英國勞動法與勞資關系在線

A. 休息權的歷史發展過程

一、勞動者休息權的由來及發展 勞動者休息權的產生及其發展是一個自然的歷史演進過程，從產業工人的自發要求到寫入憲法並成為國際社會的共識，有其歷史的必然性。
勞動者休息權，誕生於職業勞動社會化、契約化的資本主義經濟發展初期。在19世紀資本主義商品經濟自由競爭時期，產業革命帶來了社會經濟迅速發展，人們在僱傭關系下為獲取報酬出賣勞動力，同時也給全社會帶來了自由競爭引起的社會問題，即工作時間盡可能延長，[5]大量廉價僱傭童工、女工，工傷事故頻發，工人職業病習以為常。[6]由此激發了勞動工人強烈的反抗和斗爭，他們要求增加報酬、改善勞動條件和限制工時，也引發了各種社會力量的批判與抗議，迫使一些資本主義國家進行勞動立法，規范如何保障勞動者有起碼的休息時間。最早出台和完善工作時間政策與法規的是英國。1784年，第一部明確將每日工作時間限定在10小時的工廠規章在英國工業重鎮曼徹斯特誕生。1802年，英國議會通過了《學徒健康與道德法》，規定紡織工廠18歲以下的學徒每日工作時間不得超過12小時，並禁止學徒在晚10時至凌晨5時之間從事夜工。[7]1815年著名的「10小時」運動在英國各地聲勢浩大地展開。1818年，英國上議院組織了專門針對童工勞動條件的調查，並於1819年頒布了棉紡織廠法令，規定9歲以下兒童不得被僱用，9至16歲兒童每日最多隻能工作12小時。1833年這一規定擴展到所有紡織行業，並進一步抬高了標准：13歲以下兒童每日工作不得超過9小時，每周不得超過48小時，18歲以下未成年者不得從事夜班工作。1843年，英國出台了每日10小時工作製法令。英國這一制度的出台，對其他工業國家在工作時間方面的規定，乃至對世界范圍內勞工權益的保障都起到了推動作用。普魯士於1839年頒布了含有限制童工勞動時間的《普魯士工廠礦山條例》，瑞士1848年制定了一項法律，禁止九種工廠使用12歲以下的童工。法國在1841年推行了對童工的年齡和工作種類、強度、時間的限制，在1848年對巴黎地區的工人實行每日10小時工作制、外省11小時工作制。美國的馬薩諸塞州於1836年通過了童工法，1843年和1879年又規定進一步限制女工和童工工作時間，加利福尼亞州則於1848年頒布了相應的法律。[8]
從1919年德國頒布《魏瑪憲法》開始，勞動者休息權成為憲法權利。《魏瑪憲法》最早將勞動者休息權寫入憲法，使勞動者休息權成為憲法所規定和保障的權利類型。該法第139條規定：「星期日及由國家所認可之休息日為工作休息日及精神休養日，以法律保護之。」第二次世界大戰結束後，人權意識和權利觀念進一步增強，增加國家經濟總量、提高國民生活水平和保障人權成為各國政府的主要任務，越來越多的國家陸續在憲法或勞動法中確認公民的休息權。曾經有兩位荷蘭學者對1976年前142部各國憲法的研究表明，在憲法中規定了勞動權的國家78個，佔55％，沒有規定勞動權的國家64個，佔45％；規定了公正的和優惠的報酬或平等工資權的國家46個，佔32.4％，沒有規定的國家96個，佔67.6％；規定休息和休假權利的國家46個，佔32.4％，沒有規定的國家96個，佔67.6％。[9]除此之外，亦有國家雖然在憲法的正文之中未曾明確規定勞動者休息權，但卻在實際的法律和制度的范圍之內，事實上實施著某種程度的保障。如美國《憲法》的修正條款沒有對勞動權加以保障，但「自由選擇職業權，在美國憲法中屬於正當程序條款保護的自由權的一部分」，[10]在1935年《全國產業復興法》中規定了最低工資和最長勞動時間，規定工人有組織工會和推選代表與資方集體商訂僱傭合同的權利。
在各國勞動者休息權法定化的同時，國際社會基於和平、正義、人道通過《世界人權宣言》和《經濟、社會和文化權利國際公約》等重要文本，都寫明了勞動者休息權是人權的內容之一。1948年的《世界人權宣言》把人們對勞動者休息權的共識和意義從道德層面提升至國際法的層位，規定人人有權工作，有權享受公正和合適的報酬，保證使其本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件，必要時並輔以其他方式的社會保障，「人人有享受休息和閑暇的權利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權利」。1966年聯合國大會通過的《經濟、社會和文化權利國際公約》，第7條規定：締約各國承認人人有權享受公正和良好的工作條件，要保證「休息、閑暇的工作時間的合理限制，定期給薪休假以及公共假日報酬」。從此，勞動者休息權由國內法調整步入國際法的調整，從國內保護發展為國際保護。在《世界人權宣言》和《經濟、社會和文化權利國際公約》將休息權納入基本的社會和經濟權利後，反過來又推動更多的國家實踐人權宣言的精神，制定憲法保障公民的勞動者休息權。
國際勞工組織也針對不同時期存在的問題制定了一些供各國立法參照的勞動標准。從1919年第一屆國際勞工大會到2012年第一零一屆國際勞工大會，該組織總共通過了約400項公約和建議書，這些公約和建議書涉及勞動者權益保護的各個方面，內容包括就業機會均等、廢除強迫勞動、最低工資保障、工作時間、社會保障等方面，如1921年《工業企業中實行每周休息公約》規定工業企業每周休息一日，均應於每七日的期間內享有連續至少24小時的休息時間；1957年《每周休息公約》規定應保證每周至少休24連續小時，對某些歷外情況，應盡可能地給予補休；1970年《給薪休假公約(修訂)》規定每年工作的帶薪休假至少是三個工作周；等。
歐盟作為一個集政治實體和經濟實體於一身、在世界上具有重要影響的區域一體化組織，其《歐洲社會憲章》的第一部分規定人人有機會在其自由選擇的職業中謀生，所有工作者均有權享有安全和衛生的工作條件；第二部分具體規定了工作權等普遍權利，其中第2條規定享受公正的工作條件的權利，包括：「1.提供合理的每日及每周工作小時，在生產率增長和其他相關因素允許的情況下，工作周將隨之遞減；2.提供公共假日報酬；3.提供每年不低於兩周的付薪休假；4.為從事危險或有害健康職業的勞動者提供附加的付薪休假或縮短工作小時；5.保證每周的休息時間，如果可能，這一時間應與該國或該地區傳統或習慣上承認的休息日相吻合」。第7條規定了兒童與年輕人受保護的權利，如「不得被雇來上夜班」、「有權享受每年不少於三周的付薪休假」等；第8條規定了就業婦女享受保護的權利，如「婦女在分娩前後一共至少休息12周」、「正在哺乳的母親將有權享受足夠的休息時間」等。在《歐洲社會憲章》的框架下，通過訂立有約束力的法令來規范歐盟范圍內工人的工作時間政策，形成統一的勞工工作時間標准。歐盟委員會還於2000年12月通過了《歐洲保護人權與基本自由公約》，其第31條規定「公平合理之勞動條件：1.勞工享有尊重其健康、安全與尊嚴之勞動條件的權利。2.勞工享有最高工時限制、每日與每周休息時間與支薪年休期間之權利」。之後，《歐洲保護人權與基本自由公約》載入2004年通過的《歐盟憲法條約》，標志著歐盟基本人權保障體系的憲法化。
近年來，還有一些西方國家的民間組織推出內容包括勞動者休息保護的國際標准，如SA8000企業社會責任國際標准，主要設定了勞動環境和條件、勞工權利的9項基本准則，在工時中規定「公司應在任何情況下都不能經常要求員工一周工作超過48小時，並且每7天至少應有一天休假；每周加班時間不超過12小時，除非在特殊情況下及短期業務需要時不得要求加班；且應保證加班能獲得額外津貼」。SAS000標準的制定和認證機構是民間組織，而非政府立法機關，該標准並不產生法律上的約束力，但是由於該標準是依據世界人權宣言和國際勞工組織公約制定出的，具有很強的道德感召力，客觀上推動著勞動者休息權的國際保護。
我國憲法把勞動者休息權規定為公民的一項基本權利。1954年《憲法》是中國歷史上第一部社會主義憲法，第三章專設「公民的基本權利和義務」，有關基本權利的條款共15條，主要內容有勞動權和休息權等。在規定基本權利的同時，憲法確定了實現權利的途徑和條件，如第87條規定，國家供給必需的物質上的便利，以保證公民享受這些自由。1978年《憲法》第49條規定，國家規定勞動時間和休假制度，逐步擴充勞動者休息和休養的物質條件，以保證公民享受這一權利。1995年開始實施的《勞動法》，作為保障勞動者權益的基本法律，規定了勞動者休息權的內容，「享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利」。在《刑法》中規定了強迫職工勞動罪、非法僱用童工從事危重勞動罪，在《婦女權益保護法》中規定了女性勞動者在月經期、孕期、產期、哺乳期內工作時間的限制和休息休假的要求。還明確了休息權的一些具體規定，如國務院發布了《全國年節及紀念日放假辦法》、《關於職工探親待遇的規定》、《職工帶薪年休假條例》等，為勞動者休息權保護提供了基本的量化標准。
勞動者休息權從無到有，從靠各國國內立法發展到國內立法和國際法的雙重保護，是社會經濟發展的必然，是人類社會文明進步的表現。
二、勞動者休息權的屬性
勞動者休息權作為一項制度化的法定權利，使休息權能夠更好地得到一國政府行政權力的保障，然而，勞動者休息權本身是每個人按其本性應該具有的天然權利，是一項基本人權。
