刑事訴訟法結構圖

㈠ 若觸犯中華人民共和國刑事訴訟法第六十一條的後果是什麼……

再補充回答：拘留書當然沒有錯，但是，不是解決你的問題，公安機關是根據刑事訴訟法第61條對你的朋友進行先行刑事拘留的，這是程序問題，與你的朋友構成什麼罪名，判決依據是沒有關系的。判決是根據實體法（刑事案件中的實體法就是刑法）進行判決的，我原來的答復說的已經非常明確了，你不是法學專業的，所以無法理解。刑事訴訟法是沒有所謂盜竊罪的，只有刑法才有所謂盜竊罪，刑事訴訟法是程序法，依據該法條說明你的朋友不是被抓了現行就是因為逃犯被抓，不是說該法條是盜竊法條。

汗。。。再解釋我也要崩潰了，呵呵！你還是仔細看我給你的法理分析，看你的朋友到底實施了什麼行為，對應上去才能知道他的處罰到底是什麼樣的。

現在公安機關只是對他進行刑事拘留，結果主要有三種：
一，無罪釋放，基本是不可能的，從你的朋友的情形上看，他很可能是在盜竊的時候被抓獲的，因此才適用刑事訴訟法第61條先行拘留程序。
二，證據不足，在14天（最長37天）刑事拘留期間內，公安機關無法搜集到足夠的證據證明他有罪的，取保候審或監視居住，一般最後不了了之。
三，在刑事拘留期間獲取足夠證據，轉為逮捕，最後移交檢察院，由檢察院向人民法院提起公訴，對他進行判決。判決的結果是根據他的具體犯罪事實進行認定的。

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補充回答：這個問題還是很復雜，沒有具體行為和金額不能確定，是未遂還是既遂？如果是現行犯，有可能存在未遂的情況，如果是未遂可以從輕或減輕處罰。

根據刑法
http://www.people.com.cn/item/faguiku/xingf/R1010.html

第二百六十四條盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：
（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；
（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。

根據刑法規定，盜竊罪有4個量刑幅度，即：

1、犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。所謂「數額較大」，根據《解釋》是指個人盜竊公私財物價值人民幣5百元至2千元以上。盜竊增值稅專用發票或者可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，其數額較大的起點為25份。另外，根據《解釋》第9條第1款規定，盜竊國家三級文物的，亦應依本幅度量刑即處3年以下有朔徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。判處罰金，根據《解釋》第7條規定，應當在1千元以上盜竊數額的2倍以下判處罰金；對於依法應當判處罰金刑，但沒有盜竊數額或者無法計算盜竊數額的犯罰分子，應當在1千元以上10萬元以下判處罰金 （下同）。

2、犯本罪，情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，判處罰金。所謂情節嚴重，是指數額巨大或者其他嚴重情節。所謂數額巨大，根據《解釋》，是指個人盜竊公私財物價值人民幣5千元至2萬元以上。盜竊增值稅專用發票或者可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，其數額巨大的起點為250份。其他嚴重情節，是指除數額巨大以外的其他嚴重情節。根據《解釋》第6條第3項之規定，盜竊數額達到「數額較大」的起點，並具有下列情形之一的，可以認定為「其他嚴重情節」：（1）犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；（2）盜竊金融機構的；（3）流竄作案危害嚴重的；（4）累犯；（5）導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重後果的；（6）盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的；（7）盜竊生產資料，嚴重影響生產的；（8）造成其他重大損失的。另外，根據《解釋》第9條第l款之規定，盜竊國家二級文物的，亦應依本幅度最刑即處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。

3、犯本罪，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產，情節特別嚴重，是指數額特別巨大或者其他特別嚴重情節。所謂「數額特別巨大」，根據《解釋》是指個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上。盜竊增值稅專用發票或者可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，其數額特別巨大的起點為2500份，其他特別嚴重情節，是指除數額特別巨大以外的其他特別嚴重情節，根據《解釋》第6條第3項之規定，盜竊數額達到「數額巨大」的起點，並具有下列情形之一的，可以認定為「其他特別嚴重情節」：（1）犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；（2）盜竊金融機構的；（3）流竄作案危害嚴重的；（4）累犯；（5）導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重後果的；（6）盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的：（7）盜竊生產資料，嚴重影響生產的；（8）造成其他重大損失的，另外，根據《解釋》第9條第1款規定，盜竊國家一級文物的，亦要依本幅度量刑即處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

4、犯本罪，具有盜竊金融機構，數額特別巨大或者盜竊珍貴文物，情節嚴重的情形之一的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。所謂盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。根據《解釋》第9條第3款規定：「盜竊珍貴文物，情節嚴重」，主要是指盜竊國家一級文物後造成損毀、流失，無法追回；盜竊國家二級文物3件以上或者盜竊國家一級文物1件以上並具有該解釋第6條第3項第1、3、4、8目規定情形之一的行為。

5、在共同盜竊犯罪中，各共犯人基於共同的故意，實施了共同的犯罪行為，應對共同盜竊行為所造成的危害後果負責。
審理共同盜竊犯罪案件，應當根據案件的具體情形對各被告人分別作出處理：
（1）對犯罪集團的首要分子，應當按照集團盜竊的總數額處罰；
（2）對共同犯罪中的其他主犯應當按照其所參與的或者組織指揮的共同盜竊的數額處罰。
（3）對共同犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同盜竊的數額確定量刑幅度，並依照本法第?7條第2款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

6、對於依法應當判處罰金刑的盜竊犯罪分子，應當在一干元以上盜竊數額的二倍以下判處罰金；對於依法應當判處罰金刑，但沒有盜竊數額或者無法計算盜竊數額的犯罪分子，應當在一干元以上十萬元以下判處罰金。

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法律依據：刑事訴訟法
http://www.dffy.com/faguixiazai/ssf/200311/20031109202059-3.htm

第六十一條 公安機關對於現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
（一）正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪後即時被發黨的；
（二）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；
（三）在身邊或者住處發現有犯罪證據的；
（四）犯罪後企圖自殺、逃跑或者在逃的；
（五）有毀滅、偽造證據或者串供可能的；
（六）不講真實姓名、住址，身份不明的；
（七）有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。

你的說法有問題，首先，犯罪嫌疑人觸犯的是刑法，而不是刑事訴訟法。該刑事訴訟法法條主要是指公安機關對現行犯、逃犯等特殊情況下的刑事拘留行為，不需要履行必要的手續，直接先行拘留羈押的特別授權法條，與犯罪行為人的具體犯罪行為無關。刑事訴訟法是程序法，不是實體法，不可能從程序法獲知行為人的罪行依據。

犯罪嫌疑人是實施什麼罪行被抓了現行或是逃犯因為什麼罪逃匿，從刑事訴訟法等程序法上怎麼看的出來？

只能依據刑法法條才能得出刑罰區間，比如：盜竊罪數額較大3年以下有期徒刑、拘役或管制；數額巨大的3到10年有期徒刑，這樣的刑罰依據是刑法等實體法規定的，而不是刑事訴訟法等程序法規定的。

行為人到底實施了什麼行為？是因為什麼原因被先行拘留的？什麼都沒有，怎麼給你作出法律判斷？

是殺人還是盜竊還是搶劫、強奸?是現行被抓還是逃匿被捕？毫無事實怎麼作出法律判斷？

㈡ 刑事訴訟法論程序正義

【摘要】程序正義是人們追求的對象，什麼樣的程序是正義的？必須考慮設立程序的目的，設立程序的最終目的是程序當事人權利的保護，可以說程序是當事人權利的大憲章。當事人權利來源於何處？最終來源於設立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正義的程序，反之，就是不正義的，程序正義的標准就是程序的人性標准。
【關鍵詞】程序 正義 人性

