民事訴訟法李浩

⑴ 關於產品責任的法律訴訟方面的問題

無獨三。

有獨三和無獨三雖一字之差，實天壤之別。
要判斷民事訴內訟中的第三人應是有容獨三還是無獨三，有個不錯的方法：
假設原被告之間的訴訟被不存在了（比如原告撤訴被准許了，又或終止了，但不包括判決），該第三人還有參加訴訟的必要嗎？
如果有，就是有獨三。因為有獨三對於訴訟標的需要主張權利，雖然原被告之間的糾紛已經不存在，但有獨三與原被告的糾紛沒有得到解決，所以有獨三訴原被告之間的訴訟繼續審理。
如果沒有，就是無獨三。因為無獨三的權利義務與原被告之間的訴訟緊密聯系，只要訴訟不存在了，無獨三的權利義務就不受影響了。
總之一句話，有獨三是訴原被告，無獨三不訴原告，也不訴被告。

在你舉的例子中，如果受害人撤訴了，那麼生產商就一定不承擔產品責任了，它的權利義務因此不再受影響了，它與受害人、生產商之間再無糾紛，沒有繼續訴訟的必要，所以它是無獨三。

另外，如果你是法學院學生，還是去翻翻教科書比較好。
我記得當初是看了某民訴法教科書上的表格，才記住了兩種第三人的區別。

⑵ 法學本科考研考民事訴訟法方向 那個學校的排名 老師比較好，說請說詳細點

西南政法大學：常怡他們，目前國內第一。
中國人民大學：江偉。 第二。
清華大學：張衛平。第三。
北大、法大也不錯。

⑶ 司法鑒定人是不是一定要出庭

鑒定人出庭接受質詢是法律的明確要求。民事訴訟法第一百二十五條規定，當事人回經法庭答許可，可以向鑒定人發問。《證據規定》第五十九條第一款也明確規定：「鑒定人應當出庭接受當事人的質詢。」

李浩（南京師范大學法學院教授、博士生導師）：在涉及專門性問題爭議的民事訴訟中，鑒定結論是一種不可或缺的重要證據。鑒定結論對法官認定事實的作用一向甚大，它們雖然並不必然決定法官的心證，但往往能夠在很大程度上左右法官心證的形成。民事訴訟法第六十六條規定：「證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。」這一關於質證的原則性規定自然也適用於鑒定結論。然而，對鑒定結論而言，如何才算滿足「在法庭上出示」的要求，由鑒定機構向法院提交鑒定結論並由法官在質證時宣讀即可，還是需要鑒定人出庭接受雙方當事人的質詢？民事訴訟法並未提供現成的答案。在司法實務中，鑒定人出庭接受質詢的可謂鳳毛麟角。《證據規定》第五十九條回答了這一問題，明確了「鑒定人應當出庭接受當事人質詢」。