人權是指每個人因其為人而應享有的權利，具體說是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利，就其完整的意義而言，就是人人自由、平等地生存和發展的權利，或者說，是人人基於生存和發展所必需的自由、平等權利。只要「把人當人看待」，就要承認人權，如果否認某個人或某些人享有人權，就意味著他或他們排除在人類成員之外了。[11]人權的客體是各種物質和精神的需要和利益。一般而言，權利具有三種形態：應有權利、法定權利和實有權利。[12]依憑這一邏輯，休息權的權利形態也可以做出這種界分，即應有休息權、法定休息權與實有休息權。應有休息權是倫理意義的、自然法意義的休息權，是一項基本人權，是人權的重要組成部分。休息權的人權屬性為理解其涵義提供基石和標尺。一方面，應有休息權不是約定權利，而是基於人的尊嚴、人的本質所應享有的道德權利；另一方面，應有休息權也不完全等同法定休息權，而是法定休息權的根據和源泉。法定休息權是憲法和法律規定的各項休息權的總和，是一個國家法治文明、經濟發展水平的制度表達。實有休息權是社會成員已經享有和實現的休息權，是社會成員已經實現的法益。在這兩種形態的休息權中，理想的關系是二者達到一致。但這只是邏輯推演，現實生活中二者很難完全一致，往往是應有休息權大於法定休息權，法定休息權大於實有休息權。嚴格意義的權利即法定權利，人權意義的權利即應有權利，就是人權。可見，休息權首先是人權，進而才是法定權利。
勞動者休息權的人權屬性突出地表現為它是人人所享有的，體現主體維持尊嚴、謀求發展的一項基礎性權利。第一，勞動者休息權的必要性。休息權是一項實現人的生存與發展的必要的手段性權利，集中體現每個人參與社會生活的深度與廣度。生存是人類的第一公理，人類一切權利的享有都以獲得生存為前提。生存是人類最基本的權利，如一些國家以保障勞動者休息權為出發點而設計的每天8小時、每個星期5天工作，特殊工作崗位的最低休息時間數，夜班、倒班作業工作的最低時間間隔標准，在職婦女在孕期、產期、哺乳期內享有的特別休息時間，這些規定都是為了使勞動者的勞動力得以恢復、生命和生活得到基本的保障。勞動者不僅能夠健康地生存，而且能夠有保障地生活，這是休息權的生存理念。第二，勞動者休息權的自主性。休息權使得勞動者在參加勞動的同時，具有自己自由支配的空閑時間，可以從事工作以外的其他生活，包括享受學習、旅遊、度假、休閑、娛樂等，做到自立不依附於人，與他人具有同等人格與尊嚴。馬克思說過，「自由時間，可以支配的時間，就是財富本身」。[13]隨著社會發展，休息權不斷顯示其功能和重要性。只有更加多的自由時間，才能享受更加幸福、更有尊嚴的生活，是勞動者人權保護的崇高宗旨。第三，勞動者休息權的單一性。勞動者休息權是與生俱來的基本的權利，是社會成員個體不可缺少的，也是不可替代的，不能被拋棄或被轉讓。由於時間是單向的、不可存儲的，一旦過去就再也無法追回。表面上看，休息日工作可以獲得補休，但是超時勞動對勞動者的損害已經造成，很難獲得完全的補救。由此法律必須對工作時間標准作出強制性規定，避免過勞損害的發生。
從世界歷史發展來看，一部人類社會的歷史，就是爭取和實現人權的歷史。在階級社會，人權的發展史表現為被壓迫者反抗壓迫，爭取確認人的自由、尊嚴、價值等基本權利的歷史，反壓迫、反剝削和反歧視是人權的本質特徵和內在要求。勞動者休息權作為一種標示社會成員人格獨立、蘊含人之本性的人權類型，從勞動者休息權誕生之時起，勞動者休息權的發展與保護就成為人權事業發展與人權法律保障的題中應有之義。
首先，在18世紀反對資產階級剝削的空想社會主義者思想中，主張尊重勞動者，反對資產階級的剝削和經濟強權，並從中引申出尊重工人利益的思想，認為休息是人的本性、勞動者應該得到休息，具有進步的意義。18世紀中葉以後，工人階級對資產階級的剝削進行了反抗和斗爭，如破壞機器、集體罷工。這一時期，空想社會主義者對資本主義的剝削實質進行了揭露和批判，初步提出了保護工人利益的學說，其代表人物有莫爾、康柏內拉等。莫爾認為勞動者的勞動是整個社會的基礎，但勞動者卻絲毫沒有得到社會的關懷，繁重的勞動折磨著每一個勞動者，他提出了「人人都參加勞動」、「6小時以外勞動者有休息的權利」、「有選擇技藝作為專門職業的自由」等有關勞動者休息權的思想。康柏內拉認為社會中不應該存在過度勞動和游手好閑的對立，男子應該從事較為繁重的勞動，女子應該從事較為輕便的勞動，老人可以對各項工作提出有益的意見，身體有缺陷的人也應該得到適當的安排，使人人都參加力所能及的勞動。[14]後來，在空想社會主義者摩萊里、歐文等人提出的各種學說中，包括了勞動者休息權的思想。在摩萊里看來，勞動是人的權利，參加工作是人人具有的同等權利，愛好休息是人的活動的本原，「對於有理性的創造物來說，愛休息和喜歡寧靜是朝著一定的幸福之點前進的趨向，」[15]在《合乎自然意圖的法制藍本》中提出，「各行業的首長定出工作和休息的時間，並規定應做的工作」、「每五天有一個公休日，全年為此分成七十三等分。在閏年，把多出的這一天作為休息日」、「公共的娛樂節日總是由公休日開始，連這一天在內可以延續六天」。[16]歐文在他擬定的《人權憲章》中提出，「為了替世界上每一個人創造最大量的財富，應在全國范圍內使一切不能用其他方法找到生產工作或有益職業的人得到工作」，「採取全國性的措施，使窮人和失業者立即得到有益的工作，同時要改造他們的情感和習慣，保證他們生活舒適和幸福」。[17]進而，有人提出勞動者需要社會福利，即需要「能給人帶來幸福的因素，其中既包含物質的因素，也包含精神和心理的因素」。[18]
其次，在19世紀反對資產階級剝削的斗爭中，反壓迫、反剝削和反歧視，爭取維持生存的自由時間和確認人的基本尊嚴，迫使政府承認勞動者有休息權。人權史是一部斗爭史，勞動者享有休息權，是隨著工人運動發展而逐步得到各國法律規定的。在反對資產階級剝削的工人運動斗爭中，人們要求重視生命、捍衛自由和追求幸福的權利，為了保障這些權利，勞動者休息權成了必須爭取的基礎性權利。19世紀初，資本主義國家經濟進入自由競爭階段。這一時期，由於科學技術的發展，大量先進機器的應用，迅速提高了生產效率，出現了機器排斥工人的現象，使勞動力過剩，工人失業。工人的富餘，又使資本家壓榨工人、延長工作時間有恃無恐。英國作為資本主義生產關系和工業化生產模式的發源地，最早暴露出工作時間方面的社會問題，遭受工作時間引發的社會沖突，也最早運用立法方式限制工作時間，如《學徒健康與道德法》。一些旨在保障勞工權益的工人組織相繼成立，例如1824年英國議會開始承認工人有結社權，1871年通過了世界上第一部工會法。1864年在倫敦成立了國際勞工協會(史稱第一國際)，1919年根據凡爾賽公約成立了國際勞工組織。在這些國際組織中，英國都是最初的倡導者和積極的參與者、擁護者。19世紀中期開始，越來越多的國家參與到工業革命中，相應的對工作時間在內的勞工權益也為進入工業化國家所關注。在法國，里昂工人起義、二月革命，迫使法國政府在1848年2月頒布《為全體市民提供勞動機會的宣言》，對全體勞動者的工作時間做出了限制性規定。在美國，150多萬工人通過在1883年到1887年4年時間的4434起罷工爭取到了8小時的工作日制。[19]1919年的國際勞工組織第一屆國際勞工大會，發布了「每天8小時，每周48小時」，確立了國際性勞動標准並漸漸在世界范圍內獲得普及。
第三，進入20世紀，西方各國紛紛制定憲法，把勞動者休息權寫入憲法予以確認和保護。休息權的歷史性發展，表現為休息權成為憲法規定的權利。人類制憲史說明，憲法自產生時起，就是以對人權的確認和保障為目的，幾乎沒有哪一部憲法不確認和不保障人權，人權的保障和實現必須要藉助於憲法。20世紀初，一些西方資本主義國家進入了壟斷資本主義階段，僱傭勞動與壟斷資本之間的矛盾日趨尖銳，已嚴重威脅到資本主義國家市場經濟的秩序，資本主義國家放棄傳統的「守夜人」理論，運用政治、經濟、法律等手段來調節市場經濟。其中，在運用法律方式調整勞資關系中，不僅將勞動的權利寫進憲法，還在憲法中規定了勞動者休息權，以期社會的穩定。德國在1919年頒布的《魏瑪憲法》中明確規定，星期日及由國家所認可之休息日為工作休息日及精神休養日，以法律保護之。這是歷史上第一次用憲法的形式來規定公民有勞動及休息的權利，首創勞動者休息權為憲法權利的先河，具有重大的意義。自此之後，勞動者休息權作為人權的基本內容之一，成為一項憲法性權利及人權相繼被一些國家載人憲法，並通過勞動立法加以具體化。[20]憲法歷來被稱為人權保障書，既是對已有人權的確認，也是人權事業進一步發展的保障。憲法所確立的人權是人類文明不斷進步和法律價值日益提升的結晶，是人的主體意識反復強化並不斷超越的必然結果。
第四，隨著現代社會的發展，尊重人權的思想和觀念也得到不斷的發展，人權從一國國內法律體系走向國際法律領域更加普遍化。在各國把勞動者休息權納入憲法加以確定的同時，國際社會也重視勞動者休息權的保障，在聯合國、國際勞工組織和區域性國際組織所通過的宣言、公約等國際約法中被確認為人權保障的內容。1948年，聯合國大會通過了《世界人權宣言》。在《世界人權宣言》第23、24、25條中明確規定了在勞動領域的基本人權標准，如工作權、自由擇業權、休息休假權、生活保障權等。這標志著人權理論有了新的發展，也標志著休息權的概念有了世界范圍的共識。1966年聯合國大會通過的《經濟、社會和文化權利國際公約》再次重申了上述規定。國際勞工組織1930年通過的《強迫或強制勞動公約》規定，禁止使用一切形式的強迫或強制勞動。1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》第8條規定：「任何人不應被強迫役使」，「任何人不應被要求從事強迫勞動或強制勞動」。由聯合國《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》和國際勞工組織的系列文件，構成了國際社會在人權問題領域中的為各國所接受的人權體系，主要包括以國際人權公約、國際勞工標准及其實施程序為主的具有約束力的法律規范和決策程序的准則。
勞動者休息權正是基於對人的生存和發展的理性訴求，人在社會中享有的維持自己生命的最起碼的要求，是人們在現代社會的一項權利，一項基本人權。

