行政法中的公平原則

1. 合同生效必須具備什麼條件

合同生效必須具備四個條件：

1、雙方當事人應具有實施法律行為的資格和能力。

2、當事人應是在自願的基礎上達成的意思表示一致。

3、合同的標準的和內容必須合法。

4、合同必須符合法律規定的形式。

根據《合同法》的規定，依法成立的合同，自成立時生效。其中，合同的成立，是指雙方當事人依照有關法律對合同的內容和條款進行協商並達成一致。合同成立的判斷依據是承諾是否生效。而合同生效，是指合同產生法律上的效力，具有法律上的約束力。

通常合同依法成立之際，就是合同生效之時。兩者在時間上是同步的。《合同法》還規定，法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，合同經批准、登記後即生效。

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合同無效

一、無效合同的概念與特徵

概念：無效合同是相對於有效合同而言的，是指合同雖然已經成立，但由於存在無效事由，故自始不具有法律約束力的合同。

無效合同具有以下特徵：

1、合同已經成立。

2、合同具有違法性。

3、合同沒有約束力。

4、合同自始無效。

二、合同無效的情形

合同無效的情形有：

1 、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

2 、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。

3 、以合法形式掩蓋非法目的。

4 、損害社會公眾利益。

5 違反法律、行政法規的強制性規定。

6 格式條款及免責條款無效。

7 虛偽表示與隱匿行為。

2. 多選題:行政法的基本原則包括():A行政法治原則B. 行政公正原則C.行政公開原則 D. 行政效率原則

ACD,不過不是絕對的，學者們意見也不統一。

3. 怎樣認識行政公平原則在行政程序中的意義

行政法上的平等原則是憲法平等原則在行政法中的延伸與具體化，版它有助於實現行政權活動的公正與公平，強化政府與公民之間的合作關系以及提升行政效能。行政法上平等原則的現代轉向理論，不僅豐富了行政法上的平等原則，而且還對我國權力機關的執法活動大有裨

4. 政府實施行政管理時，要遵循公平、公正的原則是指

合理行政。

行政法的基本原則是行政法的精髓，貫穿於行政立法、行政執法、行政司法和行政法制監督之中，是指導行政法的制定、修改、廢除並指導行政法實施前基本准則。

對行政法的基本原則，國內外行政法學界從不同的角度進行了不同的概括和歸納。根據我國的行政法發展狀況，我們認為應當特別強調以下兩項行政法的基本原則：

（1）合法行政。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

（2）合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所採取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的的，應當避免採用損害當事人權益的方式。

（3）程序正當。行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當迴避。

（4）高效便民。行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。

（5）誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。非因法定事由並經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定許可權和程序進行，並對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。

（6）權責統一。行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一。依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。

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依法行政具有以下特徵：

一是依法行政是對行政主體即行政機關及其公職人員的要求，而不是對行政相對人的要求。在我國，既不可將依法行政等同於行政機關的行政執法監督，也不能將依法行政等同於依法治國。

二是依法行政中的「行政」是行政法意義上的行政，即國家行政或公共行政，是指一定的國家組織行政機關為實現國家職能、維護公共利益，依照法律規定的職權和規范，對國家行政事務進行組織和管理的活動。其行政的領域，是只能由國家實施管理的社會公益事務。

三是依法行政中的「法」，首先必須是體現國家和人民整體意志，反映社會進步發展規律的法，而不是長官意志、個人意志、少數利益集團意志的反映；

其次，「法」應主要限定在法律、行政法規、部門規章、地方性法規和政府規章以及民族自治地方的自治條例和單行法規。其他政策辦法不能作為依法行政的法律依據；再次，從法律要素上看，依法行政之「法」不僅應包括法律法規，還應包括法律原則以及法律目的和法律條文背後所隱含的法律精神、法律價值。

四是依法行政中「行政」和「法」的關系是：法優先於行政，法高於行政；行政必須有法，無法律即無行政；行政必須服從於法。執行國家意志的功能為行政，行政作為國家意志的執行工具，主要功能就是執行國家權力機關制定的法律。

法律之所以能成為對行政權力進行控制的手段，不僅在於行政權力是由法律賦予和派生出來的，也不僅在於法律是衡量政府行政行為是否合法的尺度，更為重要的是在於立法權與行政權性質不同。法律獨具的至高無上的強制力和權威性，是約束行政權力任意專斷的最有效的手段。