⑷ 談如何做好民事訴訟中的調解

民事訴訟中的調解是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的結案方式。但法院調解制度在實踐中也日益暴露出它的局限性和諸多弊端。本文將探究在新的情況下如何更好地發揮調解的功能，進一步改進和完善民事調解制度。
一、搞好法院調解工作的意義
（一）它能及時、徹底地解決民事權益爭議，保持雙方當事人的團結和合作，有利於減少當事人的心理對抗。避免在訴訟中加劇和對方的隔閡和敵視。糾紛的發生，本身已表明當事人之間形成了某種對抗，這種對抗假如得不到正確引導，即使在訴訟終結後也無法消除。實踐中往往出現「打一場官司、記一世冤讎」的現象，正是這種對抗未能消除的集中體現，假如調解工作做的好，有利於雙方當事人在相互諒解的基礎上解決糾紛，增進團結。
（二）它有利於增強當事人和群眾的法制觀念，預防糾紛，減少訴訟。當事人在調解中的活動主要是陳述事實和理由，審判人員的活動主要是查明事實和進行法制宣傳，在當事人充分陳述的基礎上以案講法，進行法制教育，促進當事人自覺依法行使權利，履行義務，有利於及時化解矛盾，維護社會穩定，促進經濟的發展。
（三）調解有利於徹底解決糾紛和提高辦事效率。假如通過調解解決了糾紛，有利於消除矛盾，避免雙方當事人意氣用事，促進雙方當事人自動履行協議，能徹底解決糾紛。同時，由於以調解方式解決的糾紛，不發生上訴新問題，這就減少了程序，節省了人力、物力和時間，從而可以提高法院的辦案效率。
二、改進調解制度的措施：
（一）實行調審分離的調解制度。根據調解和審判間的關系不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式摘要：一種是調審結合式，法院調解和審判可以動態轉換、交互進行；一種是調審分立式，把法院調解置於訴訟程序之前作為獨立的調解程序；一種是調審分離式，把法院調解程序從審判程序中分離，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，筆者認為我國應實行調審分離式的調解制度。具體設想是摘要：將訴訟程序分為庭前預備程序和庭審程序兩個階段，將調解放在庭前預備程序中，庭前法官和庭審法官分而設立。庭前法官負責主持調解不參和庭審程序，庭審法官則負責案件審理，不參和庭前程序。之後在雙方當事人自願的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功將案件轉入庭審程序。在庭審程序中，法院不再進行調解，而是依法做出判決。這種調解模式的優點在和將調解權和審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利於實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。[2另外通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新評估自己一方的立場和主張，促使當事人和解或以撤訴等其他方式結案。
（二）調解程序應由當事人啟動，並規定調解的期限。為使自願原則在調解過程中得以實現，應明確規定在庭前預備程序中，調解程序的啟動應以當事人向法院提交書面申請為前提，法官不得依職權主動組織雙方當事人進行調解。另外可防止當事人無休止的調解拖延訴訟，為提高訴訟效率，應規定調解期限，調解期限以10日為宜。
（三）規范法院的調解方式。我國民事訴訟及相關解釋並未規定法院調節應採用的方式，實踐中最為流行的則是所謂「背對背」的調解方式，即法院和當事人各自協商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一直的意見。實際上採用這種調解方式達成的協議大多數是在雙方當事人都不知道對方的真實意思下形成的，和調解的自願合法原則背道而馳。因此我認為，應該借鑒其他國家和地區的立法經驗，對調解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規范，明確規定調解應當公開進行，禁止「背對背」調解，有利於杜絕調解人員的暗箱操作，有助於雙方當事人的自由協商達成協議。
三、調解操作中應注重的新問題
（一）在調解之前應對雙方當事人進行法制教育。在調解之前由審判人員對雙方當事人進行政策、法律和社會主義道德教育，變更或放棄自己的訴訟請求，使當事人了解調解的好處，講明義務，劃清責任，實事求是提出訴訟請求，促使雙方當事人自願達成協議。
（二）抓住當事人的心理特徵，並把握他們的性格特徵。在調解時應善於抓住當事人的心理特徵，調查當事人的訴訟目的。把握當事人心理特徵，有助於我們有的放矢地開展調解工作。在調解過程中還應該注重當事人的性格特徵，根據當事人性格差別，採取不同的調解方法，有效地做好調解工作。這樣在調解過程中，調解人員將始終處於主動地位。
（三）調解時雙方當事人必須到庭。假如調解時當事人不出庭公開表示對調解的拒絕，就不能體現自願、合法的調解原則。但是假如當事人由於身體有病等非凡原因不能出庭，當事人可以委託代理人進行「請求調解」等訴訟行為。如因非凡情況不能出庭，就應向人民法院出具表明本人真正意思的書面意見書，表明對上述新問題的態度。
（四）制定調解計劃。為了使調解工作具有針對性、科學性、計劃性，可以在調解之前，先根據案情制定調解計劃，確定調解工作的重點和調解的具體步驟，並經合議庭探究，發揮集體聰明，保證調解工作的順利進行。

⑸ 什麼是民事訴訟的「高度蓋然性」

民事訴訟的「高度蓋然性」，是指人民法院根據證據的高度概率和舉證責任分回配的規則作裁決的做法答。
高度蓋然性，即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法，是人們在對事物的認識達不到邏輯必然性條件時不得不採用的一種認識手段。
民事訴訟中「高度蓋然性」證明標准一般視為《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)第七十三條規定的描述,就是：「對方當事人對同一事實分別舉出相反的證據,但都沒有足夠的依據否定對方證據的,人民法院應當結合案件情況,判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力,並對證明力較大的證據予以確認.因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的,人民法院應當根據舉證責任分配的規則作裁決.」