一、問題的提出
「程序正義」一詞通常有二方面的意義，其一，指按法定程序辦事過程所體現的正義。例如，我國刑事訴訟法第28條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員是本案的當事人或者是當事人的近親屬的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避。如果按本條做了，至少在審判偵查、起訴和審判的組成人員方面就是正義的，否則就是不正義的，因為「任何人都不應當成為自己案件的法官」。其二，指符合某種標準的程序所體現的正義。如上例，如果訴訟法沒有規定司法人員是本案的當事人時應當自行迴避，就不是正義的程序，因為它忽視了人的趨利性。符合什麼標準的程序是正義的？即程序正義的標準是什麼？
程序正義的標准依其內容可分為技術標准和價值標准，前者如立法的簡明扼要、邏輯的縝密、期限設計的恰當等，後者如保護當事人的隱私、尊重當事人的人格、允許當事人申辯等。技術標准以立法經驗和客觀存在為依據，價值標准以程序立法的目的為依據。本文著重討論程序正義的價值標准。
從邏輯推論，對程序正義的價值標準的研究，應該與程序立法的歷史同步，雖然我們現在還無法斷定程序正義價值標准研究起於何時。但是，自覺的系統的研究僅僅開始於二十世紀的七十年代，在我國則是上世紀末。1977年美國杜克大學教授米奇爾曼在《程序性正當法律程序的形式與協作目標》中，闡述了程序正義的價值標准：尊嚴價值、參與價值、威懾價值和實現價值。 1981年耶魯大學教授馬修發表《行政性正當法律程序：對尊嚴理論的探討》，提出了程序正義的尊嚴價值理論。 陳瑞華評論說：「馬修尊嚴理論的核心，其實就是強調在法律程序的設計和運作中使那些利益受到影響的人獲得基本的公正對待，從而具有人的尊嚴。就是必須通過法律程序本身得到實現的目標，也是一項法律程序公正與否的尺度。」 與馬修同時代的康乃爾大學的薩默斯教授、佛羅里達州立大學貝勒斯教授提出或深化了類似的觀點。陳瑞華認為，程序正義有六個要素：參與、中立、對等、司法理性、及時性和終結性。 以上中外學者對程序正義的研究有歷史性貢獻主要有：第一，確立了程序的獨立價值地位，提出了程序正義的命題，程序不再是實體法的附庸。第二，在肯定程序正義品性基礎上，意識到衡量程序正義的標准問題。第三，初步提出了衡量程序正義標准：尊嚴、平等、參與、隱私、可預測、透明、中立、理性、及時和終結等等，提出了設計程序法律的基本原則和價值目標，深化了程序正義的理論基礎，特別是把程序正義標准與程序關系主體即人的尊嚴聯系起來，是其突出成就。但是，其不足仍然是明顯的：第一，尊嚴、中立等價值標准不足以概括程序的正義內涵，例如，程序設計是否應該考慮程序主體的生存、親情、自由和發展？第二，尊嚴、平等、參與、隱私等價值標准既是對立又是統一的，那麼統一於什麼？應該有一個共同的東西把它們統一到程序正義的旗幟下。第三，程序正義與實體正義應該是對立統一的，不能為了強調程序正義而割裂程序和實體二者的聯系。本文從人性的角度，試圖系統論證程序正義的人性價值標准及其理論基礎。
二、人性的基本內涵
人性是什麼？眾說紛紜。 筆者認為，基本人性是人的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等需求傾向。
盧梭說：「人性的首要法則，是要維護自身的生存。」 生存是人類歷史的前提。在人的幼年，生存是一種本能，過了幼年階段，人的生存慾望就超越了本能，總是帶著一項或多項「任務」生活著。人因珍愛自己的生命而珍愛他人的生命，自己要生存，就必須讓別人能生存。人類一開始就是群體的生活方式，原始社會最嚴厲的處罰，就是把人趕出部落。今天的個人似乎越來越獨立了，其實不然，人們的相互聯系和依靠越來越重要了。
尊嚴就是把人當作人看待，是人的普遍的需要。尊嚴是人特有的生活方式，沒有尊嚴，特別是沒有內心的尊嚴，就不成為人。人的尊嚴，基於人的自然屬性，與一個人的權力、金錢、壽命、相貌等無關。尊嚴像空氣一樣，不引人注意，卻非常重要。
親情是人對其關系密切的人的眷戀和關愛，有父母子女親情、夫妻親情、朋友親情、種族親情等等。父母子女親情以血緣為基礎，是親情的核心，不可替代。夫妻親情俗稱愛情，以性為基礎，但不止於性，包含著互相尊重、互相依戀、彼此關懷的道德情感。
名譽是社會對一個人的評價。周恩來曾稱名譽是人的第二生命，亞當·斯密稱人最大的不幸是名譽上不應有的損失。人們曾詢問托爾斯泰創作的動力，他出人意料地答道：對於榮譽的渴望。所以，德國倫理學家弗里德里希·包爾生說：「最高的名望和榮譽是大多數曾給歷史帶來轉折點的人們的最強有力的動機——在亞歷山大、凱撒、弗里德里希、拿破崙那裡就是這樣。而且，假如在人的記憶中沒有對榮譽、名望和不朽的憧憬，偉大的精神和藝術成就也就不可能獲得。」 人人都希望自己有個好名譽，因為名譽與自己的利益和價值有一致性。小孩從懂事開始，就希望被他人的稱贊，這種希望一直伴隨著其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多層次的，從其存在形式看有思想自由和行動自由。帕特利克·亨利曾喊出：「不自由，勿寧死」，康德則認為自由是唯一原始的人性權利。盧梭說：「放棄自己的自由，就是放棄去做人，就是放棄人類的權利。」 中國古代缺少自由的精神，嚴復在翻譯約翰·密爾《論自由》的時候，怎麼也找不到「liberty」的恰當的對應詞，他非常焦慮，推開窗戶，低吟柳宗元的詩：「破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟，春風無限瀟湘意，欲采萍花不自由」。他由此才得到靈感。
發展需求是人的特性。人的需要有一個最大的特點：永不滿足。在一種低層次的基本需要得到滿足以後，僅僅會有一段短時間的「高峰體驗」，人還會產生更高層次的需求，人永遠在追求之中，追求的最後目標是人永遠不能達到的目標。希望能夠按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一種需要：自我發展的需要。
如果說人性的內容呈現無限多樣性，以上探討的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等是基本人性，那麼，人性還有更廣泛的內容，如認識、學習、創新、自覺、自控等等都是人性的表現，只不過與前列相比，具有繼發性特徵，後列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地絕對地存在，不以財產多少、地位高低、宗教信仰、職業特性、文化程度、地理氣候、種族膚色為根據，只要是人就有人性。
三、程序正義人性標準的實證分析
以刑事訴訟法中的逮捕為例。為什麼設立逮捕制度？按刑事訴訟法第60條第1款規定，設立逮捕制度的目的是防止社會危害性發生。社會危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對偵查活動的干擾，繼續犯罪或可能給被害人、證人帶來的威脅。犯罪嫌疑人逃跑和妨礙取證，是為了規避法律制裁。犯罪嫌疑人為什麼要規避法律制裁？就是避免自己的名譽和自由等權利受到貶損和限制。詹姆斯·威爾遜和理查德·赫恩斯在《犯罪與人性》中說，「犯罪的所得包括物質利益、性滿足、復仇和同夥的承認等；犯罪後果包括良心的責備、被害者的報復、朋友和同事的非難和可能的懲罰」。 這里「犯罪的所得」即作案人所趨的主要之「利」，「犯罪後果」即作案人所避的主要之「害」。 因此逃避法律制裁幾乎是人的本能，而逮捕制度正是基於人的本能也就是人性的傾向而設立的，犯罪嫌疑人或被告人可能為了自己的生存、尊嚴、親情、名譽和發展，會逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在於抑制被強制人規避法律制裁的意識和行為。
為了防止人性的惡而設立逮捕制度的，這是針對犯罪嫌疑人或被告人的，但是同時也是針對司法機關及其工作人員的，因為可能會出現權利之惡。並且工作人員最終也是普通人，也具有一般的人性特徵，「有權力的人行使權力直到遇到有界限的地方才停止」， 如果權力沒有界限，就會導致權力腐敗。為了防止司法機關及其工作人員恣意枉為，保護被強制人的正當權利，刑事訴訟法就逮捕制度還設立了更多的程序要求，如果說第61條是針對被強制人的話，那麼第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77條都是針對司法機關及其工作人員的條款。
因此，可以說，逮捕制度對於犯罪嫌疑人、對司法人員來說，都是基於基本的人性，具體指人的生存需求、尊嚴需求、親情需求、自由需求和發展需求。
四、程序正義人性標準的理論分析
（一）程序法的主體是人
提出這個問題似乎有點幼稚，因為從法理學來說，這是一個常識，但現實生活表明，這個常識常常被誤解了。我們眼中往往只有國家、政黨、社會、階級、集體和抽象的人，而忘記了活生生的人。程序法律關系主體不僅包括國家、政府、政黨、經濟組織，也包括自然人，自然人是最普遍的主體。在現實的司法實踐中，我們必須認識到國家並不是唯一的程序法律關系主體，一切社會主體都是程序法律關系主體，但階級不是法治的主體。
然而，為什麼我們看不見人？一是傳統法律文化的負面作用，二是現行法律的國家本位主義取向。三是法治至上、法律至上在當今社會出現了某些異化。法眼無人，法律的統治蛻化成法律的奴役，在法律活動中，僅僅看到法律規範本身，把它看成孤立的、靜止的規則，而看不到其與法律目的、價值、法整體之間的聯系，看不到法之為人而立的初衷，把人看作客體，將立法、執法、司法活動變成毫無人性的機械運動。在這種觀念的影響下，人們往往將人法分割，只慮事、不思人，使法律規范遠離人性，更不能隨時代之進步而在法律中給人更多的關懷和尊重。
（二）程序法律是人制訂的
