英國行政法自由裁量權

❶ 西方社會兩大法系的區別

西方社會兩大法系在法的淵源、法的分類、法典編纂、訴訟程序和判決程式區別：

1、法的淵源不同。

在大陸法系國家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規等，法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。

在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個重要原則，承認法官有創製法的職能，判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。

2、法的分類不同。

大陸法系國家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進入20世紀後又出現了社會法、經濟法、勞動法等有公私法兩種成分的法。

英美法系國家無公法和私法之分，法的基本分類是是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎上形成的全國適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

3、法典編纂的不同。

大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統，一般採用法典形式。

而英美法系國家通常不傾向採用法典形式，制定法往往是單行法律、法規。即使後來英美法系國家逐步採用法典形式，主要是判例法的規范化。

4、訴訟程序和判決程式不同。

大陸法系國家一般採用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居於主導地位;法官審理案件除了案件事實外，首先考慮制定法如何規定，隨後按照有關規定來判決案件。

英美法系國家採用對抗制，實行當事人主義，法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色;法官首先要考慮以前類似案件的判例，從以前判例中概括出可以適用於本案的法律規則。

❷ 論近代歐洲資產階級革命對歐美行政法的影響

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戴雪的法治觀（Rule of Law）不僅為英國 現代 法治理論奠定了基礎，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據前述戴雪法治觀中所強調的「法律面前人人平等」這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律並受同一普通法院系綆 ?管轄。從這一意義出發，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異於法國模式的「行政法」或稱「官法」（Adroit Administratif），行政法只不過是保護官吏特權的法國制度，「與英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容」。[⑥] 這種傳統的法治觀使得英國人長期認為「行政法」只是歐洲大陸的「行話」。同時，由於普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的「行政法」無法容身於英國的傳統法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應有的重視，在傳統法學中行政法並不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。 從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的「官法」更能有效地控制行政權的專橫和濫用。然而，「這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的 誤解」。[⑦] 隨著社會的發展，19世紀末諸多的社會 問題 需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應新的社會現實，於是行政法概念逐步被承認，並在制度上有了較大的發展。特別是到了20世紀，由於資本主義社會 經濟 的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈栠 ??擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[⑧] 另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[⑨]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。 同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國普通法傳統中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，並在廣泛的行政法頠 ??域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，並影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的 歷史 發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[⑩] 在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11] 自然正義原則最早只適 用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：「雖然自然正義原則所包含的並非是明確且廣為接受的、並由英國法院實施的法律規則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或准司法決定的裁決機構和人員都必須遵守的司法行為規則。」[13]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」[14]，從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，「隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠持續公正，權力才可能變得讓人能容忍」[15].因此，早 在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。 當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰以後的很長一段時期內也曾遭到過嚴重冷落。在二戰前的英國，司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人自由，但在戰時及戰後的很長時間內，這種司法能動主義被認為有悖於公共利益；加上在戰時的緊急狀態下行政機關被賦予了大量的行政自由裁量權，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。於是，行政自由裁量權再次成為了戴雪所謂的真正意義上的「特權」 （privileges）。司法沉默了，「司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法激進主義（judicial activism）的決定性勝利。」[16] 所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理「理奇詮 ?鮑德溫」（Ridge v. Baldwin）一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[17] 這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並得以大大擴展。「一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定」都要適用這一原則。[18] 無疑，「里奇訴鮑德溫案」為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[19] 從上面的 分析 可見，在普通法傳統中的「法的統治」原理和「自然正義原則」的長期發展及其影響和作用下，越權無效原則、合理性原則與程序公正原則已構成英國行政法的三項基本原則。 二、越權無效原 則 越權無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會主權原則的直接後果，其最原始的根據是：既然議會法律至上，法院又必須執行議會的法律，所以行政機關行使權力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經過長期的積累，法院通過解釋的 藝術 以判例形式擴大並充實了越權原則的豐富內涵。現在越權一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質上越權又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用 ??四是記錄中所表現的法律錯誤。[20] 由於自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。 關於程序上的越權，是指違反明確的法定程序（Failure to follow expressly prescribed procere），即行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結果的妥當性，甚至直接決定結果公正；同時，程序的法定不僅利於實現公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關權力時，往往吠 ?時規定行使權力的程序。根據議會主權原則，這些法定程序當然是行政機關必須首先遵循的程序規則，否則即構成程序越權。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規則被分為任意性規則和強制性規則兩類。違反任意性程序規則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規則的，才構成程序越權。