⑹ 李浩的南京師范大學教授

李浩（1951.11-） ，1951出生，江蘇吳江人，中共黨員。1982年畢業於安徽大學中文系，同年9月考入西南政法學院民事訴訟法專業，師從常怡教授研習民事訴訟法。1985年畢業，獲法學碩士學位。現任南京師范大學法學院教授，現代司法研究所所長，博士生導師。兼任中國法學會訴訟法研究會副會長，民事訴訟法專業委員會委員，中國行為法學會強制執行法研究會副會長，江蘇省法學會民事訴訟法研究會會長，南京市法學會副會長，中國政法大學訴訟法研究中心第一屆學術委員會委員，九屆全國人大代表。 主研方向: 研究方向為民事訴訟法，著有《舉證責任研究》；合著《中國民事訴訟法的理論與實際》、《中國民事訴訟法學專論》、《司法的現代化與民事訴訟制度的構建》等著作；在《法學研究》《中國法學》《政法論壇》《法學家》等刊物上發表論文50餘篇。參加教育部面向21世紀課程教材《民事訴訟法》教材編寫，參加全國律師資格考試指定用書《訴訟法與律師制度》的編寫。曾主持哲學社會科學國家「九五」規劃「民事證據法原理與中國社會主義初級階段民事證據立法」的研究。《民事證據立法與民事證據制度的選擇》一文獲2002年度司法部優秀教材與優秀科研成果一等獎，《民事訴訟法原理》一書獲2002年度司法部優秀教材與優秀科研成果二等獎（排名第二）。《民事舉證責任研究》一書獲安徽省第三屆社會科學優秀成果三等獎，《民事審判中的調審分離》一文獲全國黨校系統第二屆社會科學優秀成果一等獎，《民事訴訟檢察監督》一文獲全國黨校系統第三屆社會科學優秀成果二等獎。《民事再審程序改造論》一文獲安徽省第五屆社會科學優秀成果一等獎。《法官素質與民事訴訟模式的選擇》一文獲安徽省第七屆「五個一」工程優秀論文獎。曾獲安徽省先進工作者稱號。目前正主持國家級重點課題「司法公正與社會公平正義」。 所獲獎勵： 1997年獲安徽省先進工作者稱號，2006年被評為江蘇省有突出貢獻的中青年專家。多次獲省部級科研獎勵，其中1998年獲全國黨校系統第二屆優秀科研成果一等獎；2001年獲安徽省第五屆哲學社會科學優秀科研成果一等獎；2002年、2006年獲司法部全國法學教材與法學優秀科研成果一等獎、二等獎各一次，2005年獲江蘇省第九屆哲學社會科學優秀科研成果一等獎。

⑺ 李浩的主要作品:

《民事證明責任研究》（專著）；
《民事訴訟制度改革研究》（專著）；
《民事證據立法前沿問題研究》（專著）；
《中國民事訴訟法的理論與實際》（合著）；
《中國民事訴訟法學專論》（合著）；
《司法的現代化與民事訴訟制度的構建》（合著）等。
在《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《現代法學》、《法學評論》、《法學》等刊物上發表論文60餘篇。
主持科研項目10餘項，包括國家社科基金重大招標項目，國家社科基金項目、最高人民法院重點調研項目、最高人民檢察院重點調研課題、中國法學會部級重點研究課題、司法部課題等。
參加教育部面向21世紀課程教材《民事訴訟法》教材編寫，參加全國律師資格考試指定用書《訴訟法與律師制度》的編寫。曾主持哲學社會科學國家「九五」規劃「民事證據法原理與中國社會主義初級階段民事證據立法」的研究。
《民事證據立法與民事證據制度的選擇》一文獲2002年度司法部優秀教材與優秀科研成果一等獎，《民事訴訟法原理》一書獲2002年度司法部優秀教材與優秀科研成果二等獎（排名第二）。
《民事舉證責任研究》一書獲安徽省第三屆社會科學優秀成果三等獎，《民事審判中的調審分離》一文獲全國黨校系統第二屆社會科學優秀成果一等獎，《民事訴訟檢察監督》一文獲全國黨校系統第三屆社會科學優秀成果二等獎。
《民事再審程序改造論》一文獲安徽省第五屆社會科學優秀成果一等獎。
《法官素質與民事訴訟模式的選擇》一文獲安徽省第七屆「五個一」工程優秀論文獎。
曾獲安徽省先進工作者稱號。

⑻ 請問各位一個關於訴訟法律的問題

內容提要：舉證責任的分配歷來被認為是民事訴訟法的核心內容，而我國對於舉證責任雙重內涵的認識也經歷了相對較長的時間。從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時行使自由裁量權分配舉證責任的權利。