五是依法行政在我國是一種積極保障有效行政與消極防範防止濫用行政權力的有機結合。依法行政的目的不僅在於對政府行政機關的行政行為依法進行規范，防止權力的濫用，並使受到不法行政行為侵害的公民權利及時得到補償，而且也在於保證國家行政管理的有效和效率，使其能夠最大限度地發揮作用。

5. 論行政的合理性

論行政的合理性
「合理」這一概念,往往與適當、正當、正義、公平、平等和公正具有相同的意義。然而,它與「合法」概念具有比較確定的內涵不同,往往難以確定其界限。我們試圖從將它與有關問題相對照的角度,來明確其內容。
(一)制度公正和行為公正
如果對「合理」可以從公平、正義上來理解的話,那麼合理或公正首先就應當是對制度的要求,即制度應當合理和公正。制度主要是通過法律來建立的,因而制度公正就轉化為對立法的要求,要求在立法時必須堅持公正。如果沒有制度上的公正,所制定的法是惡法,那麼即使行政合法性原則貫徹得再好,也難以真正實現行政公正。從這一意義上說,合理性高於合法性,合法性從屬於合理性。但是,合理和公正又不限於對制度的要求。有了公正的制度,有了合法性原則,由於客觀情況的復雜性和自由裁量的存在,仍將出現行動中的不公平,或出現不公平行動的可能性和現實性。因此,對制度的運行仍然需要以公正、合理為原則。行政法的基本原則作為行政主體實施行政行為的一種基本准則,並不是對制度建設的要求,而是對制度運行的一種要求。也就是說,行政合理性原則與行政合法性原則一樣,主要是對行政行為的要求而不是對行政法規范的要求,是一種行為公正而不是一種制度公正。制度公正與否盡管與行政法問題密切相關,但主要是一個憲法問題。
(二)西方國家的行政法原則
應當承認,我們的許多概念和原理是從西方引進的,因而我們不妨先來看看西方國家的行政法原則。
在英國,行政法的基本原則有三個,即行政合理性原則、自然公正原則和越權無效原則。其中,行政合理性原則主要是針對行政自由裁量權來設定的。它要求行政機關不得作不合理的判斷、不相關的考慮,不得有不合理的動機,實施行政行為不得專橫和反復無常;自然公正原則主要是對行政機關實施行政行為的程序性要求。它要求行政機關不得做自己案件的法官,在做出不利於當事人的行政行為之前給予其聽證的機會等;越權無效原則,則幾乎涵蓋了其他所有方面,只要不屬於前兩項原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。因此,在英國有合理性原則,但沒有一個被稱為合法性原則的行政法原則。
在德國,行政法的基本原則有合法性原則和比例原則(又稱必要性原則、均衡原則)。合法性原則包括法律對法規的創造力、法律優先和法律保留原則。比例原則是指依法對相對人權益的侵害或對相對人設定的負擔必須以必要性為前提。就我們的認識而言,它與英國的情況正好相反。它有行政合法性原則,卻沒有一個被稱為合理性原則的行政法原則。
自歐洲一體化以來,主要由歐洲法院發展的歐洲行政法的一般原則,包括比例(均衡)原則、平等原則和保護合理期待原則。可以說,上述原則是大陸法系行政法基本原則與英國行政法基本原則實現某種對接的結果。其中,比例原則與行政合理性原則,保護合理期待原則與自然公正原則都具有某些相同的內容,而平等原則應該說是英國行政法基本原則與大陸法系行政法基本原則共同要求的內容。但是,它們又不完全相同。它們之間的差異性,不僅是因為所使用概念上的區別,而且還在於同一概念所反映的內涵上的區別。例如,英國和德國都有行政自由裁量這一概念,但在內涵上卻並不完全相同。一些原則雖然能找到它們的共同之處,但所要求的側重點並不一樣。例如,保護合理期待原則,在德國側重於實質上的保護,而自然公正原則則側重於程序保護。具體到特定案件的話,這種差異性將更為明顯。
由此看來,對合法性和合理性原則的區別界限,各國都是按本國的國情來確定的。其中,英國更側重於用公正原則(行政合理性原則和自然公正原則)來約束行政行為,而德國更側重於用行政合法性原則來保護公民的合法權益。
(三)我國的行政合理性
在我國行政法學界和實踐中,行政合理性多指行政行為應具有的內容上的公正性。人們普遍認為,凡是能用法律規則規定的問題都屬於合法性問題,只有無法用法律規則規定的問題才有可能是合理性問題,內容公正重於形式公正。也就是說,我國的合理性原則是為了在合法的前提之下又實現合理的問題,是為了解決合法但不合理的問題。這樣,合理性原則也就成了一個從屬於合法性原則的原則。
自我國制定《行政訴訟法》以後,行政法學上對合理性作這一界定,可能是基於該法的規定。根據該法的規定,除了行政處罰以外,法院只能審查行政行為的合法性問題,而不能審查行政行為的合理性問題。該法同時規定,法院有權審查和推翻違反法定程序和濫用自由裁量權即濫用職權的行政行為。這就說明,行政行為是否遵循正當程序、自由裁量權是否濫用等問題基本上是一個合法性問題,而不是一個合理性問題。為了使更多的行政行為能夠得到司法監控,我們就應更多地擴大行政合法性原則的支配范圍,縮小行政合理性原則的支配范圍。所以,我們沒有必要、也不能把程序公正和正當的自由裁量權問題劃入合理性原則的內容。