立法的主體最終是人，不是神，不是國家，也不是統治階級。誰在立法？神的啟示這個最古老觀點已經不值一駁。法律是不是國家制訂的？從表面看，任何法律都是國家制訂的，由特定的具體的國家機關承擔立法的任務，如我國人大行使立法權。但是，應該看到，立法機關是由人組成的，如果沒有人，立法機關還有什麼？法律是不是由統治階級制訂的，肯定是的，但階級是由人組成的。基於同樣的思路，執法的主體最終是人，不是行政機關；司法和訴訟的最終主體是人，不是司法機關；守法的主體最終也是人。
人的本質決定了法的本質，人的命運也決定著法的命運。但長期以來，我國法學界盛行這樣一種觀點：即認為法是由國家立法機關制定的，反映統治階級意志的，有國家強制力保障實施的行為規范的總和。就此概念而言，如果剔除那些限定詞，則法的本質亦基本清楚，即，「法是……行為規范的總和」。法的本質反而模糊不清了。如果強調法的根本屬性是統治階級的意志，不同的社會階級和不同的社會制度中的法律，彼此何以有繼承和借鑒的可能?其繼承和借鑒的東西是什麼?很難自圓其說。
（三）程序法的內容是人的權利和義務
「社會法律生活表明,權利和權力才是法律世界最重要、最常見、最基本的法現象,法學應當以權利和權力為最基本研究對象和分析起點,從而形成新的范疇結構和新的法現象解釋體系。」 如果我們承認程序法律關系的主體是人，那麼程序法律的內容就是人的權利和義務。以刑事訴訟為例，有三類「人」，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法機關，這三類主體最終都是自然人。刑事訴訟法的內容就是這三類主體的權利和義務的總和。不管是司法機關，還是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最終都是自然人，因此訴訟權利義務都歸根到底是人的權利義務。司法人員代表司法機關行使權利履行義務，似乎與司法人員個人的權利與義務無關，實則不然。《中華人民共和國檢察官法》、《檢察官職業道德規范》、《人民檢察院訴訟規則》、《人民檢察院錯案責任追究條例（試行）》、《中華人民共和國刑法》第397、399、400、401、402條等具體規定了檢察官的權利和義務。整個訴訟程序的法理結構就是以犯罪嫌疑人或被告人的權利的制約司法工作人員的權利，「程序正義的基本要求就體現在對裁判者權力的制約以及對被裁判者程序性權利的保障上。」
（四）人性需要是程序權利義務的內存依據
基本人性凝結成人的基本權利。生存需要產生生存權，人的生命不可剝奪，困境中的生命應該得到拯救。人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴需要形成人格權，人在任何情況下有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。親情需要產生親權。親情是精神的歸宿，親緣是親情的載體。親緣關系具有自然性、普遍性、穩定性、功能性、利益性和精神性，特別是其中的血緣關系，是一種與生俱來、不能選擇、不能替代、不能否認、飽含溫情、維系家庭、穩定社會、繁衍人口、普遍存在的社會關系，每個人都擁有，每個人都需要。每個人都有保護親緣的義務，每個人都有享受親緣的權利。名譽需要產生名譽權，人有捍衛名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。自由需要產生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發展需要產生發展權，自己要發展，他人也要發展；窮人要發展，富人也要發展；「好人」要發展，罪犯也要發展。
依照人性構建的程序權利義務，應該能夠成為程序關系主體的自覺意志和行為，為什麼還需要法律去規定，特別是還需要刑法的強制保障？有二類原因。第一，人能夠按照人性的方式生存和發展，但資本、市場等物質力量的異化及階級斗爭、民族斗爭的激化，扭曲了人性，在某些時期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹殺了。在某些時候，大眾之惡也可能傷害人性。第二，人性有其惡的一面。荀子說：「今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉。」 柏拉圖說：「人類必須有法律並且遵守法律，否則他們的生活將會像最野蠻的野獸那樣壞。」「不能過分相信統治者的智慧和良心，即使是一名年輕英明的統治者，權力也能把他變成暴君。」柏拉圖用吉格斯指環透徹地說明了這一點。 孟德斯鳩、 麥迪遜、 傑弗遜 都論證過權力擁有者「潛惡」的存在，因此對權力所有者與權力的謹慎與防範成為一種現實的必要。人性自身的缺陷的存在決定了這種「謹慎」與「防範」不能靠人本身，而必須靠客觀化了的人性即合乎人性的制度與法律。
既然人性惡有其固有的屬性，那麼又為什麼能克服？也有二大力量，其一，人性善的本質力量。人們追求健康的體魄、社會的尊重、真摯的親情、行為的自由和發展的機會，都是一種與社會進步一致的力量，是一種「善」的力量。其二，社會力量。在社會力量面前，個人有力量總是微弱的，人不得不正視社會力量，服從社會支配。
人按人性行為，法治以人性惡為邏輯起點，以人性善為實施動力。從一定意義上講，法的產生，是人性導致人類行為有善有惡的必然結果，有善有惡是法存在的人性基礎。人的惡性與人的惡行，才使法有了抑制的對象，才使法的產生成為了必要。人的善性與人的善行，使法的產生成為了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表現。程序法的作用就是揚善抑惡。如果真正做到了揚善抑惡，程序正義也就實現了。
（五）人性是衡量程序正義的根本價值標准
傳統的立法價值原則，通說認為主要有四項，《立法法》總則中明確規定為憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。 嚴格地說，前兩項原則僅僅是技術原則，後兩項既是技術原則，更是價值原則。
但是，筆者認為，民主原則和科學原則不能准確地概括立法的價值。蘇格拉底是民主的犧牲品， 蘇格拉底的悲劇會重演嗎？可能，希特勒和「文革」就是證明；將來還會重演嗎？可能，因為民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在剛「出土」的時候，只有少數關注它的人它的人才能看到，真理開始只在少數人手裡，但認可真理的權力掌握在人民大眾手裡，此時，真理可能被否定。其二，民主的實質是多數原則，不是全民原則，可能出現多數人之惡。其三，民主畢竟是手段和工具，它不是與人與生俱來的，不能說明人的價值。因此民主作為立法的原則值得反思。
科學原則是不是立法的基本原則？科學立法，內在包含了人性立法的因素，是在對人的自然屬性和社會屬性肯定的立法。但是，科學是歷史階段的科學，因為我們掌握的是相對真理，被標簽為科學的東西不一定是科學技術或者不完全科學。退一步說，盡管是按科學規律立法，但是科學與人性的異化也是客觀存在的。馬克思說：「我們的一切發現和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。」這就是說盡管科學無所不能，可以給人類帶來巨大的利益，但不一定會給人類帶來幸福與美。愛因斯坦曾告誡那些未來的科學家和工程師：如果你們想使你們一生的工作對人類有益，那麼你們只了解應用科學本身還是不夠的。關心人本身必須始終成為一切技術努力的主要目標，要關心如何組織人的勞動和商品分配，從而以這樣的方式保證我們科學思維的結果可以造福於人類，而不致成為詛咒的禍害。當你們沉思你們的圖表和方程式時，永遠不要忘記這一點！
鑒於以上分析，真正能體現立法的價值目標的是人性原則。因為人性是確定的、具體的、全面的和概括的。「理性宣布：一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的。」「一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，並逐漸地潰滅。」 「法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。」 威廉·布倫南法官曾說過:「我一直認為法院的一個最重要的作用是捍衛每個人秉於人的自我價值而懷有的正當期望。」
符合人性的程序是正義的程序，違背人性的程序是非正義的程序。應該肯定，我國的程序設計基本是正義的，但是也有缺陷，如刑事訴訟法第48條。妻子知道丈夫確實犯了罪，那她作證還是不作證？作證時說真話還是說假話？法律的價值之一是維護社會的主流價值體系，如團結、安全、秩序、親情、友愛等。多元價值主體之間肯定會有沖突，那麼就必然產生價值平衡的法律需求，不能為了社會安全犧牲親情，也不能為了親情犧牲社會安全，因為兩者都是社會存在的條件，特別是社會主體發展的必需條件。在一個夫妻無愛、父子反目、兄弟成仇的環境里，人性將被扭曲，活力將被扼殺。法律應該實現，但強迫親屬作證的法律一般不能實現，不能法律實現的法律不如不制訂。法律是解決矛盾的而不是製造矛盾的，第48條就是製造矛盾。朱蘇力教授曾說：「國家法律有國家強制力的支持，似乎容易得到有效的貫徹。其實，真正得到有效貫徹執行的法律，是那些與通行習慣和慣例相一致或相近的規定。」 這里的通行習慣和慣例，我想應該是關注人性的。「法律不強人所難」，是一條古老的立法格言，法律肯定的應該是社會肯定的，法律否定的，應該是社會否定的，也就是一般人能做到的。羅爾斯說：「法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為，……它不能提出一種不可能做到的義務。」 為什麼？因為法律是社會關系的反映和固定，法律與社會是形式與內容的關系，法學家的作用在於研究和確定社會到底是什麼，用什麼法律式表達。因此，馬克思說：「社會不是以法律為基礎。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。」 法學家並不製造法律，而是發現法律。法學家發現的法律應該是一般人都希望的並且能夠做到的。親屬作證義務的履行，是一般人都不希望的，甚至是反對的，是強人所難。