B. 富蘭克林·羅斯福如何領導美國走出政治危機和經濟危機的

• 舉辦救濟和公共工程（例如公共事業振興署、田納西河谷管理局興辦的一些基建項目）。
• 整頓銀行業，克服金融危機。新政從整頓銀行開始，羅斯福在就職的第三天下令所有銀行停業整頓。3月9日，國會通過《緊急銀行法》，該法宣布停止黃金的兌換和出口，授權聯邦銀行增發鈔票以解決貨幣飢荒，並改造聯邦儲備銀行以加強國家對銀行的管理和控制。該法的實施使銀行與金融秩序恢復了正常，人們恢復了對銀行的信心。
• 恢復工業與農業的生產。1933年5月，國會通過《農業調整法》，成立農業調整署調控市場，規定國家向減耕減產的農民提供補貼，以提高農產品價格。政府用行政手段調節農業生產，減少農產品過剩，保證農民利益，對農業復甦起到積極作用。6月，國會通過《國家產業復興法》，該法以恢復工業生產為目標，將生產的各個環節置於國家監督之下，以減少盲目生產，並由國家干預，調節企業關系和勞資關系，為企業復興創造良好條件。
• 保護勞工權利，制定最低工資和最高工時規定。出台《聯邦緊急救濟法》並成立聯邦緊急救濟署，此後又將救濟改成「以工代賑」，解決失業問題。促請國會通過「民間資源保護隊計劃」，吸收年輕人從事公共設施建設，此後還創立工程興辦署和全國青年總署，創造就業機會。
• 建立社會保障體系。通過《社會保險法》、《全國勞工關系法》、《公用事業法》、《公平勞動法》、《稅收法》等法規，同時推動工會建設。