基於上述認識,我國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則、自然公正原則並不相同。德國的比例原則也只是我國行政合理性原則的部分內容。我國的行政合理性原則還應包括外國行政法中所稱的平等原則的許多內容。我國行政合理性原則大體上可以概括為:行政行為的內容應當合理的基本規則,主要包括平等對待、比例原則和正常判斷三個方面。
(四)行政合理性規則的確定
「合理」和「公正」等概念本身,都是抽象的。如果用「公正」來界定「合理」,幾乎可以說是在用一個不確定概念來解釋另一個不確定概念,並沒有對合理性作出准確的解釋和回答。這是由合理性問題本身的復雜性和語言表達的抽象性所決定的。另一方面,行政行為在形式上的合理性或公正性,即程序公正是可以通過立法來建立規則的,而行政行為內容上的合理性,尤其是自由裁量行為的適當性的客觀標准卻難以掌握。對同一個行政行為,不同的人往往會有不同的判斷,即有的認為是合理的,而有的卻認為是不合理的。因為人們的判斷都是主觀的,到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正像英國黑爾什姆大法官所說的那樣:「兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論,且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。」
然而,現實和法律的要求是,必須把抽象的概念具體化、確定化,把主觀觀念客觀化和標准化。為此,英國的司法審查是盡可能避免正面闡述合理或公正的含義和要求,避免不同層次上的合理性分歧,而習慣作一種反向思維,即努力找出到底什麼或哪些屬於不公正、不合理,從而找出一個行政合理性的最低標准。同時,英國的司法審查努力迴避從行政行為本身來討論合理性問題,而盡可能從行政行為的實施動機、目的、相關因素和外人即一般人的判斷來認定合理性。此外,英國的司法審查習慣於用判例來確立合理性原則的各項規則。因為,抽象的合理和公正,也只有在具體的判例中才能加以討論和確定。
我國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則盡管並不具有相同的意義,但是英國確定行政合理性規則的方法是值得我們借鑒的。基於這一認識,我們在下文的分析論證中,將更多地採用實證方法。
行政合理性原則的內容
(一)平等對待
平等對待原則是行政主體針對多個相對人實施行政行為時應遵循的規則。在量化情況下,平等對待原則是容易掌握和運用的。然而,在行政法領域,許多問題往往難以量化。因此,我們就有必要用「模糊語言」來表述這一原則。當代學者米爾恩指出:「比例平等原則要求:(a)某種待遇在一種特定的場合是恰當的,那麼在與這種待遇相關的特定方面是相等的所有情況,必須受到平等對待;(b)在與這種待遇相關的特定方面是不相等的所有情況,必須受到不平等的對待;(c)待遇的相對不平等必須與情況的相對不同成比例。」這就是說,平等對待包括三種情形,即同等情況同等對待,不同情況區別對待,比例對待。
同等對待有兩種情況:第一,行政主體同時面對多個相對人時的同等對待。同等對待規則是一種順向思維,又稱一視同仁。如果作反向思維,這項規則也可稱為非歧視性規則、反對歧視規則。在谷某訴某區公安分局案中,原告谷某與第三人呂某因故發生互毆,各有輕微傷。被告對原告作出了拘留10日的處罰,卻未對第三人作任何處罰,沒有遵循同等對待規則。法院認為,被告的行政行為顯失公正,並作出了變更判決。當然,這里的「同時」,不僅僅是指同一個案件,而且應當是指同一時間階段。第二,行政主體先後面對多個相對人時的同等對待。行政主體對不同時間階段出現的相對人權利義務的設定、變更或消滅,應當與以往同類相對人保持基本一致,除非法律已經改變。這一規則也可稱為遵循行政慣例規則、前後一致規則或反對反復無常規則。不同情況要求區別對待。如果對不同情況給予同等對待,那不是平等。
區別對待規則,要求行政主體在實施行政行為時認真區別各相對人的具體情況。在王標如等七人訴某縣水利局案中,被告對未經其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的處罰決定。原告認為,被告對同樣在湖堤上建有住房的縣輪船公司未作處罰,而只處罰原告是不公正的。法院認為,縣輪船公司建房履行了報批手續,是經有關部門審查並測定後才開始建房的;在建房時,該公司按規定對建築物的基礎工程作了鋼筋澆注處理,對堤壩的維護危害不大。⑧法院認為,被告所作的行政行為區別了不同情況。