[21] 至於兩者的區分標准，法院採取的是具體問題具體分析的態度，通常根據個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，「如果違背該行為的要件的性質是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益並未受到任何實際的歧視，如果由於認為這些要件是強制性的要件，可能導致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不願意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那麼，違反程序規則或形堠 ??規則很可能被認為屬於指導性要件。」[22] 關於超越管轄權的范圍（Breach of Jurisdictional Conditions），它屬於行政機關實體越權的情形之一。英國議會法在授予行政機關行使某項職權時，必然同時要規定行政機關行使相應職權的法定條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權，即為「超越管轄權的范圍」。而在行政機關行使職權的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權事實和非管轄權事實。管轄權事實是行政機關行使職權的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權。例如，內政部長對於不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬於非管轄權事實。只有砠 ??轄權事實錯誤才導致行政機關超越管轄權；對於非管轄權事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權原則為基礎進行司法審查。管轄權事實與非管轄權事實區分的標准在於後者的存在只決定行政機關的權力是否合法，前者則決定行政機關對某事是否有管轄的權力。管轄權事實與非管轄權事實的區分標准並非絕對，不同時期，不同法院有不同標准。這種區分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，「但是英國法院在司法審查中仍然採用管轄權的事實這個原則，限制行政機關權力的范圍」。[23]影響管轄權的法律錯誤先前也被稱為「管轄法律」，而不影響行政機關管轄權的法律則為「非管轄法律」。但是這種區別已經過時，現在的英國學者認為，法律沒有不影響管轄權的，任何法律問題都影響管轄權，都構成超越管轄權的范圍，都是管轄權錯誤，因栠 ??不存在「非管轄權的法律錯誤」。[24] 以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬於「管轄法律錯誤」或「案卷表面錯誤」時，法院才有權撤銷。現在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的「皮爾曼訴哈羅公學校董案」中所言：「正確行事的 方法 是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權在與案件判決相關的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那麼它即是越權，可用調卷令糾正它的錯誤。」[25] 關於不履行法定義務，也是實質越權的表現形式。由於當事人只有在其特別權利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務常限定在行政機關對當事人的特定義務范圍內討論。行政機關的某些具有普遍性質的義務，是對一般公眾的義務，公民個人對此無權請求司法審查。當然，所謂法定的義堠 ??，並不以法律明確規定的義務為限，有時這種義務可以從法律的解釋中看出。[26] 行政機關不履行法定義務的形式多種多樣，包括不行使權力在內。但由於行政羈束權下不履行法定義務極易識別，所以不履行法定義務最引人注目的是不行使行政自由裁量權，或利用契約束縛自己對自由裁量權的行使。根據英國法律，行政機關不能用契約束縛自由裁量權的行使。例如，一港務管理局購買一塊土地時，達成業主有從鄰地經過該地到海港的權利的契約。後來由於行政機關改變所購土地的使用，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權。但法院認為這個條款阻礙港務當局以後根據公共利益需要自由利用土地的權利，束縛了行政機關的自由裁量權，因而無效。另外，行政機關事先用政策束縛自己的自由裁量權而不考慮每個案件 的具體情況，也是不履行法定義務，亦是越權的表現。[27] 關於記錄中所表現的法律錯誤（Error on the Face of the Record），又稱「案卷表面錯誤」，是指行政機關作出行政行為時的各種材料、文件、有關證據和理由說明及相對人提出的申請書、有關陳述和說明（統稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤。「案卷表面錯誤」原本不包括在越權原則之內，後來經過了長期的發展才成為越權原則的一個理由。在越權原則產生之前，對於行政機關和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調卷令，調取行政裁判機構（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有「案卷表面錯誤」的決定。所以，「案卷表面錯誤」 曾一度是英國普通法院採取的主要司法審查 標准。但是，由於隨後普通法院在使用「案卷表面錯誤」時越來越強調形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限製法院的審查權力。為應付議會的限制，法院不得不把注意力轉移到管轄權控制上，於是越權原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，「案卷表面錯誤」還是越權原則以外獨立的司法審查原則，後來越來越多的人認為「案卷表面錯誤」也是一種越權行為，而不是越權原則以外的錯誤。這個觀點首先出現在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（Anisminic Ltd.V.Foreign Compensation Commission）。[28] 該案的判決中明確將「案卷表面錯誤」歸入越權。現在理論和實踐均趨向於認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構成越權，從而使越權無效原則的這一例外基本上歸於消失。[29] 越 權無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權力的統攬一切的基本原則。
三、合理性原則 在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權而設，它是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標准。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權的濫用中 發展 起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke『s Case）。此判例規定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權力。法官科克在該案的判詞中寫道：「盡管委員會授權委員們自由裁量，但他們的活動應受限制並應遵守合理規則和 法律 原則。因為自由裁量權是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的 科學 ，而不應按照他們自己的意願和私人感情行事。」[30] 以後的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初 ??該原則已發展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發展至此時止，其仍舊主要還是關於行政機關行使自由裁量權時的程序要求。直至1948年韋德內斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據合理性原則，擴張司法審查的許可權，從程序審查及於實質審查。自該案例以後，法院對於行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及於對行政行為實質上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發展出要求行政機關行使行政自由裁量權的行政介入請求權，使合理性原則的適用范圍自行政作為及於行政不作為；1985年的政府通訊總部案（Government Communication Headquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及於傳統所不及的國王特權。[32] 時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內涵，「成為近年賦䠠 ??行政法生命力最積極和最著名的 理論 之一」，並且「該原則幾乎出現在每星期所發布的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用」。[33] 同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權的濫用，「該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發展史中最重要之一頁，」[34] 「它在實體方面對行政法的貢獻與 自然 公正原則在程序方面的貢獻相同」。[35] 行政合理性原則是作為判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標准而設置的，但這個標准卻難以掌握。這一方面是因為合理性 問題 本身的意義相當籠統，十分抽象和復雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，「兩個合琠 ?的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。」[36] 然而，現實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標准化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣於作一種反向思維，即努力找出到底什麼或哪些屬於「不合理（Unreasonableness）」，從而找出一個行政合理性的最低標准。同時，英國的司法審查往往習慣於用判例來確立行政合理性原則的各項具體規則。因為，「抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定

