相關制度進行法理上的分析,對行政訴訟管轄異議主體制度進行研究,特別是對原告是否有權提出管轄異議這一問題進行學理解答。
二、行政訴訟管轄制度及管轄異議制度
行政訴訟管轄,是指人民法院之間受理第一審行政案件的職權分工。訴訟管轄是一項關於劃分人民法院之間職權范圍的制度。根據不同的標准,行政訴訟的管轄可以分為不同種類。依據管轄是否由法律直接規定為標准,行政訴訟的管轄可以分為法定管轄和裁定管轄。法定管轄是法律明確規定行政案件由哪一個法院行使管轄權。在法定管轄中,依據法院對行政案件的縱橫管轄關系不同,又可以分為級別管轄和地域管轄。裁定管轄是由法院作出裁定或決定,以確定具體案件的管轄權。依據管轄的決定方式不同,裁定管轄又可以分為指定管轄、移送管轄和管轄權的轉移。
行政訴訟關於管轄的確定,應當遵守以下幾個原則:便利訴訟原則,便於審判和執行原則,便於公正審理原則,原則性和靈活性相結合原則。
行政訴訟管轄異議,又稱行政訴訟管轄權異議,是指當事人認為受訴人民法院對該行政案件無管轄權,而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。《行訴法》和最高人民法院《關於貫徹執行《中華人民共和國行訴法》若干問題的意見(試行)》(1999年5月頒布)均未對管轄異議制度作出規定,法院在司法實踐中遇到有關管轄異議的問題,一般是適用《民事訴訟法》第38條有關管轄異議的規定。直至2000年3月,最高人民法院在《行訴法解釋》中才對管轄異議作出了補充規定,確立了行政訴訟管轄異議的規則。
三、行政訴訟管轄異議的設立價值
行政審判權以及行政案件的主管或管轄問題牽涉到行政訴訟與憲法的關系,以及行政審判或行政司法在整個憲政體制中的位置。在大陸法系國家,管轄權是以審判權為前提的,管轄權只是訴訟的要件,即便是某一法院對某個案件沒有管轄權,也並不影響訴訟的成立,不影響案件移送至其他法院審理。但在英美法系國家則將管轄權的重要性提升至訴訟能否成立的高度,沒有管轄權,訴訟就不成立。 行政訴訟主管或管轄的范圍對於法院來說,就是法院行使審判權的邊界劃在何處的問題;而對於當事人來說,則構成了在什麼情況下才能夠享有接受審判的權利這一憲法性問題。因此,我們可以說,行政訴訟主管或管轄問題歸根結底就是政治國家與市民社會的關系問題。它是一個國家民主與法制健全程度的指示器,表徵著國家保護的公民、法人財產權利、人身權利的廣度和深度。
H. 三權分立中的行政權的定義
行政的核心或實質是行政權,幾乎行政法的每條原理都可以從行政權的研究中得到闡釋。可以說,行政權是行政法的「起因和歸宿」,是「全部行政法理論的基點和中心范疇」。(註:胡建淼主編《行政法學》,法律出版社1996年版,第7頁。 )學者們往往根據不同的歷史背景和對傳統行政權的不同理解對其作出不同定義。其實,對行政權的研究本身就應當是一個具有極大涵攝性、包容性的活動,它不應當是絕對的、片面的。正像波普在其名著《科學發現的邏輯》中所說,每種理論都具有「可證偽性」,我們應當依據所處社會的特殊情境——現代中國來重新審視對行政權的理解。
一、傳統行政權的概念及屬性分析
在國外, 行政權內涵的確定與分權學說相聯系, 是一種 「executive powers」(執行權)。在國內,關於行政權的提法仍不統一,主要有「行政管理權」、「行政權」、「行政權力」等。提法上不一致尚屬次要,更為關鍵的是我國學者在定義確定上沒有西方那樣一種憲政理論可以溯及,缺乏理論原則的貫徹性,較多的是定義確定的隨意性。即便如此,對國內學者的上述定義進行梳理仍是必要的,因為任何理論都必定有其時代精神、學術淵源等理論背景蘊含其中。我們對行政權的概念及屬性分析也將從國內學者的認識中引出。
1、從分權角度定義及其屬性分析
在西方,從分權角度論述行政權是學術的主流。17世紀的洛克首創「立法行政聯盟三分論」,之後孟德斯鳩繼其濫觴,創立了「三權分立」理論,使行政權成為一種「受控權」。戴西的「規范主義」強調行政法是「控制政府權力的法」,認為必須通過以司法審查為中心的控權體系來保護個人的權利與自由。而這種理論是根植於自由放任的資本主義時期的現實土壤,反映了政府與個人、公益與私益之間的二元對峙。規范主義對行政權的理解基於與立法權、司法權的分離,對行政權的屬性認識從制度層面上認為是一種從屬性的執行權,從操作層面上是一種「被控性」的權力,強調「私域」在「公域」(註:哈貝馬斯在討論市民社會時引入了私域(private sphere)和公域(public sphere )的概念。所謂私域是指資本主義私人佔有制下形成的市場體系;所謂公域是指自主的個人所構成的公共溝通領域。)里應受到的尊重,最大程度地防止政府權力的恣意。