比例對待規則要求行政主體按不同情況的比重來設定相對人的權利義務。在文兵訴某縣農業機械安全監理所案中,被告認定第三人陳先蓬對事故負有主要責任,應賠償原告損失1800元;認定第三人文忠祥負有重要責任,賠償原告損失800元;認定原告監護人負有次要責任。被告在這里通過先區分責任的大小,再按比例確定了各責任人的賠償費用。在同一案件或法律事實中,這種比例往往與各相對人所起作用的大小、情節的輕重相一致。
(二)比例原則
行政法上的比例原則是指行政權雖然有法律上的依據,但必須選擇使相對人的損害最小的方式來行使為原則。在德國行政法學上,該原則包括三項內容,即適當性原則、必要原則和狹義的比例原則。適當性原則是指行政行為應合乎法律的目的。必要性原則是指行政權的行使應盡可能使相對人的損害保持在最小的范圍內。狹義的比例原則是指行政主體對相對人合法權益的干預不得超過所追求的行政目的的價值。適當性原則基本上屬於合法性原則的內容,因而比例原則就是必要性原則和狹義的比例原則兩項內容。
必要性原則要求行政主體即使可以依法限制相對人的合法權益、設定相對人的義務,也應當使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度。在張其信訴夏閣鎮人民政府案中,被告的拆遷行為是合法的,「但是原房屋所處位置整體上並不影響規劃的實施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合規劃的要求。而且原告原房宅基地位置較好,其歷史上長期使用該宅基地,在規劃安排時應考慮原告對其老宅基地享有優先使用權。被告在作出具體行政行為時,對上述應當考慮的相關因素不予考慮,導致其具體行政行為超越了適當的程度,不適當地擴大了相對人的損失,實際構成了對相對人合法權益的侵害。所以被告的行政處罰決定顯示公正。」
狹義的比例原則要求行政主體即使依法可以限制相對人的合法權益,設定相對人的義務,也不應當使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。在王甲訴東鄉人民政府案中,原告與王丙商定共同在王丙的承包地上申請建房,但縣土地管理局卻把該地批給了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了磚木結構房4間和車庫2間。於是,被告對原告作出了拆除違法建築物的處罰決定,並通知原告可在周乙的宅基地上建房。 被告的處罰是合法的。但是,在原告符合建房條件、主管部門也願意批給宅基地,所建房屋符合規劃要求,並在房屋已經建成的情況下,而且在行政目的不是為了保護有限的土地資源而僅僅是加強管理(即要求原告履行申請手續)的情況下,拆除決定給原告造成的損失就要大於所追求的公共利益,就不符合比例原則的要求。
比例原則與平等對待的目的都是為了實現行政行為的公正性和合理性,比例原則所要求的某些內容與平等原則所要求的某些內容也會發生重合。但是,它們又是有區別的。平等對待是通過對各相對人之間的比較來認識行政合理性的,比例原則則是通過對事即相對人所具有的情節與所應得到的法律待遇之間的比較來認識行政合理性的。比例原則主要是對負擔行政的要求,而平等對待原則的適用則不限於負擔行政,還適用於給付行政。符合平等原則的行政行為不一定符合比例原則。堅持比例原則即使能夠達到負擔行政中的平等對待,也無法實現給付行政中的平等對待。因此,它們是兩種不同的思路,也是對行政的兩種不同要求,各自具有獨立的價值。
(三)正常判斷
我們已經在前文說明,對一個行政行為是否合理或不合理,難以確立一個量化的標准。即使我們可以藉助於平等對待和比例原則來判斷,也仍然存在是否「平等」、是否「必要」的問題。由此可見,對行政主體是否遵循了平等對待和比例原則又需要新的標准加以判斷。
根據國內外的實踐,只能以大多數人的判斷為合理判斷,即捨去高智商者(法學家、法官等)和低智商者(文盲、精神病患者等)的判斷,取兩者的中間值即正常人、一般人的判斷為合理判斷。只有當「如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關在正當的行使權力」,「如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點」,「如此無視邏輯或公認的道德標准,令人不能容忍,以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它」時,才能被認為不合理。 這樣的不合理,也就是顯失公正。在深圳先科電子有限公司湖北分公司喬遷之際未經批准張掛條幅受罰案中,江漢區市容環境衛生監察中隊根據《武漢市市容環境衛生管理條例》第47條罰款2000元至20000元的規定,作出了罰款兩萬元的處罰決定。 我們且不論該處罰決定在適用法規上的錯誤,即使可以適用第47條的規定,在本案中給予最高限額的罰款也是顯失公正的。當然,一個判斷是不是大多數人的判斷,又往往取決於法官的判斷。
濫用自由裁量權
(一)判斷濫用自由裁量權的標准