㈢ 法律是指的是什麼

法律是由享有立法權的立法機關，依照法定程序制定、修改並頒布，並由國家強制力保證實施的規范總稱。包括基本法律、普通法律。法律部門包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例。憲法是高於其它法律部門，是國家根本大法，它規定國家制度和社會制度最基本的原則，公民基本權利和義務、國家機構的組織及其活動的原則等。法律是從屬於憲法的強制性規范，是憲法的具體化。
法律門類
法律最初指國內法，只在一國主權范圍內使用。隨著國家間交流的頻繁，國際法也受到越來越多的人的重視。在經濟全球化的今天，國際法和國內法常常發生沖突，也隨著沖突逐漸彼此協調。
雖然所有的法律體系處理的議題通常都是很類似甚至是一樣的，不同的國家對於各種法律的分類和命名上通常都會不同。最一般的區分為與國家密切相關的「公法」（包括憲法、行政法和刑法）和規范私人間權利義務關系的「私法」（包括合同、侵權行為和物權法）。在大陸法系中，合同法和侵權行為法屬於債法的一部分，信託法則在法令制度或國際公約下運作的。國際法、憲法、行政法、刑法、合同法、侵權行為法、物權法與信託法被視為「傳統核心課題」，除此之外，還有其他可能更為重要的課題。
國際法
在全球化經濟的現在，法律也一樣全球化了。國際法可以是指三種事物：國際公法、國際私法和超國家組織。
國際公法關注於國家之間的關系。作為法律，它有一個很特殊的地位，因為沒有國際警察和法庭來處罰不守規則的對象。國際公法的起源來自於國家間的習慣、慣例與條約。聯合國基於聯合國憲章與世界人權宣言，是最重要的一個國際組織，在凡爾賽條約失敗及第二次世界大戰後成立。其他如規定戰爭行為的日內瓦公約之國際協議、以及如國際法院、國際勞工組織、世界貿易組織和國際貨幣基金組織等國際組織亦為日益壯大的國際公法的一部份。
國際私法主要在於處理涉外或區際民事法律關系中，審判權應該歸屬何國（或何地），及該使用哪一國（地）的法律。現在的商業活動有著越來越多超越國界的資本與勞力供應移動，以及越來越多的海外貿易。這些都增加了在單一個法律架構外發生爭議的機會，以及標准程序的施行性。越來越多的商業活動選擇在承認及執行外國仲裁裁決公約之下進行商業仲裁。
歐盟法是第一個且唯一一個超國家法律架構的例子，這是由於目前歐盟正在尋求以經濟的一體化來帶動政治的一體化。但隨著全球經濟整合的持續增加，許多的地區也出現了類似合約－尤其是南美洲國家聯盟－也追尋著相同的模式。在歐盟里，主權國家們已透過一套法院與政治組織的機制將它們的主權整合在一起。它們能夠要求成員國與其公民遵守其法令規范，以一種國際公法做不到的方式。正同歐洲法院於1962年所說的，歐盟法對其成員國相互間的社會與經濟利益形成了「一種新的國際法律秩序」。
國內法
憲法與行政法
法國人權和公民權宣言，此宣言內的若干原則仍然對憲法有很大的價值。憲法和行政法管理著國家的事務。憲法關注於行政、立法與司法間的關系，以及人權或國家內個人的公民自由。大多數的國家，如美國和法國等國家都只有一部成文憲法，並輔以權利法案。而中華民國憲法則於憲法成文法典條文本文規制人民之基本權。但少部份如英國之類的國家並沒有這樣的條文；在這些國家裡，憲法是由法條、判例和慣例所構成的。在一名為恩蒂克訴卡林頓案的這一案中，描述了一個普通法里的憲法原則。恩蒂克的房子被卡林頓警長搜索並拿走了一個東西。當恩蒂克在法庭上控訴時，卡林頓警長回駁說他有政府首長的授權。但是，並沒有成文的法令條文或法院授權。主審法官查理斯·普拉特說：
人們進入社會的重大目的是為了保全他們的財產。這個權利在任何時刻都是神聖且不可侵犯的，亦不會因公法上所謂的公眾利益而被奪取或縮減…若不能找到或形成任何的原因，書本的沉默將會是對被告的職權，而原告必然會得到一個決斷。
由約翰·洛克提出的一個基本的憲法原則為：個人可以做任何事情，除非法律禁止；且政府不能做任何事情，除非法律許可。行政法是人民監督政權的主要方法。人民可以對地方議會、公共服務或政府部門的作為或決定提出司法審查，以確定它們是否有遵行法律。第一個專門的行政法院——法國行政院議會成立於1799年，正值拿破崙奪權之時。
刑法
16世紀在賽倫對女巫審判的一個描繪圖刑法為規范犯罪與刑罰內容的法律。逮捕、起訴、審理以及刑罰的實施則是由刑事訴訟法來規范。一個行為是否會構成刑法所欲處罰的犯罪，在大陸法系的國家中，依據刑法犯罪三階理論，通常認為必須符合下列三個要件：
第一，構成要件該當，亦即該行為的態樣是否符合刑法中所定義的犯罪行為，而所謂的因果關系通常會在這個要件中加以判斷，若無法證明該行為與結果間具有因果關系，則該行為亦無法被評價為犯罪。
第二，必須具有違法性，通常犯罪構成要件該當，即具有違法性，僅在該行為具有阻卻違法之事由時，始例外認為該行為不具備違法性。而阻卻違法事由有許多種，一般常見的是正當防衛和緊急避難，譬如在19世紀英國的王訴杜德利和史帝芬案中，便涉及到緊急避難的概念，該案中，一艘從修咸頓航行至雪梨的瑪格麗特號的帆船在離好望角約1600英哩處發生船難。當時有4個船員搭上了一艘救生艇，然而卻在海上漂流了20天仍未獲救，此時，其中的三個船員便將年僅17歲，已經奄奄一息的Richard Parker給殺了，並吃了他。
這些乘客後來得救了，但被依殺人罪起訴。他們聲稱殺了Richard Parker對維系他們的生命是必要的。約翰·柯勒律治對此表示極度地不贊同，裁決：「維系生命一般可以說是一種義務，但犧牲可能才是最明白且最高的義務。」這些人被判處絞刑，但大眾輿論，尤其是在船員間都對這項判決感到氣憤，並壓倒性地支持這些人維系他們自己生命的權利。到最後，國王將他們的刑罰減輕至六個月。
第三，必須要具備有責性，也就是說，對於該違法行為，是否應該加以非難。如果行為人因為年齡，精神狀態導致價值判斷有問題，無法期待行為人於該狀態下做出合法的行為時，即認為其不具備罪責，而不應該受到非難。
犯罪不只被視為是對單一被害者的傷害，亦可能對整個社會的傷害，因此某些對於社會危害嚴重的犯罪，盡管當事人不願或無法追訴，國家仍然會透過警察、檢察官等機關加以追訴。譬如在中華民國，即會出現「公訴人：某某檢察署檢察官」這種案件，在英國，即會有「王訴…」，在美國則是「美國訴...」的案件。此外，某些國家亦會利用陪審團來決定被告是否有罪，但陪審團通常僅能從事認定事實的工作，適用法律仍然屬於法官的職權。某些發達國家還保留死刑和體罰等刑罰，除此之外，一般的刑罰應會是徒刑、罰金和社區服務等。現代的刑法被社會科學等學科深深地影響著，尤其是在判決、法律研究、立法和犯罪人更生等方面。在國際法上，則已有104個國家簽署了國際刑事法院的條約，負責審理危害人類罪之類的犯罪。
民法
《中華人民共和國民法通則》(簡稱「民法通則」)是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定，是民法體系中的一般法。所謂民事活動是指：公民、法人或其它組織為了一定的目的設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為。如買賣、運輸、借貸、租賃等。進行民事活動時，應遵循自願、公平、等價有償、誠實信用、守法的原則。
民法通則制定於1986年(1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過)，1987年1月1日起施行。共9章，156條。
2009年8月27日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議決定：
對民法通則中明顯不適應社會主義市場經濟和社會發展要求的規定作出修改
將《中華人民共和國民法通則》第七條修改為：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。」
刪去第五十八條第一款第六項：「經濟合同違反國家指令性計劃的」。
合同
「合同」的概念源自於「有約必守」這一法律用語。合同可以是單純的日常買賣，也可以是指復雜的多方協定。合同可以經由口頭約定（如買報紙）或以書面約定（如簽訂僱用合同）。有時，一些正式程序（如書面約定或證人保證）對合同是否有效是必須的（如買一橦房子）。使炭煙丸公司破產的廣告，因為它付不出它的廣告上所承諾的金額。
在大陸法系中，合同的成立著重要約與承諾兩個要素。譬如在法國、德國，一般的合同只需單純地以「合意」（由要約與承諾所構成）為基礎便可成立。而除了要約外，尚有所謂要約之引誘這個概念，其乃指足以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後，合同始能成立。然而當事人的行為到底是要約抑或是要約的引誘，往往難以判斷。
譬如在台灣知名的戴爾電腦標錯價案中，戴爾電腦因為內部系統設定錯誤，因此造成其線上購物網站錯誤折扣7000元，而使原本售價8700元之顯示器以1700元之售價在網路上販售，然而之後戴爾電腦不肯照訂單出貨，而僅願意以抵用券予以補償下訂的消費者，遂有消費者分別向台北及台南地方法院提起訴訟。就此案例，台北地方法院認為，戴爾電腦於網站上標價展售商品之行為，僅屬要約之引誘。然而相同的案件由不同人於台南地方法院所提起的訴訟中，卻認為此等行為屬於要約，故戴爾電腦應該受該要約的拘束，而應如訂單出貨。
在德國（包含受到德國所影響的部分國家在內），一般的合同又被分成了債權合同和物權合同兩個部分（譬如買一份報紙，將會成立一個債權合同和兩個物權合同），關於物權合同的部分在物權法中另外有所規定。根據所謂的物權無因性理論（Abstraktionsprinzip），物權合同獨立於債權合同之外，當債權合同因為某些原因而無效，如一個汽車買主以其意思表示錯誤而撤銷該買賣合同時，汽車所有權移轉的物權合同並不會因而無效。這時，不當得利法會代替合同法而使不當的財貨變動回復到原始狀態。
在英美法系中，除了要約與承諾外，約因是另一個合同成立的要素之一，「約因」指合同的各方都必須提供一些值得令合同成立的某種交換。例如，在卡里歐訴炭煙丸公司案中，一家醫葯公司廣告說，他們的新葯——煙丸可以在三個月內治好人們的感冒，而且若是不能的話，消費者將獲得100英鎊的金錢。許多人在葯效無效時向葯商求償他們的100英鎊。害怕破產的炭煙丸公司聲稱他們的廣告不能被視為一種正式、法定的要約，而只是一種要約的引誘、吹噓或花招。但承辦法院宣判說，合理人炭煙丸公司已經提出了一個正式的要約。
人們在這個廣告上得到了一個好的約因，使他們必須承受因為使用了不良品而導致的「明顯不便」。「閱讀說著你將可以怎麼，且扭曲成好像你真的將如何的廣告」。林德瑞法官說：「這是個直接表現在語言上且完全不可能被誤會的承諾。」不過並非所有的英美法系國家皆認為約因為合同成立所不可或缺的要素，如澳洲等國，約因即不屬於合同成立的要素之一。禁止反言的概念以及締約上過失的適用可以在締約階段便形成某些義務。
侵權行為法
侵權行為屬於民事不法行為，泛指違反對某人的義務，或侵犯到某些既存法定權利之行為。舉個簡單的例子來說，一顆板球不小心打到了某人，即構成侵權行為。
侵權行為的成立，以過失責任（包含了故意、過失）為原則，然而在某些特殊情形，像是原子能設施的經營、商品的製造銷售等情形，法律可能會要求：行為人縱使無過失，亦須負損害賠償責任，亦即使行為人需負所謂的「無過失責任」，在德國稱為「危險責任（Gefährngshaftung）」，在英美稱為「嚴格責任（strict liability）」。英美法上，關於過失責任（negligence）原則的論述，可以看到發生在英國的多諾霍訴史蒂文森案。該案中，多諾霍太太在佩斯里的酒館里訂了一瓶用不透明瓶裝的薑汁啤酒。喝剩一半後，她將剩下的倒進玻璃杯中，結果卻看到有一隻死掉的蝸牛的部份軀體浮在酒面上。多諾霍太太感到很惡心，於是控告製造商，請求製造商負損害賠償責任。英國上議院決議製造商必須為多諾霍太太的不舒服負責。阿金男爵由道德的觀點切入，表示：過失的責任…無疑地是基於一般大眾對冒犯者在道德上需負起責任的觀感…當『你必須愛你的鄰人』的道德規范成為法律規定時，你就不可以傷害你的鄰人。當律師提出『誰是我的鄰人？』的問題時，其答案必須嚴格認定。當你可以合理的預見你的作為或不作為將影響鄰人時，應採取合理的注意措施以避免結果發生。然而在法律上誰是我的鄰人？答案是：當我從事該作為或不作為時，可合理地預見，將因我的行為而直接、密切受影響之人，均為我的鄰人。」