C. 我國建立了哪些民主管理制度

職工民主管理，即企業民主管理，指企業職工以勞動者的身份通過一定的方式參與企業內部事務的決策。西方國家通常稱之為勞工參與或產業民主。在這種民主管理中，職工是以勞動者的身份即非股東的身份以一定方式影響、參與企業管理方的經營管理決策行為。它不同於工會與企業行政協商確定勞動條件的集體談判行為。集體談判是簽訂集體合同和解決集體爭議的手段，一般適用於勞動者與企業管理方的關系出現對立沖突的場合，其內容只限於勞動關系中應明確的事項，如勞動條件、勞動者待遇及勞動保障問題，不涉及企業的經營管理權。職工民主管理是現代經濟民主的重要內容。它對保障勞動者的權益，充分發揮勞動者的積極性和主動性，提高勞動生產率，協調勞動者和用人單位的行為，建立和諧的勞動關系，穩定社會秩序，以及維護經濟的高速發展和社會的穩定，都具有重大的意義。本文擬結合職工民主管理的理論基礎與實踐，對我國現行職工民主管理的有關立法作一簡要評析，以期進一步加強和完善我國的職工民主管理制度。
一、職工民主管理的理論基礎和立法概況
職工民主管理是社會民主在經濟領域的重要體現，是企業民主的重要內容。這一制度的產生有著深厚的理論基礎：
首先，在市場經濟條件下，資本與勞動力都是商品，其地位平等。公司是資本與勞動力結合的場所。在資本與勞動力的使用過程中，無論是資本的所有者還是勞動力的擁有者，任何一方都不能在使用自己的「所有物」時不考慮對方的意志而任意支配其「所有物」。即公司股東不得因其權利的行使而任意支配勞動者。所以公司投資人在行使決策權時，涉及到勞動力利益的領域，即應考慮勞動者的利益和要求；勞動者也有權利參與該領域的決策。
其次，現代民主要求決策由利益相關者共同作出。投資人的資產與勞動力結合後，交由企業的管理者運營。企業運營的好壞，與股東和勞動者的利益攸關。所以，從保護雙方利益的角度出發，公司的管理機構應該有股東代表和勞動者代表參加，以保證各方利益的實現。
第三，決策實施的效果依賴於執行人的作用。企業管理方作出管理決策後，一般交給勞動者執行。現代決策執行工作是一個能動的過程，需要執行人的認同和努力。所以，在企業管理方的決策要求勞動者有較高的認同性的領域，管理方應與勞動者協商，徵得職工的理解和支持，保證決策的順利執行。
正如有的學者所指出的，「公司只能為全體股東謀利益的理論早已受到公司法學家及經濟學家的批評。無論是社會主義國家，還是資本主義國家，職工越來越把公司的決策與自己的切身利益聯系在一起，已不再把公司決策僅僅看成是公司股東大會的職責。」（註：梅慎實著：《現代公司機關權力構造論》，中國政法大學出版社1996年版，第161 頁。）早在19世紀上半葉，英、法、德等國就開始了以職工參與為內容的工業民主運動，並萌生了關於職工參與的立法。德國是最早進行該類立法的國家。1848年國會會議在討論一部《工廠法》的草案時，在此草案中即規定了職工參與權的行使機構——「工廠委員會」的設置，但當時並未被通過。這是歷史上最早向立法機構正式提出的關於職工參與的立法草案；1891年修改《工廠法》時，首次規定了業主可自願設立「職工委員會」的條款，從而第一次在立法上對職工民主管理作了規定。
本世紀中期以來，世界各國企業職工參與決策的權利正在逐步以不同形式得到實現和增長。「法國1936年頒布了一項關於勞資關系的法律，其中包括關於集體合同和工人代表制等法律，承認工會有與僱主進行談判和締結集體合同的權利，工人代表有參與企業管理的權利」；（註：關懷主編：《勞動法學》，法律出版社1996年版，第44頁。）德國1919年的威瑪憲法第165條承認了職工委員會， 規定勞工及職員有權平等地與企業主共同來決策薪資條件與勞動關系制度。德國目前對於勞工參與企業經營之事項，主要規定於聯邦德國的《企業法》（1952年制定， 1972年修改）、《煤鋼工業參與決定權法》（1951年）、 《雇員參與決定權法》（1976年）中；（註：楊通軒：《勞工參與企業經營在德國引起之勞工法問題》，載《台港澳及海外法學》1998年第5期，第43頁。）英國《1980年公司法》確認職工是公司的一部分，而不是公司的雇員，「董事們考慮問題應包括公司全體職工的權益以及其他成員的權益。」（註：參見梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，中國政法大學出版社1996年版。）
在我國，早在革命根據地和解放區的勞動立法中，就有若干關於職工民主管理的規定。共和國成立後，歷次憲法都把職工民主管理作為民主制度的一個重要組成部分而予以原則規定，並在勞動法和企業法中具體規定了職工民主管理制度。
二、我國現行職工民主管理法律規范的主要不足
現行法律明確規定，我國職工民主管理的方式有三種。其一，職工代表大會制。主要是在傳統的國有企業和集體企業中職工依法組成職工代表大會，作為職工民主管理機構，參與企業決策、監督企業領導幹部、維護職工合法權益；具體行使審議建議權，審查通過和否決權、審議決定權、評議監督權和民主選舉權。其二，職工參加公司內部管理機構。職工選派代表參加公司的決策機構，作為其正式成員行使職權履行職責，表現為職工董事或職工監事。其三，平等協商制度。職工與企業管理方就有關企業生產經營決策和職工權益事務互相協商、討論、互通信息，達成理解和合作。這三種方式分別適用於不同類型的企業。職工依不同方式參與企業民主管理的范圍、深度也有很大差異。職工代表大會制是職工利用職代會與管理方就法定共同決策的事項共同作出決定，是職工參與企業民主管理程度最深的一種形式；共同決策領域只能是與職工整體利益密切相關的部分，不能影響企業正常的經營管理活動。職工參加公司董事會或監事會，直接以董事或監事的身份行使決策權，使職工的意志、利益能直接反應在公司的管理過程中，是職工民主管理企業最直接的形式；職工與用人單位平等協商，用人單位在該范圍內應聽取職工意見、建議或向職工通報有關情況，但決策權由用人單位方行使，所以該種民主管理方式最弱。這種方式設置的目的是希望企業管理方在推行自己的管理決策時，通過報告、聽取意見、進行說明等方式，讓職工了解自己決策的理由，同時也了解職工的反應，從而調整決策，求得勞動者和管理方互相了解、體諒；保證決策能被勞動者主動執行，避免管理者與勞動者之間出現沖突和糾紛。平等協商領域一般屬於企業方經營管理權的行使范圍，與職工利益關系不大。
現行有關職工民主管理的立法與我國市場經濟的客觀需要相比已明顯不足。具體表現在以下幾個方面：
首先，現行立法中只規定了在公有制企業中實行職工代表大會制。這使得非公有制企業職工的民主管理權明顯小於公有制企業職工。我國《勞動法》雖然規定：「我國勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會和其他形式，參與民主管理」，但勞動部辦公廳《關於〈勞動法〉若干條文的說明》（1994.·9.5）指出，在《勞動法》第8條中，通過職工大會、職工代表大會，參與民主管理，主要適用於國有企業。而且我國現行《憲法》和《企業法》中也只規定了國有企業的職工代表大會制。《憲法》規定：「國有企業依照法律規定通過職工代表大會和其他形式，實現民主管理。」《企業法》中規定了國有企業職工代表大會的組成、活動期限、活動方式及職權范圍，明確規定了職工代表大會作為國有企業職工民主管理企業的機構，享有審議建設權、審查通過和否決權、審議決定權、評議監督權及民主選舉權；現行《公司法》同樣也只規定了國有公司（包括國有獨資公司和國有有限責任公司）通過職工代表大會，實現民主管理。隨著股份制的改造和現代企業制度的確立，股份制企業將成為我國企業的主要形式，另外合夥企業、獨資企業及其他類型的企業在市場中的數量亦將會增加。企業法律形態將呈現多樣化。現行法律未規定在這些企業中實行職工代表大會制，而只規定用平等協商方式實現職工民主管理權。由於這兩種方式中職工民主管理權的范圍、大小的差異，使得非國有企業中職工的民主管理權明顯小於國有企業，這顯然不符合市場經濟關於建立統一市場的要求，也不符合社會主義的平等原則。
非國有企業實行職工代表大會制是可行的。職工參與企業民主決策是工業民主運動的產物。不論何種所有制類型的企業，都是獨立自主、自負盈虧的法人，勞動者以獨立主體的身份與之建立勞動關系。企業決策只要涉及職工切身利益，職工都應有權參與，而不管其是何類企業。如德國《企業法》規定，凡5人以上的企業必須建立職工委員會， 職工委員會成員須年滿18周歲，工齡在1年以上，經全體職工選舉產生。 職工委員會參與決策的范圍包括規章制度的制定、職工人事安排以及企業的經營管理等方面。我國的職工代表大會與德國的職工委員會形式上是相同的，都由職工代表組成，代表本企業全體職工參與企業的決策管理。國外的實踐證明，職工代表制可以適用於所有類型的企業。
其次，《公司法》中有關職工參加公司內部機構行使民主管理權的規定過於原則，適用范圍狹窄，職工對公司的民主管理很難落實。職工代表參加公司的董事會或監事會（即經營管理機構，如我國公司的董事會或德國公司的監事會），作為其正式成員行使職權履行職責，運營公司資產。這種民主管理方式開始於第二次世界大戰之後，如今已為許多國家的法律所確認。它是一種最直接的職工民主管理方式。我國《公司法》也規定了職工代表參加董事會。如「兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應有公司職工代表」，（註：《公司法》第45條。）國有獨資公司「董事會成員中應當有職工代表」，（註：《公司法》第68條。）我國《公司法》確認的公司治理結構中，董事會是經營管理機構，行使經營管理決策權，其決策方式是集體決策，每一董事會成員只能參加董事會行使一票表決權，無單獨的決策權。如果不能保證董事會中職工代表董事佔一定比例，職工的意志就無法通過其職工董事反映在董事會決策中，就會致使職工代表參加公司董事會這種職工民主管理方式流於形式。況且，《公司法》只規定了國有公司的董事會中要有職工代表，其他非國有公司董事會中根本沒要求有職工代表。這種立法現狀顯然不能實現公司職工的民主管理權。
最後，現行立法中關於職工與用人單位平等協商制度的規定適用范圍狹窄、協商內容和形式未加明確，故無法證該方式的正常運行。其一，法律規定平等協商是非國有企業職工民主管理的方式。《勞動法》第8條規定：「勞動者依照法律規定，通過職工大會、 職工代表大會或其他形式，參與民主管理或就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商」。勞動部辦公廳《關於〈勞動法〉若干條文的說明》（1994.9.5）指出，在《勞動法》第8條中，「與用人單位進行平等協商，主要適用於非國有企業。」《工會法》規定：「中外保資企業、中外合作經營企業研究決定有關工資福利、安全生產以及勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應當聽取工會的意見」，《中外合資經營企業法實施條例》規定：「合營企業董事會議討論合營的發展規劃、生產經營活動等重大事項時，工會的代表有權列席會議，反映職工的意見和要求。」《公司法》第55條、第56條和121條、122條分別規定了有限責任公司和股份有限公司「研究決定有關職工工資、福利、安全生產及勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應當聽取工會和職工的意見，並邀請工會或職工代表列席有關會議」；「研究決定生產經營的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會和職工的意見和建議。」從上述規定來看，這種方式只適用於非國有企業。因這種方式中職工參與企業管理的程度較低，這不利於非國有企業職工民主管理；同時因該方式具有的特殊功效，使得國有企業中職工與管理方的關系因失去這一方式而難以溝通和協調。其二，平等協商的內容不明確。《勞動法》規定平等協商的范圍限定於勞動者既定權益的保護，而《工會法》和有關企業法中則規定其范圍不僅包括職工的切身利益問題（如工資福利、安全生產、勞動保險），也包括企業的生產經營問題。如前所述，因這種方式下職工的參與程度弱，有關職工的切身利益問題如採取這種職工民主管理方式，職工將無法影響管理方的決策。這無疑將損害職工的切身利益。其三，法律對平等協商的具體方式規定不明確、不具體。現行法律規定，平等協商包括管理方在討論決策前聽取職工或工會意見、討論問題時職工或工會代表出席有關討論會並可發表意見和建議，但未規定如果管理方沒有聽取意見或沒有讓職工或工會代表列席會議，是否導致決策無效。由於法律規定不完善，致使這種方式不能得到廣泛應用，故難以及時溝通職工與管理方的意見。