❸ 論述一下法治與自由裁量的關系

一、自由裁量權的概念及分類

自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內
有選擇餘地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不
是從政治學意義上說的。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動
中客觀存在的，由法律、法規授予的職權。

根據現行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾
種：

1、 在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理
相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在
同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，
《治安管理處罰條例》第24第規定了違反本條規定的「處十五日以下
拘留、二百元以下罰款或者警告」，也就是說，既可以在拘留、罰款、
警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。

2、 選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行
為的方式上，有自由裁量的權力，它包括作為與不作為。例如，《海
關法》第21條第 3款規定：「前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關
可以根據實際情況提前處理。」也就是說，海關在處理方式上（如變
價、冰凍等），有選擇的餘地，「可以」的語義包涵了允許海關作為
或不作為。

3、 作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法
律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時
作出具體行政行為上有自由選擇的餘地。

4、 對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對
人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，
《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規定 ：「在漁港內
的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等
生產活動的」可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全
是否「有礙」，缺乏客觀衡量標准，行政機關對「有礙」性質的認定
有很大的自由裁量權。

5、 對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少
都有「情節較輕的」、「情節較重的」「情節嚴重的」這樣語義模糊
的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕
重的認定就有自由裁量權。

6、 決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，
法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》
第66條規定：「公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限
內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或
者依法強制執行。」這里的「可以」就表明了行政機關可以自由裁量。

二、不正確行自由量權表現形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權的范圍是很廣
泛的，幾乎滲透到行政執法的全過程。但是，所謂「自由」是相對的，
絕對的「自由」是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說：」自
由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意
見做某事……，根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事，自由
裁量權不應是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權力，而應是法定的
、有一定之規的權力。」（注 1）自由裁量權「是一種明辯真與假、
對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意願和私人感情為轉
移。」（注2）

根據《行政訴訟法》的有關規定，不正確地行使自由裁量權的表
現形式主要有：

1、 濫用職權。它是不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其
導致的法律後果——所作出的具體行政行為無效。濫用職權是一種目
的違法，其特點是：自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目
的。它主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以
實現種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權的審查有兩方面：首先
是確定所適用的法律、法規的目的（包括被適用文條的目的）；其次
是確實具體行政行的目的，然後將二者相對照，以便確定是否濫用職
權。由於濫用職權是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體
行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權的目的難以取證。
因此，筆者認為，應當從行政執法的全過程、與案件有關的各種情節、
因素和行政執法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違
法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、 行政處罰顯摺合公正。凡法律、法規規定了法律責任的，其
立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不
是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，
即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公
正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質上是濫用自由
裁量權的又一表現形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據公
正原則予以變更。