在英國,行政合理性原則就是針對自由裁量權而設的,是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標准。根據英國的經驗,我們可以得到判斷自由裁量權是否被濫用的下列標准:是否符合正常判斷(參見前文),是否具有不合理動機,是否具有不相關考慮,以及是否符合法定目的。
1.不合理的動機。「在執行公務中,自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐與貪污一樣應當否定。」 行政主體及其公務員在實施行政行為時應具有合理的動機。動機不合理的行政行為,是一種濫用職權的行政行為。行政主體及其公務員耍權威、搞創收、行報復、爭利益等行政行為,都不具有合理的動機。方城縣公安局民警楊慶林等人為創收,居然授意李學文找人聚賭並告密,然後自己前往抓賭並罰款。 在上述案例中,行政主體作出行政行為時的動機顯然是不合理的,所作行為屬於濫用職權的行政行為。
2.不相關的考慮。行政主體及其公務員在實施行政行為時,考慮了不應當考慮的事項,或者沒有考慮應當考慮的事項,就是不相關的考慮。不相關的考慮可構成濫用自由裁量權,但並非不相關的考慮都屬於濫用自由裁量權。只有在行政主體及其公務員考慮了行政法規范明示或默示不應考慮的事項,或沒有考慮行政法規范明示或默示應當考慮的事項時所作的行政行為,才屬於濫用職權的行政行為。在張珠欽、陳梅恭訴福建省閩清縣璜鄉人民政府案中,被告考慮到原告尚未清償有關債務而拒絕為原告辦理結婚登記。 這些基於不相關的考慮而實施的行政行為,都屬於濫用職權的行政行為。
3.違反法定目的。行政法規范之所以規定或允許行政主體自由裁量,是為了在不同情況下更好地維護和分配公共利益。行政主體在實施自由裁量行政行為時,就應合乎行政法規范設置自由裁量的目的,而不能違反這一目的,否則,就屬於濫用自由裁量權。在福清市一建公司不服福建省技術監督局行政處罰申請復議案中,被申請人對申請人作出了沒收鋁合金(屬假冒產品)推拉窗料1.9噸等處罰,但又將其中經檢驗質量基本合格的980根鋁材以10000元的價格「拍賣」給了申請人使用。 《中華人民共和國產品質量法》第1條規定:「為了加強對產品質量的監督管理,明確產品質量責任,保護用戶、消費者的合法權益,維護社會經濟秩序,制定本法。」結合該法第五章「罰則」的有關規定,該法給予主管部門沒收質量不合格產品權力的目的,是為了保護用戶、消費者、名優產品企業等的合法權益,制裁假冒偽劣產品的生產者和銷售者,而不是其他目的。因此,被申請人將在沒收時認定為不合格、在「拍賣」時檢驗為合格的鋁材賣給申請人,違反了上述法定目的,沒收和拍賣兩者中必有一者屬於濫用職權。
應當說明的是,不合理的動機、不相關的考慮和違反法定目的,有時是重合的。在某縣經濟技術協作經營部訴某地區物價所案中,被告的執法人員具有「公報私仇」的動機,考慮不應當考慮的個人私怨來實施處罰也是一種不相關的考慮,而用職權來解決個人私怨也違反了法定目的。 但是,上述三項規則又有其各自獨立的價值。它們各自的側重點是不同的。不合理的動機,主要是從道德上來判斷的。不相關的考慮,主要是從案件情節上來要求的。違反法定目的,則主要是從法律上來認定的。同時,對自由裁量權的濫用的認定,不需要同時具備以上三項標准,而只要存在其中之一即可。在某個案件中,當動機是否合理難以認定時,只要能夠認定不相關的考慮或違反法定目的,就可以認定自由裁量權已被濫用。
(二)濫用自由裁量權與顯失公正
在英國,濫用自由裁量權的行政行為屬於違反行政合理性原則的行政行為。如前所述,我國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則存在很大區別。在我國,濫用自由裁量權的行政行為與顯失公正的行政行為並不能劃等號。這是因為濫用自由裁量權是原因,違法或顯失公正是結果。濫用職權這一原因可以導致違法或顯失公正兩種結果。
濫用自由裁量權的行為可能僅僅是一個違法行為,而不是一個顯失公正的行為。在某縣經濟技術協作經營部訴某地區物價所案中「公報私仇」的處罰,在我國都只是一個違法行政行為,而不屬於顯失公正的行為。
濫用自由裁量權的行為也可能僅僅是一個顯失公正而並不違法的行政行為。在張其信訴夏閣鎮人民政府案中,被告沒有考慮應當考慮的因素,所作拆遷行為是一個濫用自由裁量權的行為。但被告的行政行為並不違法,只是顯失公正而已。
濫用自由裁量權的行為還可能既是一個違法行為又是一個顯失公正的行為。在福清市一建公司不服福建省技術監督局行政處罰申請復議案中,被申請人通過沒收得到的申請人的鋁材又低價「拍賣」給申請人使用,違反法定目的,屬於濫用職權。這一行為既違法又顯示公正。
濫用自由裁量權由於存在合法性和合理性兩種可能,因而就必須用合法性和合理性兩項原則予以規范。更重要的是,法院在司法審查中,對行政處罰以外的行政行為應盡可能將濫用自由裁量權作為違法行為來對待,以避免合理性問題不屬於司法審查范圍而規避司法監控的現象;對行政處罰行為應盡可能作為顯失公正來對待,以便作出變更判決,從而避免同一反復,出現累訟。