——詹姆士·阿金，阿金男爵
從本案中可以得出過失（negligence）侵權行為成立的四個要件：
行為人對於受損害之人有注意義務；
行為人違反該注意義務；
行為人注意義務之違反與該損害之發生有因果關系；
行為人之行為是造成該損害的「近因」而非「遠因」。
另外，故意的行為當然也會構成侵權行為，而且故意的行為，不僅可能構成民事侵權行為，亦可能構成刑事責任。譬如傷害或非法侵入等行為，都有可能因為構成刑法上的傷害罪或是侵入住居罪。
侵權行為法近來不斷受到各國重視的領域，便是關於「人格權」的領域，中華人民共和國於草擬民法典時，甚至計劃將人格權法單獨列為一編，藉此來凸顯人格權之重要性。所謂關於人格權的侵權行為，即：個人的生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、信用、貞操、隱私等權利受到侵害時，應該如何予以救濟的問題。譬如就名譽的侵害而言，假如一家報社或雜志社登載了一篇未經查證的報道，而傷害到某個政治人物的名譽時，該政治人物可以依據侵權行為的概念，向該報社或雜志社請求損害賠償。此在台灣最為有名的案子，便是呂秀蓮副總統控告新新聞雜志社的嘿嘿嘿案。
其他較不知名的侵權行為則如經濟侵權行為，這在一些國家裡構成了勞動法的基礎，使工會於法律未提共豁免時，要為罷工行為負責。
物權法
南海泡沫事件的繪畫——史上最一次投機失敗，導致證券交易被嚴格地規范。物權法規范了所有被人們稱為「他們的」的事物。不動產是指對土地和地上物的所有權。動產則是指不動產以外的事物；可移動的物品如電腦和三明治，或無形的權利，如股票。「對物權」是一種對特定物所擁有的權利。若一人弄丟了他的電腦，而另一人撿到了它並賣給了第三者，對物權是持有人有這個權利去由第三者身上取得這台電腦。而「對人權」則是某物對特定人所擁有的權物。若一人弄丟了他的電腦且被轉賣給第三者，對人權允許這人向小偷請求電腦的價格賠償（而不是真的電腦，當其可能已屬於其他人的時候）。
傳統歐陸法系的物權概念是由弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼所發表的，指對世界是好的的權利。物權和合同或侵權行為等義務不同，是一種對人與人之間皆好的的權利。對英美法系而言，物權的概念較近似一種義務；對其他的競爭方，個人若可對一物權提出最好的聲明，則是此物權的所有者。物權的概念產生了許多重要的哲學和政治上的議題。很多人知道，約翰·洛克曾談論過我們的「生命、自由和身份」都是我們的財產，因為我們擁有我們自己的身體，且將勞動與環境相結合。私有財產的概念仍然是存在著爭議的。法國哲學家皮埃爾-約瑟夫·普魯東曾寫過一句很有名的話，「財產是盜竊！」
土地法構成了大多數類型物權法的基礎，且是最為復雜的一種。它含括抵押、不動產租賃、執照、蓋印合同、地役權和土地登記的法令制度等。動產的規范則落在知識產權、公司法、信託法和商法等法律里。
信託法與衡平法
十九世紀時倫敦的衡平法院衡平法是在英國獨立發展於「普通法」之外的一套規則。普通法是由普通法官執行的，而大法官作為國王良知的維護者，可以否定普通法判決形成的法，如果他認為這樣做是公正的話。這表示衡平法比起嚴格的規則，更偏向以原則來運作。舉例來說，不論是英美法系或大陸法系都不允許人們將所有權和對其一部份的管理權分開，但衡平法卻允許其經由一個被稱為「信託」的約定來分開。「受託人」管理財產，信託財產的「受益權」則為「受益人」所有。
受託人對受益人負良善管理信託之責。在早期的一個案件——「基奇訴桑得福案」中，一個小孩繼承了倫敦羅福鎮中一間市場的租地。桑得福先生受託在小孩成年之前照料此一財產。但在此之前，租約過期了。地主（很明顯地）告訴桑得福先生說他不願意再將地租給這個小孩。但地主很樂意（明顯地）轉讓給桑得福先生承租。桑得福先生接受了。當小孩（不是基奇先生）長大了之後，他向桑得福先生請求他在市場租地中所得到的利益。桑得福先生原本是應被信任的，但他將他自己放在利益沖突的形勢之下。大法官拉夫拉斯伯爵同意並命令桑得福先生必須吐出他所得到的利益。他寫道，
「我很清楚，受託人在被拒絕續租之下，是否可以承租部份應該續租的信託財產……這看起來可以很怪，對於受託人是全人類中唯一一位不能承租的人這件事而言；不過，此一規則卻是必然應被嚴格遵守且決不妥協的。」
當然，拉夫拉斯大法官在此是擔心受託人會使用受託財產自肥，而不是去管理它。近代，投機客即使用信託導致過南海泡沫事件。受託人的絕對義務被寫入了公司法中，並且被應用在董事和執行長之間。受託人的另一項義務是要明智地投資資產或賣掉它。這對於年金基金（信託最重要的類型）更是如此，這里的投資人是人們儲蓄的受益人，一直到個人退休為止。但亦有以慈善為目的的信託，較知名的例子有大英博物館和洛克菲勒基金會等。
其他方面
法律與社會
勞動法關注於勞工、僱主和工會等三方關系所產生出來的問題。這包含了對集體談判的規范，與罷工的權利。另外還有對個人工作環境，如安全衛生與最低工資等權利的規定。
人權與人權法對保障每個人基本的自由與權利，是個很重要的領域。其包含的條文有世界人權宣言、歐洲人權公約與美國權利法案。
民事訟訴法與刑事訴訟法關注於在法庭上行審判與上訴時所必須遵行的程序。兩者都為了保證人們都能夠擁有公平的審判權。
證據法規范著何者才可以在法庭上被當做案件推理與構築的依據。
移民法跟國籍法關注於外國人在非其母國中生活與工作，以及要求或喪失公民權等之權利。兩者都包含著庇護權與無國籍人士的問題。
社會保障法是指人民應該有如失業補助金或購屋津貼等社會福利的權利。
家庭法包含結婚與離婚的程序、小孩的扶養權和分開時對物產及金錢的權利。
法律與商業
商法涵蓋了較復雜的合同與物權法規。代理、保險法、票據法、無力償付與破產和拍賣法等法律也都很重要，且可追溯至中世紀的商人法。英國貨物買賣法令和美國的統一商法典是英美法系中的商業原則成文法的幾個例子。
公司法源自於信託法中，區分所有和管理的原則。現代公司的法令起始於《英國合股公司法》，由英國於1865年時通過，以有限責任和授與獨立的法律人格來保護投資者們。
知識產權處理專利、商標與著作權等議題。這些都是無形的資產，是保護你的發明免於模仿、你的商標免於盜用、你的作詞免於剽竊的權利。
回復原狀是關於他人所得利益的回復，而不是對個人損失的賠償。
不當得利是指可以取回他人從另一人身上以不公正的行為取得之利益的行為。是產生債的方式之一。
法律與規范
稅法規范增值稅、營業稅、所得稅等稅。是調整國家權利以及企業利益的一部法律，它規定了國家收取稅收的范圍和方式，使企業有了相對穩定的生產環境。
銀行法和金融監理設定銀本必須要有的最小資本額，和對投資等主要業務的規則。這是為了確保能降低金融危機的風險，如1929年的華爾街股災。
行政法規處理公共服務和公用事業的供應。水法即是一個例子。尤其是當私有化變得普及，私有企業開始做起之前由政府所控制的工作之後，企業便開始有了社會責任。能源、天然氣、電信和水在大部份的OECD國家中都是被規范的產業。
競爭法，美國稱為反托拉斯法，是一個演化長久的領域，可追溯至古羅馬命令訂定價格的法令和英國貿易管制的法條。現代的競爭法則是源自美國二十世紀初反卡特爾和反壟斷的法條（休曼法案和克萊頓法案）。這是為了控制企業，以防止它使用其經濟影響力來扭曲市場的價格。
消費者法包括任何對不公平的合同條款之管范。
環境法是一個持續地重要的領域，尤其是在京都議定書的簽訂和氣候變遷的潛在威脅之下。環境保護亦有在國內法中罰處污染者的條文。
法律體系
通常，法律體系可以分成歐陸法系和英美法系兩種。另外還有第三種法律體系（依然存在於某些國家的部份或整個地區）——宗教法，是一種以經籍和其解譯為基本的法律。一個國家所使用的體系通常和其歷史、其和外國間的關連、以及其對國際標準的依附等有關。司法體系認同應遵行的法源為其法律體系的明確特徵。所以不同體系的差別多在於模式的不同，而不在於其內容，且每個司法體系通常都可以找到相類似的法條。
歐陸法系
法國民法典1804年版的首頁歐陸法系是現今大多數國家所使用的法律體系。在歐陸法系裡，法源主要必須是經過立法機關經由一定的立法程序所制訂的「成文法」，其次還有經由習慣而來的「習慣法」。成文法的歷史可以追溯到數千年前，其中的一個例子為古巴比倫的漢謨拉比法典，但現今的歐陸法系大部分是由羅馬帝國的法律實務中開展，其條文在中世紀的歐洲再度被發現，並以此為基礎發展出現今歐陸法系的法律體系（主要是民法部份）。
在羅馬共和國和羅馬帝國時的羅馬法相當重視程序，且並設有專門的法官，而是由一般人來判決。判例並不會被公示，所以任何出現的判例法都是很隱諱的且幾乎不被承認。每一個案件都是重新適用法律加以裁判，這反應了在現今的歐陸法系中，判決結果對將來的案件並不會產生當然的拘束力。西元6世紀的拜占庭帝國，查士丁尼大帝成文法並合並了之前存在於羅馬的法律，使其長度縮成了之前條文內容的十二分之一。這被稱之為「民法大全」。
一位法律史學家寫道：「查士丁尼自覺地回望著羅馬法律的黃金時期，並企圖回復其到其三世紀之前的頂峰。」[同時，西歐正漸漸地滑入黑暗時代，且在快到11世紀前，波隆那大學的學者重新發現了這些條文，並使用它們來解釋他們自身所使用的法律。立基於羅馬法的歐陸法系成文法持續擴展到整個歐洲，直到啟蒙時代；然後，到了十九世紀，法國的民法典和德國的民法典讓他們的法律條文進入了近代化。這兩部法典不僅深深地影響了歐陸國家（如希臘），更影響了東亞日本、韓國和中華民國的法律理論。現今使用歐陸法系的國家從俄國和中國至大部份的中美洲及拉丁美洲的國家。
英美與衡平法
英美法系與衡平法和其他法律體系最特別的區別在於判例法，即遵循先例原則（stare decisis）。在「法官造法」之外，英美法系也都會有通過新法律和條文的政府機構，但並不會被編成法典。英美法系源自英國，並且被大多數曾經屬於大英帝國的國家或地區所繼承（除了馬爾他、蘇格蘭、美國路易西安納州和加拿大魁北克省）。
英美法系起源於中世紀，當時的英國因為和法國戰爭，耗費了大筆金錢而衰弱。英王約翰被貴族強迫簽署了限制其立法許可權的條約。1215年的大憲章亦要求國王身旁的法官隨從們只可以在「特定的地方」開庭審判，而不能在不確定的地方行使專制的判決。在此制度下，法官在法律的形成過程中扮演著重要的角色。而且相對於歐洲的其他國家，英國的司法制度變得高度地集權化。例如，在1297年當年，法國的最高法院作成了51個判決，而英國的上訴法院卻只有5個。如此強大且緊密的司法制度產生了一個苛刻、沒有彈性的普通法制度。
因此，隨著時間的演進，越來越多的人民請求國王推翻普通法，且由國王的代表——大法官做出對案件公正的判決。自托馬斯·莫爾被任命為第一任大法官以後，一個衡平法的體系便沿著僵化的普通法身旁成長著，且發展出自己的衡平法院。起初，衡平法經常被批評說沒有規律，「變動得如大法官的腳一般」。但隨著時間的演進，漸漸地發展出了堅固的衡平法准則，尤其是在約翰·史考特·埃爾登勛爵任內時。十九世代時，兩個系統開始互相結合。在發展英美法系和衡平法之中，學者總是扮演了一個很重要的角色。威廉·布萊克斯通於1760年左右開始描述並教導這兩個系統，他是第一位研究此領域的學者。但除了描述之外，學者們也在尋找解釋和基礎結構，慢慢地改變了法律實際運作的方式。