D. 經濟法課程論文-試論社會保險法律制度與社會福利法律制度的異同-2500字就可以，交老師的

一、社會保險法與勞動法的關系

（一）黃越欽教授關於勞動法與社會法關系的分析

已故黃越欽教授系我國台灣地區著名法學家，他對推動台灣地區勞工法、社會法進步發揮了繼上世紀史尚寬教授之後承上啟下的作用。黃程貫教授、郭明政教授等皆是其學生，先行教育，之後任大法官。黃教授留學於奧地利，對於奧地利、德國法制有著精深研究，他所處的時代已是社會法大有發展的年代。在他的鼓動之下，黃程貫教授、郭明政教授赴德學習、研究勞動法和社會法，後兩位在我國台灣地區勞動法與社會法研究及立法中所發揮的作用為學界公認。黃越欽教授專門研究勞動法，對於社會法亦有相當研究。其在大陸地區發行的《勞動法新論》對於推動大陸地區勞動法進步起到了不可替代的作用。黃越欽教授對於勞動法與社會法的關系進行了深入探討，其中對社會法的關注幾乎全部集中於社會保險法。其中觀點如下：

1．勞動法與社會法的並存關系。所列事例為勞工保險中職業災害保險醫療給付與全民健康保險給付。失業保險給付與資遣費的給付都呈現並存狀態。

2．社會法取代勞動法的關系。他認為：「所謂取代關系指，原屬勞動法范圍之內容，由社會法取代，其中最重要的關鍵在1952年國際勞工組織的社會安全最低基準公約，將勞資沖突中的重要內容改以保險之方式替代……」，[1]尤其是人民年金取代退休金制度。[2]

3．社會法優先於勞動法的關系。職業災害保險責任優先於僱主責任。

4．勞動法與社會法的互補關系。他認為：「不論失業或退休，均對勞動者之經濟生活造成重大影響，為維持勞動者之基本生活水準，遂有令僱主支付資遣費及退休金之制度。惟或因要件不符或因雇無資力，並非所有勞動者均能受惠，而開辦失業保險以補其不足。」[3]

5．勞動法與社會法的競合關系。勞保職災醫療給付與健保醫療給付，可選擇適用。

6.勞動法向社會法的過渡關系。退休金、勞保老年給付、人民年金將逐步過渡。[4]

黃越欽教授所指社會法系德國法中的社會法，一般包含社會保險、社會救助、社會福利與社會補償制度，台灣地區襲用德國法概念，與中國大陸地區社會保障法概念略同。事實上，社會法與勞動法的關系集中體現在勞動法與社會保險法的關繫上。