關鍵詞：舉證責任，結果責任，行為責任，規范說，舉證責任倒置

在進行本文正文論述以前，有必要對舉證責任的概念加以明確，說明在何種意義上使用這一概念，以避免不必要的歧義及誤解。民事舉證責任發展至今，已是一個含義豐富的概念，既包含行為意義上的舉證責任，也包含結果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為主觀的舉證責任，是指當事人就其主張的事實負有提供證據加以證明的責任，又稱行為責任、提供證據責任。結果意義上的舉證責任，在大陸法系中被稱為客觀的舉證責任，是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟後果，又稱結果責任、證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只要當事人提出一定的主張，且主張的事實不屬於免證事實，就要對其主張的事實提供證據。因此，行為責任是外在的、表象的，且是人們可以感知的。而結果責任則靜態地反映舉證責任的內容，原、被告在訴訟中所應主張的要件均由法律預先做出規定，在訴訟開始前即已安排完畢，不受訴訟實際進程的影響。結果意義上的舉證責任概念雖然產生於辯論主義訴訟模式主導的大陸法系國家，但由於在職權探知主義訴訟模式下進行的訴訟中也會出現事實真偽不明的情況，因此結果意義上的舉證責任與訴訟模式並無必然聯系。在任何民事訴訟中，不管當事人是否提供證據，以及提供的證據是否充分，也不管法院是否主動調查收集證據，只要出現案件事實真偽不明的狀態，法院就需要依據舉證責任做出裁判，將由此而生的不利法律後果判歸對該事實負舉證責任的一方當事人承擔。行為責任和結果責任是舉證責任概念不可或缺的組成部分，二者之間是表和里、形式和內容、程序與實體、動態與靜態的關系，「承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的原因」 ，因此只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本質，是舉證責任的實質性含義。

民事訴訟制度是國家為禁止人民採用自力救濟解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原因無法查清而處於真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現代民事訴訟中，法官必須藉助舉證責任規范做出判決，也因此有「證明責任乃訴訟的脊樑」的法諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟之中、影響著訴訟結果，而且在訴訟開始之前它已經在指揮著人們的行為。

長期以來，由於我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對於舉證責任的認識上，特別是對於結果意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念，並不承認結果責任的存在，僅僅局限於提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論後，在舉證責任方面也沒有任何突破。另外，由於建國以後很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研究也成為理論禁區。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布後，對於舉證責任的研究才開始受到理論界、實務界的關注。但是，由於在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴訟中真偽不明現象的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導作用，此種條件下，連當事人提供證據責任的必要性都被大大弱化，結果意義上的舉證責任就更無從談起了。

作為對上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法》（試行）第56條在規定「當事人對自己的主張，有責任提供證據」的同時，還規定「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據」。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的行為，一部分轉移到了當事人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一定程度上強調當事人提供證據行為與敗訴責任之間的聯系。但是新民訴法並沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規定上排斥了結果責任的設定。

通常認為，1991年民訴法第64條第1款的規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，也就是通常所說的「誰主張，誰舉證」，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對於舉證責任的本質內涵-結果責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的「主張」，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為分配舉證責任的標准，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規定缺乏邏輯性，對審判實踐缺乏指導性，經不起理論和實踐的檢驗。

應該說，從立法上體現對於舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）的頒布與實施。《證據規則》對於我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對於該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權利。

一、《證據規則》第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。

《證據規則》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。 沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，並主要以法律條文的表意和構造為標准分析法律規定的原則和例外，以及基本規定與反對規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原則只有一條原理，即「對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任」。規范說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，又稱基本規范、請求權規范，指能夠發生一定權利的法律規范。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種：其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生之後，能使已經存在的權利歸於消滅的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以後，准備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即「主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任」。規范說所體現出來的哲學思想是：基於我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反面 .表現在訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與對佔有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由於該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思想 .

規范說產生於二十世紀初的德國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬於人類法律文化的共同遺產。我國的法律體制深受大陸法系傳統的影響，因此，借鑒吸收規范說確立我國的舉證責任分配的基本原則並不存在實質性障礙。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備可行性。同時，由於成文法系國家進行的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內容，一是指由誰提供證據證明案件事實，二是指當不能提供證據證明案件時的不利益訴訟後果由誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之後產生不利影響的一方當事人。

二、舉證責任分配的例外規定

規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無可動搖。但由於該學說產生年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標准，排斥習慣法和判例；其次，規范說強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最後，規范說否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思 .
為了修正規范說所存在的種種弊端，二十世紀又出現了若干舉證責任分配的新學說。其中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配製度中的變體。這些新學說的共同點在於，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性依據。比如危險領域說，該學說認為，在一定的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配證明責任的標准，以修正規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。

建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒外國先進立法經驗，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣於對法律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立規范說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設定的較為完備或較為系統的舉證責任的一般原則。這就需要我國在今後立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補救。

基於上述三方面的考慮，《證據規則》在第四至六條的規定中，對舉證責任的分配做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及代理權爭議的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應承擔的舉證責任。

這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任基本規則的關系，可以劃分為兩類；一類是對規范說確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據其他舉證責任分配學說所提出的實質性標准做出的與規范說相反的舉證責任的分配，也就是通常所說的「舉證責任倒置」。

舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指「反方向行使」，其含義不是指「本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔」，而是指「應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任」。 《證據規則》中規定的舉證責任倒置，是相對於舉證責任分配的一般原則而言的，表現的是法律適用的一般性與例外性的關系。

在《證據規則》頒布以前，我國學者及大多數教科書通常認為最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對於舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品製造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字面表述上看，舉證責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責任倒置的規定，但事實上，在這一規定出台時，我國並未確立舉證責任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對於該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在的缺陷，由於文字表述上過於籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實包括以下幾個方面：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規定，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權事實范圍之內，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系的事實或加害有過錯時，有關這些方面的事實由哪一方當事人提出證據來證明呢？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失的程度，按照74條的規定，對於原告提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 .

《證據規則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具體規定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的要件事實也予以明確規定。例如，《證據規則》第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬於侵權損害賠償請求權發生規范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人對該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬於典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一點是，《證據規則》第四條並不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由屬於權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否認受害人因使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由的存在。也就是說，對於免責事由這一要件事實的舉證責任，依據規范說確立的基本分配規則，原本就應當由生產者承擔。因此，該項規定反映的並不是舉證責任的倒置，而是「正置」。

三、《證據規則》確認了在特定條件下，法官可以根據公平、誠信原則分配舉證責任的原則。

《證據規則》第七條 在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

成文法系的最顯著的特點，即在於全部法律都以制定法的形式頒行於世。由於社會生活的復雜性和人類認知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認為是法律的實施者，而不是創造者。法官將法治國家的制定法適用於已認定的事實，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結命題的判決規范。日本訴訟法學家中村英郎將這一過程稱之為「客觀法的確證」。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。

民事訴訟中舉證責任的分配非常復雜，審判實踐中存在不屬於法律和司法解釋規定的舉證責任倒置、依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任負擔的情形。《證據規則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責任方面一定程度的自由裁量權，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。因此，本條規則的適用具有層次的效力性和使用前後順序的排列性 .

注釋：

1、 李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，16頁。

2、《證明責任法研究》 陳剛 著，中國人民大學出版社2000版，58頁。

3、《現代證明責任問題》 （德）普維庭著，吳越譯，法律出版社2000版，403頁。

4、 同上，402頁。

5、《民事訴訟程序價值論》肖建國著，中國人民大學出版社2000版，504—505頁。

6、 同注2，247頁。

7、《訴訟構架與程式-民事訴訟的法理分析》 張衛平 著，清華大學出版社2000版，310-311頁。

⑼ 民事訴訟證據與刑事訴訟證據的區別

1．收集證據的主體不同。按刑事訴訟法的有關規定，有權收集公訴刑事案版件證據的機關是國家偵權查機關，偵查機關要全面收集證據，是站在公正的角度收集證據；附帶民事訴訟證據則只是民事訴訟原告及其代理人從自身利益出發收集對自己有利的證據。

2．收集證據的目的不同。刑事訴訟證據目的是證明被告人有罪或無罪、罪輕或罪重，是法庭給被告人定罪量刑的法律依據。而民事訴訟證據是圍繞原告提出的訴訟請求，證明被告的行為給原告造成的損害，以便通過確認這些損害而從被告處獲得賠償的目的。

3．證人作證的態度不同。對國家機關收集證據，證人一般能嚴肅對待，所反映的情況真實性較高；民事訴訟證據的收集，除了法院通知證人當庭作證外，民事訴訟原告或代理人收集證據時，證人可能受其要求、利誘、威脅、恐嚇等原因，所作證詞的真實性就打了折扣。

4．收集證據的人對法律的認識理解不同。偵查機關偵查人員一般都經過專業學習或培訓對法律的理解比較准確和全面，而原告及其代理人認識法律較偏頗，往往斷章取義地理解法律，因此雙方所收集的證據易產生差異。

⑽ 朋友的小孩在餐館附近的滑滑梯玩，被別人的小孩碰到後摔下來，右鎖骨骨折，肇事家長想耍賴，怎麼辦

你好！深圳市廣東維強律師事務所李浩律師為你解答： 根據《民事訴訟法》第一百一十條規定：起訴狀應當記明下列事項： （一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務； （二）訴訟請求和所根據的事實與理由； （三）證據和證據來源，證人姓名和住所。訴狀如果自己不懂的話最好請人代筆。接下來到法院立案庭直接去請求立案就行了。只要符合立案條件，法院應該會予以立案的。 有了該家長身份證號、手機號等信息，其住址信息應該不難查出才對。