3、 拖延履行法定職責。由於有不少法律、法規未規定行政機關
履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關便可以自由
裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，
或者出於某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使
了自由裁量權，人民法院便可依法判決行政機關限期履行法定職責。

三、關於衡量行政執法行為的標准

現在普遍存在這樣一種觀點：行政機關行使自由裁量權的行為，
不產生是否違法的問題，只有是否適當的問題。這實質上是關繫到衡
量行政執法行為的標准問題。

前已述及，自由裁量權是法律、法規授予行政機關的一種權力，
因此，行使自由裁量權的行為必定是行政執法行為。我國法律體系是
以成文法為本位，《憲法》第 5條規定了法治原則，即強調依法辦事。
因此，衡量某項行政執法行為的標准，只能看其是否合法，不合法即
違法，這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執法行為拋
開是否合法不談，只講是否適當，必然增加了執法活動的主觀隨意性、
獨斷專橫，甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而
喪失執法的公正尺度，以致行政法律、法規的權威性受到動搖，更重
要的是人民群眾對依法行政喪失信心。可見，這種衡量標準的多元化
是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行
政執法行為，與自由裁量權無關），才有是否適當的問題。

筆者認為，合法的行政執法行為必須同時具備以下兩個條件：
（ 1 ）在法律、法規規定的范圍內；（ 2 ）符合立法本意。那種在
法律、法規規定的范圍內實施行政執法行為就是「合法」的觀點。是
對「合法」的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規授予
這種權力的目的。即便在法律、法規范圍內，也是不合法的，所產生
的法律後果是應當撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用
職權和拖延履行法定職責都視為違法行為，正說明了這一點。但是，
將顯失公正的行政處罰（實質上是濫用職權的一種特殊表現形式）又
視為合法性的一種例外情況予以規定，又反映了立法時的矛盾。筆者
對此問題的論述，意在對自由裁量權應加以限制，並非要否認自由裁
量權存在的價值。

四、自由裁量權存在的客觀依據及利弊

無論在任何一個國家，行政執法的自由裁量權都是存在的，區別
在范圍不同和監督方式不同而已。從我國的國情出發，考察行政執法
中自由裁量存在的客觀依據及其利弊是非常必要的，這對完善行政執
法，正確行使自由裁量權有著重要意義。

1 、保證行政效率是自由裁量權存在的決定因素。依法行政管理
的范圍非常廣泛，這就要求行政機關所擁有的行政權必須適應紛繁復
雜，發展變化的各種具體情況。為了使行政機關能夠審時度勢、權衡
輕重，不至於在復雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法
規必須賦予行政機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈
活果斷地解決問題，提高行政效率。在現代社會中，必然要加強行政
管理，講效率，因而行政機關的自由裁量權也會越來越大，這對行政
機關積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產生弊
端——濫用職權。為了防止行政機關及其工作人員在工作中假公濟私、
武斷專橫，導致「人治」，就必須對自由裁量權予以一定的限制。

2 、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權存在的又
一決定因素。由於我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區的
政治、經濟和文化發展很不平衡，社會習俗、生活方式也有很大差別，
法律、法規所調整的各種社會關系在不同地區也有不同程度的區別，
對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術來看，
立法機關無法作出細致的規定，往往只能規定一些原則，規定一些有
彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關
有靈活機動的餘地，從而有利於行政機關因時因地因人卓有成效地進
行行政管理。但是，法律條文的「彈性」與執法的「可操作性」卻容
易產生矛盾。如果「彈性」到不便於「操作」，那麼法律實施的效益
就要大打折扣。（注3） 這也是有些行政執法人員鑽法律的空子以權
謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產階級國家的行政法學者認為，昔日消極
的「依法行政」，在今天應有新的解釋，即所謂「依法行政」並不是
指行政機關的任何活動都需要有法律的規定，而是指在不違反法律的
范圍內，允許行政機關有自由裁量權，即具有因時因事因地制宜的權
力。也就是說，行政機關的活動並不限於現有法律明定范圍，只要不
違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予「法治」相矛盾，而且是對
它的發展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即
主要是防患行政機關濫用職權。其實，法治也有積極的方面，即保障
行政機關有效地行使職權，以維護法律和秩序。這種理論在資產階級
法學界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權的司法審查

歷史學家阿克頓勛爵說：「權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對
地腐敗，」（注5 ）自由裁量權亦復如是。自由裁量權的授予，絕不
是允許行政機關及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應當
實行有效的控制，正如詹姆士·密爾在《政府論文集》中所說的：
「凡主張授予政權的一切理由亦即主張設立保障以防止濫用政權的理
由。」（注6 ）法律、法規賦予人民法院對一部分具體行政行為行使
司法審查權，正是基於這樣的考慮。