規范主義從學理建構上又源出於早期的西方市民社會理念,這種理念認為,行政權只是作為保護市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時代的市民與國家的二元結構對峙,打破了國家權力尤其是行政權無所不及的格局,為行政權納入法治軌道提供了學理上的引導。市民社會中的個人權利隨之進入非官方的私域,行政權不能幹預個人私域。這種對私域的關注也必然形成行政權必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權置於法律之下(無法律則無行政),使行政權在歷史上第一次成為一個「法律問題」,「所有權力都必須通過法律賦予,否則行政機關不得享有和行使任何權力,與此同時,任何權力都必須通過法律來制約和控制」。(註:《聯邦黨人文集》,商務印書館1980 年版, 第264頁。)這說明近代行政學說為行政法的產生提供了理論前提, 法律性成為近代乃至現代行政權的基本屬性之一。有的學者甚至認為設立行政權和控制行政權的理由是一致的:「凡是授予職權的一切理由也就是設定保障,以防止濫用職權的理由」。(註:詹姆士·密爾《政府論文集》,轉引自張煥光、胡建淼《行政法學原理》,勞動人事出版社1989年版,第20頁。)著名法學家龔祥瑞先生則從「法治」的高度評價行政權,指出「更重要的是政府權力要受到法律的制約,這是法治的實質意義」。(註:《法制建設》1988年第1期。)
壟斷資本主義時代的到來對近代行政權傳統理念提出了挑戰。規范主義者把法律視為控制行政權的一種消極工具,看不到變化了的行政權積極的一面,而且原有的對行政權的過分束縛使其它「社會多元利益」得不到應有的保證。為了保障這些多元利益,「政府必須在現在那種有些語焉不詳的所謂『集體意識』中去取得個人贊同與默認,政府由於經常受到攻擊、懷疑,處於不穩定狀態,因而不得不反復為自己辯護,設法證明自己的行動是正當的」。(註:〔法〕弗朗索瓦·佩魯著《新發展觀》,張寧等譯,華夏出版社1987年版,第106頁。 )規范主義「行政權——私人自治」的二維關系逐步受到質疑。我國部分學者從這個角度的定義把握住了行政權屬性的法律性、執行性這一重要特徵,但又帶有對分權理論的簡單衍化,解釋力不足,且對行政權的現代屬性未予足夠重視。
2、從管理角度定義及其屬性分析
從管理角度來論述行政權,認為應當將行政權視為政府有效推行社會政策,實現社會管制或提供公共服務的工具,強調法律對提高行政效率和促進公共利益而具有的管理與便捷功能,其著眼點在於「公共利益優先於私人利益」。(註:王名揚著《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第26頁。)功能主義者將行政權視為維護公益的工具,而且賦予行政權以支配性。功能主義者深受黑格爾「國家高於市民社會」理論的影響,在汲取了黑格爾行政權至上理論的暗涵的基礎上,又根據其當時生存的社會環境進行了改造。進入20世紀,「福利國家」的出現使功能主義的行政權具有了很大的「服務性」,極大地滲入了私域:行政權就是用「國家觀念」來「關心生存」,「在福利國家中為了國家能按照社會的要求積極貫徹執行政策,法應該為行政提供其所需要的手段」。(註:〔日〕西岡、久@①·松木、昌悅、川上宏二郎著《現代行政法概論》,康樹華譯,甘肅人民出版社,第9頁。 )功能主義者重視行政權的效率,關注社會公益的優越性,從某種程度上適應了壟斷時代——「福利國家」的社會客觀要求。
功能主義模式「只是作為一種異端傳統維持了它的生命力,該模式的價值和方法很難挑戰占統治地位的保守的規范主義模式」。 ( 註:martin loughlin: public law and public theory。 oxforniversity press 1992 page181。 )後來其制度化形式在前蘇聯得到了極端性的發展,其有效性已被實踐所證偽,失卻了時代意義和道德基礎。我國學者的定義中雖然也有「管理」,其行政權的概念內涵與屬性理解卻與西方不同。當然,不同的歷史情境是主要原因。
二、現代行政權的概念及屬性分析
現代行政權的概念和屬性要放到現代社會這個大背景里進行闡述。尤其是研究中國的現代行政權更要紮根於中國的制度現實和法治環境。「現代」一詞不僅是一個重要的時間要素,而且是一個空間要素。行政權的現代化實際上是一個動態的整合過程,即傳統行政權、現實行政權、本土行政權、異域行政權的空間整合過程。正是在這種整合中行政權的概念從價值觀念到實證要素都發生著變革,形成一種多維立體的轉變。