作者簡介:葉必豐,1963年生,武漢大學法學院教授、博士生導師。

6. 簡述行政公平原則有哪些保障制度

行政公平原則有如下保障制度
（1）迴避制度；

（2）合議制度；
（3）辯論和聽證制度；
（4）專家咨詢（論證）制度

7. 根據《中華人民共和國合同法》及相關法律、行政法觀，結合本項目具體情況，經甲、乙雙方友好協商遵循平等

對於規范合同行為，主要是中華人民共和國合同法及司法解釋和中華人民共和國民法通則及司法解釋這兩部實體法來規范與調整。
兩部法律都明確了合同當事人權利義務，以及誠信公平的原則。

《合同法》第一章 一般規定
第一條為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代
化建設，制定本法。
第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終
止民事權利義務關系的協議。
婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。
第三條合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。
第四條當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。
第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得
擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。
第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自
己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保護。

《民法通則》
第一章 基本原則
第一條 為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。
第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。
第三條 當事人在民事活動中的地位平等。
第四條 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。
第五條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。
第六條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。
第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。
民事行為
第一節 民事法律行為
第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。
第五十五條 民事法律行為應當具備下列條件：
1、行為人具有相應的民事行為能力；
2、意思表示真實；
3、不違反法律或者社會公共利益。
第五十六條 民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。第五十七條 民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。
第五十八條 下列民事行為無效：
1、無民事行為能力人實施的；
2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；
3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；
4、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
5、違反法律或者社會公共利益的；
6、以合法形式掩蓋非法目的的。
第八十八條 合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。合同中有關質量、期限、地點或者價款約定不明確，按照合同有關條款內容不能確定，當事人又不能通過協商達成協議的，適用下列規定：
第八十九條 依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以採用下列方式擔保債務的履行：第
九十條 合法的借貸關系受法律保護。
第九十一條 合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，並不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經原批准機關批准。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外。
第九十二條 沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。
第九十三條 沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。