《行政訴訟法》第 5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性
的原則，王漢斌在《關於【中華人民共和國行政訴訟法（草案）】的
說明》中指出：「人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合
法進行審查。至於行政機關在法律、法規規定范圍內作出的具體行政
行為是否適當，原則上應由行政復議處理，」也就是說，人民法院通
過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行為行使司法審查權，審
查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這並不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。
如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的
各個階段，由於不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有濫用職
權、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等，所導致的法律後果是
人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限
司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強
調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所
作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的
合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思
想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，
對那些確實以權謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行
政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護
國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權的對策

為了防止行政機關及其工作人員濫用職權，把自由裁量權變成一
種專斷的權力，筆者認為應當採取如下對策：

1 、健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包
括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、
社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據
形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法
或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對濫用職權的人采
取嚴厲的懲罰措施，還要有對監督有功人員的獎勵和保護。

2 、在立法方面，要處理好法律條文的「彈性」和執法的「可操
作性」的關系，盡量做到明確、具體，減少「彈性」，尤其是對涉及
到公民合法權益的條款，更應如此。同時，要切實貫徹執行國務院
1987年 4月21日批準的《行政法規制定程序暫行條例》第17條的規定：
「行政法規規定由主管部門制定實施細則的，實施細則應當在行政法
規發布的同時或稍後即行發布，其施行日期應當與行政法規的施行日
期相同。」以保證行政法律、法規實施的效益。要抓緊制定與《行政
訴訟法》相配套的有關法律、法規，如行政機關組織法、行政程序法、
行政復議法等等。

3 、要強調行政機關說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟
中，對濫用職權的證明，原告負有舉證責任，但由於這種舉證比較困
難，借鑒國外的某些作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為
的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目
的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定
為濫用職權。

4 、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。現在行政執法人員
素質不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現代化建設很不適
應，有些行政執法人員有「占據一方，唯我獨尊」的思想。為此，一
方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員，另一方面對那些不再適
宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有
效率。

❹ 依法行政的實質＆內涵是什麼

依法行政的主要內涵是行政機關的行政行為要合法,要有法律依據，「法無授權不可為」，而對百姓的要求則是「法不禁止即可為」。依法行政的實質在很大程度上是用法律限制和規范政府的公權力，使其更好地為主人們盡職盡責。