㈣ 最高人民檢察院刑事訴訟法宣傳掛圖有嗎

新刑訴法明年一月一日起實施，現在新刑訴法的實施細則還沒有出來，宣傳掛圖應該還沒有。

㈤ 刑事訴訟模式的含義，特徵以及訴訟模式的理論有哪些

刑事訴訟是國家司法機關處理刑事案件的活動，即國家的司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法揭露犯罪、證實犯罪和懲罰犯罪分子的活動。
刑事訴訟模式的特徵是：實行職權主義與當事人主義相結合的訴訟模式。修正後的刑事訴訟法保留了原刑事訴訟法中有關職權主義的一些合理規定，如在偵查、起訴階段由公安機關和人民檢察院依職權單方面採取偵查、起訴行為；在審判階段由法官訊問被告人、詢問證人、鑒定人和在庭審中調查核實證據的權利等。同時借鑒當事人主義的有益經驗，規定犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師提供法律幫助，在起訴階段便可委託辯護人為自己辯護，特別是在審判階段，將法院的庭前審查由實體性審查改為程序性審查，從而有效地避免法官先入為主，從而客觀審案；庭審中訊問被告人、詢問證人、鑒定人，出示物證書證首先和主要由控、辯雙方進行，法官即使進行這些活動，也只是起到補充作用而已，而且法官只有在庭審過程中對證據有疑問時才可以對證據進行調查核實。此外，控辯雙方不僅可以在法庭辯論階段可以進行互相辯論，而且在法庭調查階段也可以對證據和案件情況發表意見並且互相辯論。
關於訴訟模式的理論目前學術界主要有以下觀點：
（一）是職權主義模式。這種觀點流行於20世紀80-90年代職權主義與當事人主義訴訟模式被介紹到中國的初期。主要針對1996年之前的刑事訴訟形態，一些學者認為，我國刑事訴訟在訴訟價值方面關注犯罪控制、在訴訟結構方面重視司法機關的職權發揮，因此，屬於職權主義訴訟模式。
（二）是混合模式。這種觀點主要流行於1996年刑事訴訟法修改之後，認為1979年刑事訴訟法是職權主義或強職權主義訴訟模式的典範，而修訂後的1996年刑事訴訟法引入了當事人主義的因素，遂成為職權主義與當事人主義相結合的混合模式。
（三）是超或強職權主義模式。隨著對西方兩大訴訟模式的認知，一些學者越來越發現我國現有的訴訟制度與歐洲大陸職權主義還有區別，為此，提出超或強職權主義模式的概念來概括我國刑事訴訟，特別是1996年刑訴法改革之前的刑事訴訟制度。

㈥ 大陸法系和英美法系，兩大法系的范圍及特徵

大陸法系，又稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。它首先產生在歐洲大陸，後擴大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內容。法國和德國是該法系的兩個典型代表，此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區，以及日本、泰國、土耳其等國。舊中國國民黨政府的法律，大陸法系以1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》為代表形成了兩個支流。

英美法系，又稱普通法法系。是指以英國普通法為基礎發展起來的法律的總稱。它首先產生於英國，後擴大到曾經是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、紐西蘭以及非洲的個別國家和地區。到18世紀至19世紀時，隨著英國殖民地的擴張，英國法被傳入這些國家和地區，英美法系終於發展成為世界主要法系之一。英美法系中也存在兩大支流，這就是英國法和美國法。它們在法律分類、憲法形式、法院權力等方面存在一定的差別。

兩大法系在法律歷史傳統方面或者也可以說是它們兩者在宏觀方面的差別：

1、從法律淵源傳統來看，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源（除行政案件外），對法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。

2、從法典編纂傳統來看，大陸法系的一些基本法律一般採用系統的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規。當代英美法系雖然學習借鑒了大陸法系制定法傳統，但也大都是對其判例的匯集和修訂。

3、從法律結構傳統來看，大陸法系的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結構是在普通法和衡平法的分類基礎上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機關（協會）的法律，衡平法主要代表審判機關（法官）的法律（判例法），衡平法是對普通法的補充規則。

4、從法律適用傳統來看，大陸法系的法官在確定事實以後首先考慮制定法的規定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性；英美法系法官在確定事實之後，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規則或原則，這種判例運用方法又稱為「區別技術」。

5、從訴訟程序傳統來看，兩大法系也存在一些傳統的差別，如大陸法系傾向於職權主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向於當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。

6、從職業教育傳統來看，大陸法系在律師和法官的職業教育方面突出法學理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有「法學家法」的稱號；而英美法系的職業教育注重處理案件的實際能力，比如律師的職業教育主要通過協會進行，被稱為「師徒關系」式的教育。

㈦ 辯護律師在刑事訴訟中的地位與作用

律師在刑事訴訟中的作用之我見
我國刑事訴訟法第二條規定：「中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證准確、及時地查明事實，正確適用法律、懲罰犯罪分子、保障無罪的人不受刑事追究、教育公民自學遵守法律、積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行」。根據這一規定，筆者認為我國刑訴法的任務其中可以概括為懲罰犯罪與保障社會主義人權的統一，這是實現我國刑事訴訟法任務的關鍵所在。根據這一法的要求，懲罰犯罪是指公、檢、法職能部門，必須在嚴格依照刑訴法所規定的原則和程序的前提下，保證准確、及時地查明犯罪事實，正確運用法律、懲罰犯罪分子，而保障社會主義人權是指保障無罪的人不受刑事追究，保障犯罪嫌疑人和被告人享有充分的訴訟權利。

懲罰犯罪和保護社會主義人權這兩大任務貫穿於刑事訴訟全部過程中，因此控辯雙方職能的積極實現，是完成上述兩大任務的重要環節，在現代訴訟制度中，控、辯、裁三者職能分立，控、辯雙方是既對抗又統一的關系，檢察機關的職能是控訴犯罪、證明犯罪的犯罪行為應得到定罪，使犯罪分子受到刑罰處罰，從而使法律在現實生活中得以實現，而律師作為辯護人的職能則是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，使無罪的人不受刑事追究，使罪輕的人不致重判，通過律師的工作也使法律得以正確實施，因此，這種控訴與辯護兩者職能的對抗，使案件事實清楚，正確確定責任，從而幫助法官准確查明事實，正確運用法律，達到懲罰犯罪和保障社會主義人權的統一，這是種通過對抗才能達到的統一，對抗是前提，統一是結果，這種統一是國家意志的體現，國家利益的表現。

為了能達到這種統一，現代的刑事訴訟法的理論和實踐強調保持控訴與辯護雙方間職能的相對均衡，反之將會影響刑事訴訟的程序公正。影響到實體法律的正確實施，進而影響到懲罰犯罪與保障社會主義人權的統一，最終損害國家意志的體現和國家利益的實現。因此，我國在對刑事訴訟法修改時，以憲法為根據，為適應改革開放和社會主義市場經濟發展需要，提高刑事訴訟制度的民主化和科學化，在總結以往的經驗與教訓的基礎上，適當地參考了外國刑事訴訟法律和國際條約的有關規定，圍繞著刑訴法的懲罰犯罪和保障社會主義人權的任務對一九七九年的刑事訴訟法進行了修改和補充，尤其是加強了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利的保障，增加了「未經法院依法判決對任何人不得確定有罪等原則」，體現了即使在刑事訴訟中國家也用法律的形式保障社會主義的人權，採用了抗辯式的審判方式，強化了律師的作用，保持控辯雙方間職能相對均衡，這些都對人權的保障起了積極的推進作用。

但是就目前情況來看，立法者對刑事訴訟法修改的立法本意在司法實踐中尚未得到完全的體現，公、檢、法三者在刑事訴訟中的地位、作用為人們所普遍接受，他們的工作是在實現法律亦為公眾之共識，而律師的工作同樣在實現法律，人們卻知之甚少，甚至在法律部門中有的同志也有此種看法，於是導致了律師參與刑事訴訟的依法執業權屢受侵犯，律師在辦理刑事訴訟中存在著會見難、調查取證難、閱卷難、質證難的問題，就其原則主要有以下幾個方面：

一、傳統思想作用下，社會各方面對律師的工作還不完全理解，持有偏見。

我國歷史上是一個吏治國家，國家的行政權力大，司法權力隸屬於行政權力。一般情況下，老百姓在遇到糾紛時總是期望由一個「青天大老爺」來主持公道，因此，主持公道就成了官吏們說了算的事。吏治的最大的特點是重實體而輕程序，「青天大老爺」按照自己的意圖來審理案件，並沒有程序上的限制以監督司法的公正。我國古代的訴訟機構一直採取職權主義，被告人的權利受到漠視，不享有訴訟主體的資格，因而也不允許其享有辯護權，不讓訟師參與訴訟，此其一；第二，「訟師本身的價值在於純粹的經濟效益」。正是基於上述原因，傳統觀念上，律師行業在我國從來是不受重視的，並是受排擠的職業，習慣上把律師貶稱為訟棍或形象不佳的師爺。

隨著現代法制的建立特別是的我國改革的深入，社會主義市場經濟要求具有一個完善的法治環境。市場經濟的主旨就是公平競爭，而法律的作用就是維護公平。因此，市場經濟就是法治經濟。以法治國，簡單地講，就是國家的治理須以法律為規則，任何事情的處理均按照法律、法規的規定進行。法治的要求是無論國家所代表的公權利和個人所代表的私權利均應按照法律的規定行使，所以制衡就顯得尤為重要。現代國家制度中，制衡被作為一項保障民主的重要手段而提出。從大的方面講，我國的人民代表大會制度已經對國家的權力進行了有效的監督；從小的方面講，在一些涉及具體問題的案件中，律師的代理或辯護就成為了有效地倡導和監督各方按照法律規定參與社會或經濟活動的關鍵因素，是社會制衡的有效力量。

由此可見，律師的工作是協助當事人按照法律的軌道進行活動。以刑事案件為例，律師參與刑事訴訟主要是保障被告人的辯護權，這項權利是憲法賦予的。由於被告人對法律的不了解，律師作為辯護人可以充分地維護被告人的權益。使無罪的人不受刑事追究，使輕罪不致重判，這些其實都是法律的要求，是現代法律對於人的基本權利的保障。因此律師在刑事辯護過程中的作用不是為犯罪開脫，而是依照法律保障被告人辯護權的充分行使，是維護法律，而不是踐踏法律。但是由於傳統思想的影響，有一種觀念認為，律師就是協助壞人鑽法律的空子，為壞人說話、開脫。不可否認律師中有極少數人可能是鑽法律空子，顛倒黑白的人，但是律師隊伍中的絕大多數是在律師法和執業規則的規定下，從事維護法律的工作。