8. 法律方面的分類

成文法和不成文法按照法創立和表現的形式所作的分類。成文法是有權制定法律規范的國家機關依照法定程序所制定的規范性文件。如憲法、法律、行政法規、地方性法規等;不成文法是指未經國家制定，但經國家認可和賦予法律效力的行為規則，如習慣法、判例、法理等(見法的淵源)。 國內法和國際法按照法的制定的主體和適用范圍所作的分類。國內法由本國制定或認可，是規定以一國內部各種社會關系為主的法律，並在本國主權所及領域范圍內有效，如憲法、民法、刑法、訴訟法等;國際法指不同國家在協議和認可的基礎上產生，適用主體是國家，是規定國與國之間雙邊或多邊關系的法律，如各種國際條約、協定等。

憲法性法律和普通法律按照法律的內容和效力的強弱所作的分類。憲法性法律是由制憲會議或一般立法機關依特定程序或一般立法程序制定和頒布的、具有最高法律效力的法律文件，是普通法律的立法基礎。通常規定國家的政治、經濟制度，國家機構的組織、許可權和活動的基本原則，公民的基本權利和義務等根本性問題，所以又稱根本法或母法。其他任何法律都不得與憲法相抵觸。普通法律指有立法權的機關依立法程序制定和頒布的規范性法律文件。它通常規定某種社會關系或社會關系某一方面的行為規則，其法律效力僅次於憲法。相對於憲法而言，又可稱為子法。如<中華人民共和國刑法>、<中華人民共和國刑事訴訟法>、<中華人民共和國婚姻法>。根據中國1982年憲法，次於憲法的普通法律又可分為基本法律(如刑事、民事、國家機構組織等基本法律)和基本法律以外的法律。前者由全國人民代表大會制定和通過;後者由全國人民代表大會常務委員會制定和通過。

實體法和程序法按照法律內容所作的分類。凡規定法律關系主體之間權利、義務本體的法律為實體法，如行政法、民法、刑法、婚姻法等。其中專門規定某類國家機關職權范圍、組織和活動原則的法律又稱組織法，如《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》等。凡規定實現實體法有關訴訟手續的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。實體法與程序法的關系，前者居於主導地位，又稱主法;後者是為了保證實現實體法的。又稱助法。在審判實踐中，既適用實體法，又適用程序法，審判實踐就是實體法和程序法的綜合運用。

特殊法和一般按照法律效力范圍所作的分類。從空間效力看，適用於特定地區的法律為特殊法，適用於全國的法律為一般法。從時間效力看，適用於非常時期的法律(如緊急戒嚴法、戰爭時期實施的法律等)為特殊法，適用於平常時期的法律為一般法。從對人的效力看,適用於特定公民的法律(如兵役法)為特殊法,適用於全國公民的法律為一般法。特殊法與一般法的關系在於在特殊情況下一般可優先適用特殊法。

公法和私法資產階級法學界比較普遍地把法劃分為公法與私法，這種分類法最早由古羅馬法學家D.烏爾比安(約170~228)提出，為後代法學家廣泛採用。有不少法學家依公法、私法建立法的體系，但以什麼標准劃分公法、私法，說法很不統一。主要學說有:①利益說(又稱目的說)，認為凡以保護國家公益為目的的法律為公法;凡以保護私人利益為目的的法律為私法。烏爾比安首創此說。②主體說，即以法律關系主體為劃分的標准，認為凡法律關系主體雙方或一方為國家或國家所屬的公共團體者為公法;法律關系主體雙方都是私人的為私法。③權力說，認為凡規定國家與公民之間權力服從關系的是公法;凡規定公民之間權利對等關系的是私法。④此外，也有認為凡規定國家機關之間，國家與民主之間政治生活關系(或稱公權關系)的法為公法，凡規定公民之間以及國家與公民之間民事生活關系(或稱私權關系)的法為私法。以上諸說,並非絕對對立,而是相對而言。盡管說法不同，一般都將憲法、行政法、刑法等劃為公法,而把民法、婚姻法、商法等劃為私法。但資產階級法學者中也有根本反對公法、私法劃分的。如英國法學家J.奧斯丁認為一切法都是主權者的命令，通過國家權力起強製作用，不因公法和私法而有所不同。美箱奧地利法學家H.凱爾森也反對把法律作公法、私法的劃分。事實上公法、私法的劃分是以私有制為基礎的，在社會主義國家一般不作公法與私法的劃分。