（二）中國大陸的實踐

1．實在法體現。中國大陸地區自社會主義改造完成後，勞動法失去了存在的社會土壤。即便是改革開放初期，勞動法亦僅僅是名詞而已。但是，企業勞動關系的變遷，使消失多年的勞動法概念逐漸成為實在法。自上世紀80年代後眾多勞動法規的頒布到1994年勞動法的出台，中國勞動法逐漸增多和成熟。1986年頒布實施的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第四章「在職和待業期間的待遇」和第五章「退休養老期間的待遇」已經涉及到了社會保險概念和制度建構思路。該行政法規中已經使用了「社會保險專門機構」概念。《國營企業實行勞動合同制暫行規定》的實施應當是勞動力市場化的里程碑，亦是中國勞動法制恢復的起點。勞動合同是僱傭勞動的法律形式，勞動合同制度的建立與社會保險制度的建立幾乎同時起步，中國特色非常鮮明。可以說，勞動法律規范和社會保險法律規范雜揉在一體中，更准確地說，當時的社會保險實質上是針對勞工保險。1994年7月5日，《勞動法》頒布，該法第十章「社會保險」就社會保險的種類、基本內容作出了原則性規定，在《勞動法》中規定社會保險專章。筆者推測，當初人們對勞動法與社會保險法之間到底關系如何並不清晰，但有一點是共同的：都以保護勞動者利益為出發點。

本世紀以來，「社會保障」概念逐漸成型，之前的「勞動法」漸成「勞動和社會保障法」，勞動法與社會保障法在越來越多的實在法頒布後已經開始逐步分離，尤其是2007年《勞動合同法》的頒布和2010年《社會保險法》的頒布，使得過去將「社會保險」規范認定為勞動法律規范的認識逐漸得到矯正，更多的人感知勞動法與社會保險法的差異與區別。

2．學界狀態。在我國，社會保障概念至1998年勞動和社會保障部成立後偶有提及，但大學課堂上尚無「社會保障法」課程。而講授勞動法的教師大部分也將「社會保險」作為勞動法課程的內容。勞動法學領域研究，不僅落後於僱傭勞動實踐，亦落後於立法展開，當初講授勞動法課程時將社會保險作為內容幾乎沒有異議。

2006年之後，中國法學會社會法學研究會成立，該研究會主要以高校勞動法和社會保障師資為班底，已經出現了側重，即有的老師相對專注於勞動法，有的老師則專注於社會保障法。但是，勞動法和社會保障法學者隊伍並未分野。不像有些發達國家和地區的學界，該領域的學者隊伍已經在分列而立，彼此有聯系但相對獨立。目前，大部分學者已經意識到勞動法與社會保險法的差異。不過，系統性地闡釋兩類不同法律規范異同的研究成果幾乎未見。

（三）勞動法與社會保險法異同點與未來趨勢

1.一般來講，先有勞動法，後有社會保險法。從時間節點上看，勞動法應當是歷史兩百年以上的法律制度，而社會保險法歷史不過百餘年。勞動法的產生是調整勞資關系的需要和結果，或者說，勞動法的功能和作用就是在勞資之間進行平衡，因勞資關系之強弱變更而由不同力度之勞動法調整。社會保險法的產生是在勞資關系調整遇到僵局之後的結果，勞資關系的調整在勞資關系不能維系或勞資關系中斷後陷入了僵局。例如勞動者年老、疾病、職業傷害、生育等情況下勞資關系終止後，勞動法已經難以「再」發揮作用。換言之，當勞動者不再是勞動者的時候，當事人已經不成其為勞動法上的當事人。這些退出工作崗位的勞動者需要有另外法律制度的庇護。

2．勞動法的給付為私法上的給付，而社會保險法為公法上的給付。在不少學者的認知中，勞動法屬於私法，或者說是私法的特別法，這種認知是從給付的當事人角度的判斷，即僱主對於雇員的工資給付，屬於私法上的給付。不過，我們認為勞動法並非完整意義上的私法，它僅從給付角度具備上述性質，大量的勞動基準，尤其是職業安全衛生制度大部分屬於公法規范。社會保險法的給付全部為公法上的給付，保險人為公法上的主體，保險給付對象—被保險人為自然人。自然人一般先覆蓋勞工階層，之後覆蓋其他社會群體。

3.皆屬於社會政策導向的產物，皆針對勞工問題，皆屬於社會立法的范疇。「勞動法與社會法為20世紀以來所成長的兩大法域，其發達與整個人類歷史進程有密不可分的關系，也刻畫出意識形態對法制的深遠影響。」[5]勞動法調整的社會關系常常被稱作是勞動關系，而勞動關系的形成集中體現在工業革命後形成的產業僱傭勞動，形成於勞資對立統一的展開，並成為社會問題中心點的勞動問題。「勞動問題是工業革命後所形成的新課題，也是近兩百年來世界上最大的一個社會問題。英國人瓦特發明蒸汽機作為生產動力之後，勞動者原來是生產工具的主人，現在變成了工具的附庸，有錢的資本家可以買工具建工廠大量生產坐在家裡發財，無錢的勞動者只好受雇於開工廠的資本家每日賺取微薄的工資以維持生活，從此勞動者與生產工具的所有權分離，資本家與勞動者的階級對立，利益難以協調，問題日益嚴重。此一問題，隨著工業化的擴展，由英國擴及歐洲、美洲、澳洲，乃至於亞非拉丁美洲，成為世界性的社會問題。」[6]勞動法的產生與發展體現在所調整的社會關系—勞資關系永恆不變的話題，任何工業化國家和地區都無一例外地演繹著社會存在與法律建構的整體，即勞動關系的生成與調整勞動關系的勞動法的產生與發展。而這一進程深刻反映了公共政策或社會政策導向，如同其他法律門類必然存在相應的政策一樣，勞工政策是重要的社會政策。勞動立法亦是重要的社會立法之一。社會保險法產生之初即以保勞工之險為使命，至今，社會保險中相當部分仍以職業人群為保險對象，體現著一個國家和地區勞工政策的動向，體現著一個國家和地區社會政策動向。可以這樣講，社會保險法制較為完備的國家和地區，其社會主義特徵突出、整體或團體主義色彩鮮明；而社會保險法制建構不夠齊整的國家和地區，其資本主義特徵突出，自由主義或個體主義色彩鮮明。該法同樣深刻地反映了當地勞工政策和社會政策動向。

4．兩類法律的未來。勞動法產生兩百多年來，人類在該領域的耕耘與拓展已取得了輝煌成就，在勞動契約制度，勞動基準，例如工作時間、職業安全衛生、團體協議與團體交涉，乃至勞動爭議處理制度等領域已經有了相當多的積累。一些人類爭取的目標早已實現，例如縮短工作時間與降低勞動強度皆已成為事實，在歐美國家，勞動法已經轉戰於「體面勞動」。所以，學界對於勞動法與社會法一直存在此消彼長的判斷。可以這樣講，勞動法領域的問題越來越「傳統」，新出現的問題或非常態性問題則成為學界的熱點，成為法制的關切。例如，近年來以勞動派遣為代表的非典型僱傭成為勞動法研究的新寵。未來，隨著科技進步和信息技術、智能科技的推展，人類勞動方式將發生天翻地覆的變化，勞動法的式微是不可抗拒的潮流。當然，勞動法所扮演的角色將逐步走向「高端」，更多的「白領」成為工廠法時代的勞工，不待時日，教科文衛體人員將逐漸成為「勞工」。毫無疑問，未來的法律屬於社會法，社會保險法制是其中典型，換言之，未來社會，勞動人群的縮減，社會閑雜的增長；生產性人員的縮減，服務與娛樂性人員的增長將是發展趨勢，可能他（她）不創造財富，但是，他（她）創造社會。在這樣的社會變遷中，「吃閑飯」者的增長將是長期趨勢，而創造「吃閑飯」的法律制度中，社會保險法制即是其一。曾經，老年年金保險法制專為職業人群而設，沒有工作便沒有年金，沒有工作便沒有退休金；如今，一些國家和地區在職業人群社會保險逐步完善的基礎上，拓展了國民年金制度，即沒有工作的人同樣可以參加老年年金保險，這些人當達到相應的法定要件之後一樣可以申領類似「退休金」性的養老金。