在對現代行政權的分析工具系統中,我們可以設定若干模式變數來指示傳統行政權與現代行政權的基本特性。對於現代行政權模式變數的確定首先應反映世界上現代行政權發展的普遍趨勢,其次應與傳統行政權在價值取向上有質的差異。基於這一考慮,筆者在關於現代行政權的屬性分析中將使用以下變數組合:現代行政權的從屬法律性——傳統行政權的漠視法律性;現代行政權的職能多元性——傳統行政權的職能一元性;現代行政權的非專屬性——傳統行政權的專屬性。
1、現代行政權的從屬法律性
行政權的從屬法律性,在西方是分權理論的題中之義:「行政權的責任承擔者不能根據獨自的判斷進行,而必須根據由代表國民的議會所制定的一般性的規則(法律)進行」(註:〔日〕藤田宙靖《關於日本的依法行政》,見《法學》1998年第42頁。)。行政權在現代應當毫無例外地向賦予其權力的權力機關負責,表現出明顯的歸屬關系,行政權在法律之下獲得存在和行使的合法性。
傳統行政權在歷史發展的某些階段,壟斷奪去了社會主體的權力與權利,成為了一個「獨立於社會之上又與社會對立」的「超自然的怪胎」。(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷第409、411頁。 )我國古代留給我們的傳統是「法律從來不是權力的基礎,至高無上的皇權反倒是法律的源泉」。(註:梁治平著《法辯》,貴州人民出版社1992年版,第108頁。)在我國實行計劃經濟體制時期, 依靠超經濟的行政權來推動整個國民經濟的運行,於是行政權本位突出,公民權利被行政權吸蝕。生產者無獨立身份、無獨立意志、無獨立的經濟利益和自我決策的自由,加上無所不包的計劃把對每一個個體利益的承認納入對全體成員利益的共同承認之中。法律圍繞行政權運作,法律為政府適用行政權管理經濟服務,完全成為實現行政權的手段和工具,行政權與法律的關系倒置了。
法律支配權力,這是法治的實質意義之所在。行政法治理論的高明之處就在於它並不建立在行政權行使者人人都具有崇高理想境界的假設之上,而是以承認人性的缺陷和不足為前提的。諾貝爾經濟學獎得主道格拉斯·諾斯的「路徑相關」學說也從歷史中透視到了中國行政權的行使特徵。當前我們仍然存在的問題是「立法結構仍脫胎於原來的行政機構和管理實踐」,「立法和程序由行政機構控制」,「這些行政權力對法律的制定與執行的主控權遠不限於他們自身擁有的發布一些二級或三級法規的正式權力,這些機構對中國的法律體系擁有更深更泛的控制」。(註:〔美〕帕瑞·凱勒著《中國法的淵源》,桂萬先譯,《南人法律評論》1998年秋號。)這是傳統行政權對現代行政權的極大阻滯。
在以上分析中,我們可以看出現代行政權應具有的第一基本屬性便是從屬法律性,法律之下方有行政,二者的關系是法律高於行政權力,法律控制和支配行政權力。
2、現代行政權的職能多元性
由傳統行政權的職能單一性向現代行政權的職能多元性的過渡中,西方走的路與我國完全不同。西方傳統行政權職能單一完全是西方警察國時代的產物,韋德敘述當時的情況是:「除了郵局和警察以外,一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在」。(註:韋德著《行政法》,徐炳等譯,中國大網路全書出版社1997年版,第1頁。)然而隨著「福利國家」時代的到來, 公眾日益要求政府提供社會福利、社會保障、建築橋梁、維修道路、建造住房等。「今天,除維持治安和確保稅收這樣一些傳統的權力作用外,與人民福利緊密相聯的非權力性的管理作用在行政活動領域越來越佔了更大的地位」。(註:〔日〕西岡、久@①·松本、昌悅、川上宏二郎著《現代行政法概論》,康樹華譯,甘肅人民出版社,第9頁。)「福利國家、 保護國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論漸漸被接受,行政機能遂呈幾何級數之增繁多涉」。(註:誠仲模著《行政法之基本理論》,三民書局,第5頁。)
我們不能將西方的現時行政權狀況照搬到中國來,在中國,原有的行政權是萬能的,它滲透到社會生活的方方面面。中國行政權現代化所走的路似乎需要一個更加漫長的過程。不僅要求行政權從多元萬能走向職權法定,而且更要走上行政權向社會多元服務的路徑。即其間要經歷「職能多元——職能單一——職能多元」的曲折過程,其復雜性表現在不僅要限制行政權的不正當干預,盡可能發揮市場機制的作用,也要考慮到目前市場體系發育不良,仍需保持宏觀調控能力,還要考慮到世界現代化進程中服務行政的國際背景,加強行政服務職能等綜合因素。