20世紀以來，有些學者強調有介乎公法、私法之間的經濟法和所謂社會法。由於資本主義經濟的發展，國家通過立法干預經濟，出現了所謂"私法的公法化"或所謂"法的社會化"，在經濟、社會保障、勞動關系等方面形成了公法與私法的相互交錯，從而出現了作為中間領域的新型的經濟法和所謂社會法，如反壟斷法、證券交易法、社會保險法、環境保護法等。

固有法和繼受法按照法律的淵源關系所作的分類。有的學者認為，各國法律中有些是沿襲歷史上早已存在的舊法，有些是仿效外國法制定的。凡按照本國固有文化和法的歷史傳統而制定的法律稱為固有法;凡模仿外國法制定的法律稱為繼受法。被仿照的外國法通常被稱為"母法"，繼受而成的法律被稱為"子法"，如<德國民法典>仿效羅馬法制定，前者為子法，後者為母法。

普通法和衡平法在英美法中，按中世紀英國法的歷史發展，通常分為普通法和衡平法。普通法是自1066年諾曼底公爵威廉征服英國以後，國王為削弱地方封建領主勢力、加強王權，通過王國法院和巡迴法官的判例來宣示全國普遍適用的法律，因而稱"普通法";衡平法是從14世紀開始作為補救普通法的不足，通過王室大法官以衡平(即公平)原則處理案件的判例所產生的法律，與普通法並列。

制定法和判例法普通法和衡平法又統稱為判例法，因它們都是以判例形式存在的。但判例法的范圍比普通法和衡平法為廣。與判例法相對稱的是制定法。制定法是指國家機關按法定職權范圍和程序制定的法律，實質上與成文法同義。但在一般法學著作中，制定法與判例法相對稱，成文法與不成文法相對稱。在西方國家法學著作中，制定法有時稱為實在法。現英美法系學者一般認為制定法高於判例法，但判例法通過法官適用法律過程中的解釋權對制定法仍有一定的制約作用。

9. 描述行政法基本原則與民法，刑法基本原則的異同

刑法、民法、行政法原則比較

一、刑法原則：

1. 罪刑法定：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰

刑法第3條：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑

2. 罪責刑相適應原則：指犯多大的罪，便應當承擔多大的刑事責任，就判處輕重相當的刑罰，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪法。

3. 刑法面前人人平等：指對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權法。 1、定罪平等；2、 量刑平等 ；3、 行刑平等

二、民法原則：

1. 平等原則：民法中的平等，是指主體的身份平等。

《民法通則》第3條：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

2. 自願原則：在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷，去從事民事活動，國家一般不幹預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇。 《民法通則》第4條：民事活動應當遵循自願原則。

3. 公平原則：指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。、

《民法通則》第4條：民事活動應當遵循公平的原則。

4. 誠信原則：

《民法通則》第4條：民事活動應當遵循誠實信用原則。

5. 守法原則：

《民法通則》第6條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

6. 公序良俗原則：

《民法通則》第7條：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。

7. 禁止權利濫用原則：是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利，如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構成權利濫用。

三、行政法原則：

1、行政法的實體性原則:

1) 依法行政原則.

2) 尊重和保障人權原則.

3) 越權無效原則.

4) 信賴保護原則.

5) 比例原則.

2、行政法的程序性原則:

1) 正當法律程序原則.

2) 行政公開原則.

3) 行政公正原則.

4) 行政公平原則.

3.、行政法的六大基本原則 ：

2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的

1) 合法行政原則

2) 合理行政原則

3) 程序正當原則

4) 高效便民原則

5) 誠實守信原則

6) 權責統一原則：

分為兩個子原則：第一是行政效能原則；第二是責任行政原則