社會保險法制產生僅百餘年時間，加上各國國家和地區因經濟社會發展階段的差異，該領域的起點和狀態亦相差懸殊。我國尚處於「社會主義初級階段」，社會保險法制當然處於初級階段，更准確地說，該領域法制尚處於萌芽階段。我國社會保險法的未來肯定是發展的未來。

二、社會保險法與其他門類法律制度之間的關系

（一）社會保險法與憲法的關系

憲法是國家的根本法，一般規定人民的基本權利和國家組織架構和國家安全事務。人民基本權利的內涵與外延因不同的歷史階段有所差異有所側重，在封建壓迫的年代，追求自由與解放乃是資產階級革命的目標和動力，自由權、平等權自然而然成為憲法所確定的公民的基本權利。而社會發展至自由得到保障，機會平等大致實現，亦即平等權、自由權得到保障的情形後，結果的不平等導致社會扭曲而產生出弱勢族群時，因其國民身份而產生的生存權利成為憲法關注的熱點。我國學界已經開始探討社會權利，開始使用「社會保險權」概念。[7]但是，這樣的抽象權利究竟是否是定型的基本權利並未有共同的認知。德國社會法的法制建構堪為楷模，其憲法確立了「社會法治國」原則，旨在保障人民的基本生存權利。但是，「德國基本法、聯邦憲法法院以及學說文獻向來否定人民依據憲法享有向國家請求給付的社會基本權，基本法即明確放棄魏瑪憲法具體羅列社會權的規范方式，而以『社會法治國』（sozialer rechtsstaat）的概念作抽象規范，學者均認為其所表彰的社會國原則屬於『國家目標設定』（ Staatszielbestimmung ），其具體落實完全交由立法者因應社會條件的變遷以及新興社會問題的興起隨時採取適當措施，以確保社會政策的彈性調整空間」[8]。上述分析表明，即便是德國這樣社會法治國原則得以確立的國家，社會保險權亦不可直接成為向國家和社會申請給付的積極權利，社會保險所生的各類給付請求權須以社會經濟條件為基礎所創制的具體法律制度為依據而展開。盡管不承認社會基本權的存在，但德國憲法所確立社會法治國原則的推行，對於德國社會法的完善，尤其是社會法的實施形成了強力支撐。

《中華人民共和國憲法》第45條規定：「中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。」從上述我國《憲法》規定來分析，「有從國家和社會獲得物質幫助的權利」亦如德國「社會法治國」原則或理念一樣，該權利不可能成為具體、積極的請求權利，《憲法》所規定的上述權利須結合《憲法》第45條後款規定的具體內容和制度，即社會保險、社會救濟、醫療衛生、軍人撫恤殘疾人勞動與生活、教育保障等制度建構，推演而成具體法律制度中的具體權利和積極權利。「社會保險」制度是我國憲法所確立的社會制度、經濟制度和法律制度，我國社會保險法的開啟與構建須依據《憲法》的規定循序漸進。憲法與社會保險法之間的關系，如同憲法與其他法律制度一樣，沒有憲法便沒有社會保險法，沒有憲法的規定便無從展開社會保險制度創制。隨著我國憲法的實施呼聲日高，憲法漸人人心，尤其是我國改革開放30多年來所累積的社會發展紅利，人們不可能忘卻《憲法》第45條。當然，從近10年來我國城鄉養老、醫療、社會救助（低保）制度的生動實踐，我國《憲法》所確立的「原則性」規定一樣會豐富我國憲法的基本權利內涵，人民生存生活的基本保障終將成為積極權利。社會保險法上的權利至為復雜，因其所處的不同保險種類而產生不同的權利，例如在老年年金保險制度中，凡是達到法定要件的當事人即可請領老年年金，換言之，在中國，養老保險制度逐漸生成法律制度之後，尤其是憲法保障此等制度運行之後，當事人即可主張退休金請求權（退休人員）。利益的存在在於權利的維護，而權利的存在必依法律創制權利為前提。盡管現階段我國《憲法》第45條所規定的權利存在一定程度上的「虛幻」，並且，我國憲法解釋在憲法的實施環節上存在相當短板，但是，必須相信，沒有憲法所確立的權利，社會保險法將無從展開。況且，我國本就是缺乏法治傳統和法治基因的國度，如果不依賴憲法對社會保險制度固本，那麼，我國社會保險制度法治化則有可能反復；不依賴憲法所確立制度的源流，社會保險制度永遠屬於「改革」中的制度，永遠停留在政策的層面。因此，憲法關於社會保險制度等社會基本權利的創制，「就是企圖將既有憲法自由權的『給付權』功能擴大，或是將與社會安全相關的條款納人基本權利規范之中，而使其能夠具有『受益權』的功能。如此一來，人民不僅在社會基本權遭受侵害時得以提起救濟，甚至在政府怠於立法或行政作為時，也可據以要求公權力採取一定的積極作為」[9]。隨著中國經濟建設和社會建設事業的逐步推進，隨著人民生活期待值和獲得感逐漸成為政府的工作重點，社會基本權利的創制，以及憲法權利將更加明晰。

（二）社會保險法與行政法的關系

社會保險法具有社會行政法屬性，屬於公法范疇。但是，社會保險法亦有自身的理論體系和制度實施體系，近年來，學界存在「統一公法」的探討，[10]但這種「統一」的方法、路徑尚不清晰。筆者認為，醫學分科越分越細說明醫療事業在進步，如停留在中醫或西醫的簡單分類，醫生為萬能醫生時，其能力肯定有所限制。法學如同醫學，分門別類越細，立法才能越科學，法律實施才能更加人性而非任性。社會保險法盡管屬於社會行政法，其所反映的乃是法律屬性，而法律制度則與行政法有相當不同。從我國法律制度的分門，以及參照其他國家法律制度分門的經驗，社會保險法歸入社會法序列。社會保險法的行政法屬性旨在與私法分開。「德國聯邦社會法院前任院長Georg Wannagat將社會保險定義為：『由國家依據自治行政原則所組織的公法上的強制保險，保護勞動大眾在遭遇因工作能力喪失、失業及死亡時所可能帶來的危害』，這一定義明確地描述社會保險的特性，並且劃分其與一般私法保險的異同。」[11]一個國家社會保險法律制度的建構須依據自身條件而展開，換言之，社會保險存在不同險種與項目，哪些能夠展開，哪些應該展開，須依據法律規定。「德國聯邦社會法典第一篇第四條賦予社會法確立健康保險、看護保險、失業保險、意外災害保險及退休金保險的責任，並藉由必要的措施來保護、維持、改善及重建人民的健康及工作能力，並提供在疾病、懷孕、喪失工作能力及老年的經濟保障。」[12]德國社會法不僅編纂了社會法典，而且創制了社會法院體系，以保障人民相關權利的實現。當然，在德國，亦有學者對於社會法院、稅法法院等專業行政法院的負面學說，但是，社會法院的存在便是社會法不同於一般行政法的最有力佐證，而德國法院體制中，行政法院則是完整體系的司法體制，亦說明了社會法與行政法的差異。