二、律師的工作更注重程序的公正，易使有的檢察部門認為律師使案件順利審理受阻，因而對律師產生懷疑和誤解。

法律的正義包括結果的正義和程序的正義。司法過程中，特別是訴訟過程中，沒有程序的正義就根本談不上結果的正義。在有的時候，結果的正義和程序的正義是一對矛盾，以著名的世紀之審——辛普森案件為例，從結果的正義來看，美國有80%的民意認為辛普森有罪；從程序的正義來看，檢控方在證據的籌集方面以及警方在負責此案的警員的選定上都存在問題。此案的審判結果是辛普森無罪，顯然，程序的正義壓倒了結果的正義。對於這一矛盾，比較一致的觀點認為，程序的正義比結果的正義更加重要。因為，程序的正義如果無法達到，結果的正義根本無從談起，而只談結果的正義，不講究程序的正義，同樣可能產生冤假錯案。程序的正義對法律而言是宏觀上的正義；而結果的正義是針對具體案件而言的微觀的正義，因而程序上正義遠重要於結果的正義。如果能實現程序上的正義，則結果的正義是有保障的，而且程序的正義將進一步促使政府公務人員依法辦事，不濫用職權。這也是通常我們所說的律師業務中「程序」更為重要的意義所在。

基於上述理由，律師在辦理案件的過程中，除了幫助當事人在結果中討個公道外，更主要的工作是在司法程序上起一個制衡的作用。尤其在刑事辯護過程中，律師通過辯護可以找出證據的疑點，可以發現執法人員的違法之處，凡此種種，均是為了保障被告人的辯護權，維護法律的公正實施。我國新修訂的刑訴法頒布後，修訂了刑事審判中的一些原則，諸如「未經法院審判，對任何人不得確立有罪」、「證據須經質證後認定」等等，這些原則均是律師工作的重點。當然，較之舊的刑事審判原則，這些方面對檢察部門來說無疑是增加了工作難度。由於大刑事審判的過程中，律師與檢察部門的角度不同，往往律師依法提出異議時，就被檢控方認為是有針對地設置障礙，甚至認為是與被告人同流合污。正是這一原因，律師的執業權益被侵犯，絕大多數是發生在程序過程中。

因此，正確理解程序正義的意義，對協調檢察部門與律師工作有很大的作用。控、辯、裁各方在案件審理中雖分工不同，但目標是一致的，只有理解了這一點，才能使檢察部門排除不必要的懷疑與誤解，從而有效減少侵權案件的產生。

三、律師作為刑事訴訟結構中不可缺少的一個環節，但又是最弱的一個環節。

修改後的刑事訴訟法雖然在提高律師在刑事訴訟中作用與權利作了修改與增加，但在均衡控、辯雙方的訴訟權利方面尚有缺陷。

1、關於律師會見犯罪嫌疑人的權利。

我國刑訴法第九十六條之規定：確立了律師提前介入的權利，這是為保證犯罪嫌疑人能及時得到律師提供的法律幫助，使被告人及其辯護律師獲得足夠的時間和手段准備他們的辯護。但是刑訴法在作出這一規定的同時，又規定：「偵查機關根據案情情況需要可以派員在場」，在司法實踐中，有的部門無論是否案情情況需要，濫用這權利，甚至還限制律師會見的時間和次數，這與《聯合國關於律師作用的基本原則》中「遭逮捕、拘留或監視的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫不遲延地、在不被竊聽、不經檢察和完全保密的情況下接受律師來訪與律師協商，這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍進行」的規定有差異，這使得律師與控訴方在這一訴訟權利上極不均衡致使立法的本意在司法實踐中難以得到實現。

2、關於律師閱卷權。

我國刑事訴訟法第36條規定了律師的閱卷權利，但在審查起訴階段，律師僅可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書，技術性鑒定材料，在審判階段，律師可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，這樣的規定使得律師的作用難以很好地發揮。我國在刑事審判方式上，吸取了國外當事人主義些因素，實行了在法庭指揮下的抗辯式審判方式，加重了律師與控訴方間對抗性職能，但由於律師所在審查起訴階段與審判階段看不到所有的案件材料，在對材料的掌握上律師享有的權利顯然與控訴方所享有的權利是極不均衡的，而律師所作的有力辯護取決於對全部材料的根據之上的。

為此，《聯合國律師作用的基本原則》中規定：主管當局有義務保障律師充分的時間查閱所擁有的或管理的有關材料、檔案和文件，以便使律師能向其當事人提供有效的法律協助，應當盡早在適當時機提供這種查閱的機會。

3、關於律師的調查取證權。

我國刑事訴訟法第三十七條規定了律師的調查取證權，但律師的這權利在刑事偵查階段是沒有的，同時律師這權利的行使取決於被調查單位和個人的同意，或者是申請檢察機關或司法機關進行協助，這在司法實踐中往往難以執行，根據我國現今的刑事審判方式，這加重了律師的責任，律師為被告人提供辯護的力度，主要取決於律師對證據的把握，律師在提前個入時，不具有調查取證的權利，在審查起訴階段，又看不到全部的案卷材料，就難以達到與控訴方的相對均衡，更難以在法庭上與控訴方形成有力的對抗。

四、律師隊伍仍有待不斷提高素質，加強建設。

雖然律師隊伍的整體已經受到社會的認可和尊重，但是由於發展速度很快，且發展並不平衡，造成律師隊伍的素質良莠不齊。少數律師在辦案過程中，唯利是圖，違背了職業道德、違反了法律規定，幫助不法分子顛倒黑白，偽造證據，甚至直接參與了違法活動。這樣的律師也是造成整個律師隊伍被誤解的原因之一。對於這類極少數的律師，當然不在律師維權工作保護的范圍之內，但從這類律師身上可以看到，律師隊伍自身素質的提高是防止侵害律師權利案件發生的重要方面。

五、律師執業保護制度不完善。

目前我國的法律法規中對律師權利的保護有一些的規定，但是大都很籠統，缺乏可操作性，尤其缺乏針對律師行業的特殊性而對律師進行保護的規定。律師在執業過程中必然要與某些方面發生對抗，而保護措施不完善給侵害律師權益的行為提供了可乘之機。