❺ 英國司法審查的模式

司法審查制度，是一種國家權力對另一種國家權力的監督制約制度，即法院通過訴訟程序審查並糾正不法行政行為，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害並維護其合法權益的行政行為，支持行政機關依法行政。
司法審查，則起源於17世紀的英國。最初是英王為了中央集權的需要，通過王座法院來審查下級法院和各級地方機構的行為，後來演變為普通法院對行政機關行為合法性的審查。而使司法審查制度成為一種具有政制活力的司法制度，在於馬歇爾大法官通過馬伯里訴麥迪遜案的判決，如今司法審查制度已無可爭議地成為美國政制的生命象徵與活力符號
美國在歷史上曾是英國的殖民地，處理法律問題基本上沿用了英國法 ，1776年獨立後的美國仍繼續沿用和擴充英國法，因此，英美屬同一法律體系。然而，由於兩國的政治體系不同及美國特殊的地理環境和歷史發展等原因。英美兩國 在司法審查制度方面有異有同。
范圍
英國法院在審查時注重實質的法治原則，而不拘泥於成文法的規定。相比之下，美國法院更依賴於成文法。 美國是一個成文憲法的國家，政治上實行三權分立，司法權能夠對行政權進行審查，源於憲法第三條第二項——司法權涉及以合眾國為一方的案件，是司法審查的憲法法源。當然，雖然這些規定中並未有為什麼應該由司法機關而不是其他機關來進行審查的明確字眼，但實際上由於對英國普通法傳統的繼承，在美國民眾的眼中，司法審查權已經成為法院的一項理所當然的權力。但由於受三權分立思想的影響，美國司法審查中的焦點主要集中在法院在多大程度上可以對行政行為進行審查，即司法權如何不過多地干涉行政權，並因而影響到行政權的獨立性。所以美國的司法審查是相當謹慎的，在司法審查的范圍上表現為，對事實問題和法律問題的嚴格區分。美國學者認為，事實問題，只能由行政權作出判斷，法院的主要職責是解決法律問題，法院對事實裁定,一方面不能不審查,一方面又不能太多地審查。解決的辦法就是由聯邦程序法對事實問題和法律問題審查的標准分別作出規定。
英國堅持議會主權的原則，議會享有最高的權力，行政機關需要根據議會制定的法律來行使的權力，而法院負有對行政機關是否依法行使職權進行審查的職責，所以一旦行政機關超越職權行使權力，法院即可以宣告它無效或撤銷它，因此，越權原則也就成為英國司法審查的根據。由於英國是一個判例法的國家，所以，英國法院對於越權原則的解釋都是通過具體的案件作出的。英國法院認為可以審查的越權行為主要有：違反自然公正原則；程序的越權；實質的越權。其中自然公正原則是英國普通法上的一個程序規則，由於普通法並無公法和私法的區分，所以該原則不僅支配行政機關和法院的活動，而且其它一切行使權力的人或團體，在行使權力時都不得違反這個原則。
程度
在英美司法審查中，都存在排除司法審查的行政行為。從兩國有關排除條款的規定中，可以看出兩國對待司法審查的態度的差別。英國在排除司法審查的規定方面，首先強調法院的自由裁量權，即法院在對於是否向當事人提供救濟的問題上享有決定權。
與英國強調法院的自由裁量權不同，美國在排除司法審查時首先強調的卻是行政機關的自由裁量權。美國法院的司法審查的趨勢是盡量限制排除司法審查的
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范圍，即加強司法審查的程度，但是由於受到三權分立的政治體制和成文法的規定的限制，註定這種程度比起英國來說要小。同時，美國行政法中完全排除司法審查的行為也較英國為多，主要有外交和國防；軍隊的內部管理；總統任命高級助手和顧問；國家安全等。
方法
在英國，當公民權力和利益受到行政機關行政行為的不法侵害後，實際
上可以有三種救濟的手段：一是提起普通法上的一般訴訟，而是向法院上訴，三是請求高等法院司法審查。可見，司法審查在英國並非解決行政行為違法性的唯一手段。
英國相比，美國的司法審查的方法較為統一和規范，主要存在四種形式的司法審查手段，法定的審查；非法定的審查；執行訴訟中的司法審查；憲法權利的司法審查。 法定的審查主要是指各種制定法中規定的司法審查的方法，如果沒有成文法的規定，法院也可以採取非法定審查的手段。這種非法定審查顯然是受了英國普通法的影響，其救濟手段也主要是各種令狀，包括提審狀、禁止狀、追問權力狀、人身保護狀和執行狀。除此之外，非法定審查中還吸收了英國普通訴訟的手段。
門檻
英國的起訴資格的規定相對簡單，高等法院只要認為申請人對於申訴事項具有足夠的利益，就可以同意其司法審查的申請。因此，足夠的利益就作為法院審查起訴資格的唯一標准。
美國當事人只有在權利受到侵害時才有起訴資格。40年代以後，最高法院通過多個案例將起訴資格放寬，當事人不一定非要在權利受到損害時才能起訴，只要有實際的損害，甚至在沒有實際的損害時，為了保護公共利益，也具有起訴資格。當代美國法院主要採用了雙層結構標准，即當事人起訴必須同時符合憲法的標准和法律的標准，憲法的標准主要是當事人必須有事實上的損害，法律的標准主要是當事人要求保護的利益必須屬於法律或者憲法所保護或調整的利益范圍之內。比較美國與英國關於起訴資格的不同規定，顯然英國規定得更為寬松，足夠的利益標准不僅不要求有事實的損害存在，甚至此處的利益也不僅僅局限於法律和憲法內的利益，從中可以感受到實質法治原則和不成文法精神在英國無處不在的強大力量。
總結
當代英美司法審查制度雖然仍存在差異，但其發展的趨勢也是在逐漸的融合，這不僅僅是在具體的規定上，兩國都趨向范圍更廣、限制更少、方法更統一、起訴更靈活的司法審查制度，更大的融合在文化和憲政的領域進行。
1989年《行政訴訟法》的頒布預示著司法審查制度在中國的初步建立，但是，不可否認，無論是就司法審查的具體制度，司法審查制度賴以生存的憲政基礎，還是法治的歷史，中國與英美發達國家之間都存在著不小的差距。雖然中國與英美的社會制度不同，但具有通過司法權控制行政權的共識。他山之石，可以攻玉，比較他國的制度，為本國的法律建設提供有用的制度資源，也是筆者在比較之外的一點現實關照。