依據我國《社會保險法》的規定，我國目前開辦養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險及生育保險等五個種類的社會保險項目，這些保險項目的開辦是社會保險經辦機構依法經辦社會保險業務的范圍。社會保險法之所以為行政給付法，關鍵在於其保險人的特殊性上，「國家於社會保險中與依據社會法而產生的作為義務，率皆由公法上的行政組織予以實現，例如：社會保險人根據德國社會法典第四篇（社會保險通則）第二十九條第一項為具有公法上義務的公法人」[13]。我國的社會保險經辦機構在法律制度上尚未「正名」，尚屬於歸類性、定義性的名稱，並非人格性名稱，未來社會保險法制完善之後，社會保險經辦機構將直接稱呼為「某省某市社會保險局」或「某省某市醫療保險局」，並且，該機構將獨立起草完整的組織法，負有相應的法律職責，承擔相應的權能。而且，現今所有社會保險經辦機構皆定性為「事業單位」，並非政府授權組織或法律授權的專業行政組織。以筆者觀點，該機構應當為專業性、獨立性、服務性行政組織，而不應是什麼事業單位。從現實法律實踐看，目前唯一展開的社會保險司法實踐，就是工傷認定行政訴訟，工傷認定工作在地方實踐中，就是行政機關（認定機構）和工傷保險經辦機構一體兩面，兩者往往是一套人馬，兩塊牌子，於此，人民法院受理、審理工傷認定訴訟案件亦列入行政訴訟案件。

從工傷保險司法展開的實踐看，「統一公法學」思維並非有效，甚至出現了「業余」現象。畢竟行政事務包羅萬象，而行政行為當然亦分一般行政行為與專業行政行為。對部分專業行政行為必然有其程序上的特殊要求。最近，我國成立了知識產權法院。其實早年在北京等地就存在獨立的知識產權審判庭，就是因應知識產權的專業性。從德國社會法院建構經驗看，我國龐雜的社會事務，幾乎大部分業務將其託付於各級信訪部門，這不是法治思維和法治方式的體現。我國現實生活中，社會保險、社會救助、社會補償、社會福利等各類請求尚未形成法律上的請求權，單單一項社會保險法制，列定養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險，如果皆能暢通訴訟渠道，目前的行政訴訟即將癱瘓。[14]於此，專業性的社會行政法庭建構和專業性的法官將因應此等社會難題，亦是我國法院和法官在社會保險法領域不再「業余」，社會治理不再脫離法治的核心所在。因此，社會保險法屬於社會行政法，但是社會保險法絕非一般行政法，以一般的行政行為的當與不當來判解此等社會難題，只能說中國法制尚且幼稚。

目前，我國社會保險法的調整方法與一般行政法調整方法無異，皆為行政復議程序和行政訴訟程序。是否證實了社會保險法就是行政法門類中一個分支？我們認為，法律的調整方法肯定有趨同或競合可能，但由此判斷社會保險法就是行政法的構成顯然過於簡單。如果說德國社會法院法所形成的社會法領域的獨特司法體制乃是因應事物規律的模板，其他國家和地區在處理社會保障爭議的程序設計中，多有特殊的、反映該領域專業的專門程序前置。我國台灣地區就勞工保險爭議專門頒布「勞工保險爭議事項審議辦法」，並設置爭議審議委員會。日本處理社會保險爭議時，專門設置社會保險審查官和社會保險審查會制度，[15]專業性地處理社會保險爭議。從我國社會保險爭議處理的實踐看，法院目前展開的社會保險爭議訴訟，以工傷保險爭議為例，幾乎全部集中於工傷認定訴訟上，保險繳費爭議、保險給付爭議尚未達至訴訟。因此，社會保險法系行政給付法，具有行政法屬性，但其法律門類劃分上屬於社會法或社會保障法。

（三）社會保險法與民法、商法的關系

不同的法律門類扮演著不同的角色，發揮著不同的功能。民法，亦稱私法，側重於保護「私人」利益或「個體」利益，相對而言，法律價值偏斜於自由與個體權利的維護。「私法」的理解大概是從個體權利保護視角的一種法律價值觀。不過，法律制度從來不是屬於私人的，法律制度的構建總體上都是出於公共利益和社會秩序的維護，即使是民法，一樣也是「大家」的法律，其社會公平公正一樣需要考量，畢竟公平是兩端的，沒有絕對的「私法」存在。「民法傳統上以個人權利為本位，對於組織團體、社會等任何集體及其利益均持懷疑和警惕的態度，強調人人生來平等，享有平等的能力和自由……它在微觀經濟領域內有很大的激勵、動員作用，能夠調動個人暨個體的積極、主動性和創造精神，保護社會個體利益，促進社會主義市場經濟發展。但是對於國民經濟整體和運行的全過程而言，個人權利本位卻有著相當的局限性。」[16]社會保險法系通過引進保險技術、保障社會成員，尤其是弱勢成員生存權利的法律制度，屬於二次分配的法律再造，一定程度上存在「劫富濟貧」的因素，客觀上存在不生病的人為生病的人「埋單」的事實，自然存在著所謂的社會本位傾向，存在著以整體利益偏斜的法律價值。因此，社會保險法律制度自然考量整體利益和整體秩序的要素大於私法。曾經一度存在著私法向社會法過渡的提法，亦曾有誇大社會法功能，認定民法屬於「傳統」法律的觀念，但是都存在著一定的偏差。應當說，民法所確立的是物權、債權、人身權、親屬權、人格權等一系列權利保障的法律制度，該法律制度過去是主幹法律制度，今後亦是主幹法律制度。而社會法所確立的社會保險、社會救濟、社會補償、社會福利等法律制度系人類發明的新型法律制度，該類法律制度19世紀中期前不曾存在，20世紀逐漸發展，未來肯定屬於大有作為的法律制度，隨著科技進步、社會生產越來越發達，社會中越來越多的「閑人」將參與到社會財富的分配進程中，社會法所發揮的作用越來越大。社會保險法與民法之間不存在法律制度的新舊與替代之說，他們都是法律體系中的重要成分。

社會保險法與民法上的相關制度具有密切的聯系，法律制度之間不可能出現完全隔絕的法律門類，止痛葯不僅能夠止胃痛，而且可以止牙痛。民法上的主體制度對於社會保障制度有著天然的聯系，比如，其他國家和地區已經將身份證號碼與社會保障號碼達成一致，我國即將實施這一浩大工程。民法上的親屬制度、婚姻制度（配偶制度）、繼承製度對於社會保險法律制度實施乃是基礎性保障，比如，工傷保險工亡職工的「供養親屬」、遺屬津貼中的遺屬范圍、養老金分割中配偶的相關請求權，[17]民法上的相關制度對於社會保險法的實施具有基礎性的支撐作用，另，社會保險權利的實現離不開相關義務的履行，其中，當事人個人身份信息的採集乃是社會保險法律制度運行的保障，然而，如何在個人信息採集過程中保護當事人個人信息不被泄露，如何保護隱私權，這些問題都是一體中的問題。當然，社會保險法制完善的國家和地區，私權保護才能切實到位，社會才會安定，人們才能追求「恆產」，如果貧富過於懸殊，社會弱勢族群整日衣不蔽體、食不果腹，民法上的權利，尤其是基礎性的物權是無法得到有效保護的。

社會保險法與屬於商法門類的商業保險法除去法律技術上的趨同之外，亦有功能上的互補，都屬於「補救」類型的法律。社會保險法與商法上的商事登記制度密切聯系，一個沒有良好商事登記的國度不可能有完善的社會保險制度運作。近年來，我國社會保險法上出現了「非法用工單位」，該類僱主是無法參保，而且是逃避參保的，從商法視角，所謂的「非法用工單位」亦是非法經營單位，也是不經商事登記的單位。換言之，沒有商事登記，便沒有社會保險登記。此外，公司是現代型經營主體，它的許多制度，例如財務制度、工資制度都與社會保險制度密不可分，沒有公司財務便沒有社會保險財務。任何法律門類不可能獨立存在，它都與其他法律制度密不可分。

E. 簡述商法與經濟法的關系。

商法與經濟法分屬於不同的法律學科。簡單地說，商法調整的是各商主體之間的關內系，經濟法則調整國家容與經濟主體這兩個主體之間的關系。二者側重點不同。而且商法屬於私法，是用來維護主體的私權的，關注平等主體的利益關系；經濟法則更大一部分屬於公法。