㈧ 刑事訴訟法的價值談談我國案件頻發的原因

一、刑事訴訟價值的提出
價值，是指客觀事物對主體的效用或者滿足水平，這一觀點說明了價值存在於主體和客體之間的關系中，其哲學上的意義大都停留在認識論的層面上，而不具有更高的哲學高度的價值。而對刑事訴訟的價值的考量也存在這樣一種局面，對刑事訴訟功利性或者是工具性的價值的關注往往超越了對其本身內在的、固有的價值的研究。
很多學者將刑事訴訟的價值概括為秩序、安全、自由、效益、效率等等，從實然的角度來看，這些的確是刑事訴訟制度所體現的價值之所在，刑事訴訟也往往具有多元性價值的特徵，這是研究任何一種法律價值所首先必須承認的觀點。基於這些價值的抽象性，多數學者更願意以工具（功利）價值和內在（公正）價值來概括刑事訴訟的價值。學者大都認為，英美法系的國家有權利保障或正當程序式的訴訟價值觀，大陸法系的國家則有控制犯罪的訴訟價值觀，因此對刑事訴訟的價值問題的探討存在一個對自由或安全的選擇，一個對目的或手段的選擇，或者是對內在價值和功利價值的選擇。然而，筆者在這里所做的陳述不是要從兩種不同的價值追求中比較孰優孰劣，從而做出一個規范的判斷，而是要試圖從中國的刑事訴訟模式中去探討一些制度上和實務中的缺陷，從而探討中國的刑事訴訟價值中的一些不足之處。
我國《刑事訴訟法》第一條規定，「為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。」第二條規定了「中華人民共和國刑事訴訟法任務，是保證准確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭……」這表明了我國的刑事訴訟的目標主要是懲罰犯罪，保障社會秩序，刑事訴訟當然地具有了保障實體法實施的這一工具性價值，在個人權利和國家以及社會的權益的沖突中，國家及社會的利益實為更重要的一面，對實體正義的保障也常是最為重視的一個方面。然而，刑事訴訟的總體目標應當是使國家、社會利益與嫌疑人的利益實現大體的平衡[①]，更何況是在這種個人與國家對抗中個人力量與國家力量存在著天然差距的情況下，政府可能才是「潛在的有組織的犯罪集團」[②]，刑事訴訟的價值應該不僅局限於作為實體正義的保障，而應還原到其制度設計本身的目的和價值上。因此，刑事訴訟絕不僅是查明事實真相的認識活動，還包含訴訟價值的實現和選擇[③]，刑事訴訟的價值不能簡單地被外在價值和內在價值割裂開來，筆者只能結合實際地說應該關注的是那些較為我們忽視的內在（公正）價值，即刑事訴訟本身的對程序正義的保障。
二、中國模式下的刑事訴訟和價值選擇
美國學者帕克在分析訴訟模式時提出「犯罪控制模式」和「正當程序」的模式理論，在犯罪控制模式的視角下，刑事訴訟程序為了保護社會公眾的安全和自由，必須有效地發揮控制犯罪的功能，而在正當程序模式中則更注重對被告人的權益保護，同時這在發現事實真相方面反而具有一定優勢[④].而現今學者大多以職權主義的訴訟和當事人主義的訴訟作為區分，由此可以得出，職權主義的訴訟模式更側重於對犯罪的控制，以期達到社會秩序的穩定，而當事人主義的訴訟模式則更側重於對嫌疑人或被告人的權利的保護，以重重程序上的制約來達到正義的目的。由此看來，這是基於不同的訴訟價值在目的與手段之間所做的選擇
刑事訴訟模式或者刑事訴訟構造是由一定的訴訟目的所決定的，並由主要訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所體現的控訴、辯護和裁判三方的法律地位和相互關系[⑤].刑事訴訟構造有「橫向構造」和「縱向構造」之分。前者是指控訴、辯護和和裁判三方在各主要訴訟階段中的法律關系的格局，就是說，在刑事訴訟的任何一個點上，都存在控訴、辯護和和裁判三方的關系，且構成相應的格局。主要包括偵查構造和審判構造。後者是指控訴、辯護和裁判三方在刑事訴訟程序中順序關繫上的相互關系的特點，主要包括偵查與起訴的關系及起訴與審判的關系。橫向構造著眼於三方訴訟主體在各個程序橫斷面上的靜態關系；縱向構造更加強調三方在整個訴訟程序流程中的動態關系[⑥].不論「橫向構造」還是「縱向構造」，均建立在一定的訴訟理念與原則的基礎之上，受相應理念與原則的調整。中國的刑事訴訟模式經歷了由中華法系中的糾問式訴訟模式，到清末形式上的職權主義，再至新中國成立後的強職權主義向以強職權主義為基調的混合式訴訟模式的轉變[⑦]，總體說來，中國的刑事訴訟雖融入了對抗主義的些許色彩，但是仍然具有職權主義的總體特徵。
在我國這種職權主義色彩較為鮮明的刑事訴訟模式下，刑事訴訟的價值具有了對實體正義的絕對追求，其工具價值尤為重要。而這種正義的獲得往往是建立在不平等的基礎之上，對嫌疑人或者是被告人的保護顯得極為薄弱，這種對刑事訴訟的內在價值的忽視不容樂觀。相較於應然的訴訟模式，我國的刑事訴訟模式具有以下特徵。
首先，我國的刑事訴訟模式是以追訴為中心的，偵查階段構成了整個訴訟的主要部分，裁判權未能充分發揮作用。我國公安機關的許可權面臨著擴張化的危險，並且缺乏司法授權和司法審查機制：公安機關是基本獨立的偵查活動的主體，進行著專門調查工作，可以對嫌疑人實行拘傳、拘留、通緝、取保候審、監視居住等等措施，這其中存在許多問題，如證據取得手段的合法性，中國奉行「為發現真相不惜一切代價」的思想，對嫌疑人實行刑訊逼供實為常見，且沒有非法證據的排除規則的適用；同時強制性措施被廣泛運用，尤其是看守所的歸屬問題，在我國實踐中看守所實際是歸於公安機關，這造成了許多實務上的困境；此外，公安機關還享有一系列的行政處罰和保安處分的權力，諸如勞動教養等等的對公民人身權利的限制的措施，這造成了理論上的一個悖論——作為隸屬於國務院的一個行政機構，在涉及公民權利保護的情況下，沒有司法機關的介入公安機關是否能夠採取這些強制措施，結論即是這與實體正義相違背，並且在程序上體現為為追求行政運作的高效率而缺乏了對程序正義的保障。因此，這一階段是缺乏裁判權力的介入的，這種以追訴為中心的訴訟模式也缺乏對公民的權利的保護，不利於刑事訴訟的內在價值的實現。
其次，不僅是裁判權不受重視，我國的刑事訴訟還存在「流水作業」的模式的特點[⑧].我國不是採用「正三角形」的訴訟模式，而頗具有線形的訴訟模式特點，即偵查、起訴、審判階段中三個機關的相互配合，這三個階段不是相互獨立地，往往帶有行政運作色彩，後一個階段的活動是對前一個階段活動的進一步確定，如帕克教授所說，這種訴訟制度是典型的「接力比賽模式」[⑨].檢察院是對公安機關的偵查活動的進一步確認，而審判階段也只是流於形式，這對嫌疑人的保護存在著一個極為重大的偏頗，這體現在：第一，案卷送移制度導致法官提早介入了對證據的實體調查，法官的超然性和中立性受到質疑，中國的有限卷宗移送制度雖在一定程度上減少了法官的預斷，但是根據刑事訴訟法第150條，法院有權獲得檢察機關的追訴資料的復印件，這與過去的全卷宗移送並不存在實質的差別，另外法院在審理過程中還可以在事實不是特別清楚時告知檢察官，並且延期或是休庭，使其提供新證據；第二，由於證人的不出庭，導致法官對案件的判斷主要來源於對案卷筆錄的了解，這與直接言詞原則存在嚴重的悖論，而在被告人的律師沒有掌握案卷記錄的情況下，根本不能作出有力的抗辯，法官的審理只不過是一個對檢察機關掌握的案件事實的合法化判定；第三，法庭審理模式具有濃厚的行政色彩，法院受當地政府和黨委的領導，與當地財政稅收掛鉤，這是其行政運作的外部原因，而法院的內部也存在院長、副院長、庭長、副庭長等一系列「上級指導下級」的行政運作模式；第四，法院在偵查和檢查活動後還可以發揮繼續追訴的作用，如認為檢察院起訴不當可以變更罪名，這反映了法院的主動性，推動了程序的逆向運行；第五，在個別情況下，公檢法三方可以聯合辦案，以期達到最佳的效率。由此可見，我國的訴訟模式決定了從一開始，法院就不能以超然和中立的姿態介入訴訟，而是對控方決定的一種程序上的肯定，這種流於形式和接力工作的方法，使得被告人被置於一種無所適從的狀態中，其本身的權利和正義得不到保障。
再次，嫌疑人或被告人的救濟機制沒有完善的保障。所謂無救濟即無權利，中國的犯罪嫌疑人和被告人的權利經常得不到保證，也沒有申訴的方式。例如對其最重要的律師權，律師何時能夠參與訴訟，律師怎樣參與訴訟等都是值得研究的問題。我國的律師介入刑事訴訟存在著重重困難，法律上的規定和實務上的結果大相徑庭，律師的閱卷權僅限於對公開的訴訟文書的查閱，而對案件具有重要意義的口供乃至被害人的陳述卻沒有了解的權利，這導致了控辯雙方的信息完全不對稱；律師的會見權也存在很大問題，這種權利的行使需要經過檢察院或者法院的同意，尤其是在審前會見嫌疑人，需要經過公安機關和看守所的同意，而看守所實際上又是屬於公安機關的，律師會見嫌疑人更是難上加難；律師對辯護也不能產生實質的影響，法院常常不會採納律師的意見，從而導致了辯護效果不佳的局面。因此，嫌疑人和被告人的權利保障機制相當薄弱，這對其程序正義的價值追求產生了不利後果。
綜上所述，我國的刑事訴訟模式具有職權主義的特點，以追訴為中心，並且具有明顯的流水作業特徵，且這種訴訟構造不能給予被告人以平等的保護，這是基於我國訴訟價值的選擇，為了打擊犯罪和獲得實體正義而忽略了對訴訟的內在價值的追求，訴訟正義顯得薄弱無力。
三、內在價值選擇下的刑事訴訟的應然模式
我國的刑事訴訟的價值是重其功利性的一面的，而對其內在價值的追求顯得較為薄弱，這是有著深刻且廣泛的原因的。而英美法系側重的是刑事訴訟中當事人的利益保護，在美國罪犯的人權好像更為重要，霍姆斯認為「罪犯逃脫法網與政府的卑鄙非法行為相比，罪孽要小得多」，因此，借鑒英美法系對刑事訴訟構造的經驗，我們可以總結出刑事訴訟的內在價值指導下的應然的刑事訴訟模式的特點。
首先，從偵查與起訴的關系中看，偵查活動與起訴活動應相對獨立，偵查權應當分配給偵查機關行使，行使控訴權的檢察機構不應參與偵查活動，另外還應有司法審查機制的運行，還必須注重對嫌疑人、被告人的訴訟地位的保障，使得律師參與活動。可以從以下幾個方面分析：第一，偵查權由偵查機關行使，偵查機關可以通過合法的手段獲得證據，實行逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、訊問等活動；第二，檢察機關不應參與偵查的活動，例如批准逮捕的權力不應有檢察機關享有，否則檢察機關既是偵查活動的裁判者，又是運用偵查活動的證據結果的起訴者，這樣矛盾的角色將會使追訴主義的色彩在刑事訴訟模式中大大加深，因此，檢察機構只是將偵查活動的事實結果推向程序化進程；第三，偵查權不應過分擴張，應有裁判權的早先介入，在美國警察對任何人實施逮捕、搜查都必須首先向一名中立的司法官提出申請，並且有較為完善的司法審查機制，例如有證據的「排除規則」；第四，偵查活動應更為中立，不能僅為起訴活動服務，而應同時注重對嫌疑人權利的保障，如律師權以及辯護律師對偵察活動的證據結果的掌握的權利。
其次，從起訴與審判的關系中看，應實行控審分離，裁判中立以及控訴中的平等對抗。第一，實行控審分離，法官對檢察機關的起訴應當是不告不理，賦予檢察機關充分的不起訴權，不能主動積極地進行訴訟，這也是保持司法中立性、實現辯方與控方的平衡對抗的重要條件；第二，裁判應當中立，不能是對偵查和起訴的確定，而應當在充分掌握證據、了解事實的基礎上做出公正的判決；第三，控訴雙方實行平等對抗，確立被告人的地位，使其行使對抗的權利，尤其是辯護權等多種救濟方式。
由此可見，應然的訴訟模式應當更加傾向於橫向上的控、辯、裁三方的獨立性，縱向上的以裁判為中心的方式。這對程序正義有著重要的意義，使得控辯雙方能夠獲得更大的平等性。有的學者用「正三角形」的構造來形容這種構造模式，顯然這種模式對正義的獲得更富意義。
四、結語
中國的訴訟模式由其對訴訟價值的選擇而決定，從而也導致了對訴訟的內在價值的忽視。對程序正義的追求或許並不一定優於對實體正義的追求，但是以中國的現狀來看，對程序正義的忽視已經達到了一個嚴重的地步，對被告人權利的保護現狀令人堪憂。所以，中國的刑事訴訟的價值缺少了對內在價值的追求，中國的訴訟模式更應該吸取內在價值選擇下的應然模式的特徵，加大對被告人的保護力度。
選擇法律程序，不是放棄實體真實，而是堅持統一[⑩].中國的法律是在不斷試錯的過程中發展起來的，以逐漸達到實體真實和程序真實的統一，正如吉迪恩所說「我相信，每一個時代都有法律的進步。
望採納！！！

㈨ 犯罪構成理論中，蘇聯的「四要件說」和德日的「三階段說」哪種更適合中國國情呀

四要件旨在定罪，沒有邏輯支撐，以社會危害為中心。通俗講，維穩，統版治。定罪基礎權是口供為主，忽略視頻等物證。
三階層旨在分析判斷有沒有罪，基礎是事情還原。以邏輯為基礎。體現公正。
蘇聯已經滅亡了。它活著也不能說他是新的事物先進科學的，有多邪惡不是非得讓你體會才能知道。人，有分析判斷的能力。
值得學習的國家，美國日本德國等一線國家。
法律是維護統治階級的工具，誰是統治階級？