我們不能假定中國已經走完了第一個過程(職能多元——職能單一),也不能因為西方國家進入了「福利國家」時代,就假定我們也處於這個時代。正確的思考方法應該是用「後現代主義」(註:參見傑姆遜講演《後現代主義與文化理論》,北京大學出版社1997年版。)的回復歷史的眼光去具體考察行政職能的變化。計劃經濟下行政權是一種「行動性」的權威,(註:行動性權威是指存在於某種行動組織中的權威,行動組織的成員只能在該組織的合作行為中承擔各處要完成的部分,這些部分由該組織中分派並在其指揮下完成。)假定公私合一,公吸納私;市場經濟下行政權是一種「監管式」的權威,(註:監管性權威是一種在某種社會場合中履行這一職責所必需的權威,為了盡到責任,監督權威必須去組織和規范處於某種社會場合中的人們的行為。行動性權威與監管性權威是英國學者a.j.m 米爾恩在《人的權利與人的多樣性》中所使用的術語。)注重行政權在特定社會場合的運用和實現。我國行政權現代化比西方國家的行政權現代化更為復雜,不僅某些經濟領域行政職能要走向單一法定,而且在另外一些領域要強化行政權的服務職能。我們設定的「職能一元——職能多元」是研究現代行政權基本屬性的一個模式變項,只有找出不同國家不同時期行政權現代化所走道路的特徵,才能正確分析出我國現時行政權的實證屬性和價值屬性。我國目前現代行政權研究的復雜基於我國現代化的經濟轉軌。職能單一更多地體現制度性實證因素,而職能多元卻體現了現代行政權的真正屬性和基本品格,兩種觀念的相互碰撞、沖突,也正反映著我們的現代行政權逐步地趨向現代品格。
3、現代行政權的非專屬性
傳統行政權理論一般認為行政權具有「定位性」(即專屬性)以及相關的「行政權的義務性」(不可轉讓)屬性,這種觀點是現有制度性事實的一種闡述而非對現代行政權的分析。西方傳統的行政權一般被界定為一種執行性權力,是立法機關意志的執行。警察國時代人們對行政權的不信任和控制是基於對原有行政權屬性的分析。由於其行使主體的素質、行政權的歸屬等級性都使人們認識到:行政權絕非天然具有正確行使的品格。在這種情勢下,行政機關在行政權的行使上也確立了若干自我約束機制。最著名的例子當屬法國的「公務法人」,公務法人獨立於一般行政的層級組織之外,是自給行政的一種方式。(註:王名揚著《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第130頁。 )這是與二戰後某些職業公務需要財政上的獨立、工商企業需要經營上的靈活性緊密相聯的,反映了現代行政權在專屬主體的變化,其深刻的社會背景仍然是二戰後經濟尤其是工商業的發展。此外,某些職業公務的社會公務現在開始由專門的職業組織來行使。
在我國,傳統行政權理論認為,行政權專屬於行政機關。隨著行政的法治化,行政主體概念逐漸取代了行政機關這一具有強烈管理學性質的概念,行政權的專屬性也呈現出一種松動,即不再專屬於行政機關,而只是享有行政權即具備行政主體資格。從行政權的法治化、民主化、高效化的視角上看,現代行政權的發展更具實質的演進是:行政權不僅限於從行政權不應涉足的領域中退出,而且要進行行政權自身的再分割,確立現代行政權的良性運行機制。
通過以上對現代行政權屬性的分析,我們可以認識到,現代行政權包括如下一些要素:(1)現代行政權的使權主體已呈多元化;(2)現代行政權的行為方式遵循法治理念,循法行事;(3 )現代行政權的「權力」特徵逐漸隱匿,服務功能增強。
人們對於現代行政權屬性和概念的認識並不是一成不變的,而是經常發生變化並被賦予新的時代涵義。行政權的涵義不斷豐富才是行政權的常態,只有不斷超越傳統的禁區,現代行政權理論的發展才會走入新的天地。
I. 行政法基本原則的基本定義
一是指導來行政法制定、執行自、遵守以及解決行政爭議的基本准則,是整個行政法的理論基礎,是貫穿於整個行政法的主導思想和核心觀念。它又分為實體性基本原則和程序性基本原則.
二是貫穿行政法之中,指導行政法的制定和實施等活動的基本准則,它是人們對行政法規范的精神實質的概括,反映著行政法的價值和目的所在。
三是貫穿行政法律規范之中,指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本准則,也是揭示行政法基本特徵並將其與其他部門法區別開來的主要標志。
四是只貫穿於行政法始終,指導行政法的制定和實施的基本准則或原理,是行政法精神實質的體現,是行政法律規范或規則存在的基礎。