孫志剛事件行政法

1. 沈巋的發表文章

· 論怠於履行職責致害的國家賠償[2011.06.19]
· 風險交流：法治政府與傳媒[2011.05.08]
· 《國家賠償法：原理與案例》自序[2011.03.03]
· 拆遷補償原則有望城鄉統一[2010.12.13]
· 「化解行政爭議新機制實務研討座談會」上的發言[2010.12.11]
· 「拆遷變法」需要推進系統改革[2010.12.03]
· 師東兵是怎樣煉成的[2010.11.15]
· 《公法變遷與合法性》之序[2010.05.03]
· 「開門立法」演進之我見[2010.03.30]
· 「整肅」+「大赦」？重慶治警猜想[2010.03.23]
· 暴力拆遷背後是一種城市化帝國主義[2010.01.17]
· 徵收·補償·拆遷：各歸其位[2009.12.11]
· 反酒後駕車之路要走多遠？[2009.10.17]
· 信用懲戒不是漫天飛舞的劍雨[2009.09.17]
· 法學榮耀的艱難守望[2009.07.22]
· 反思食品免檢制：風險治理的視角[2009.06.05]
· 故鄉在淪陷？如何拯救？[2009.02.10]
· 反歧視：有知和無知之間的信念選擇[2008.12.17]
· 行政法理論基礎回眸：一個整體觀的變遷[2008.12.17]
· 行政法理論基礎回眸：一個整體觀的變遷(下)[2008.12.17]
· 「法政思想文叢」-《憲治與主權》學術研討會發言記錄[2008.07.04]
· 國家賠償：代位責任還是自己責任[2008.04.28]
· 司法解釋「民主化」和最高法院的政治功能[2008.04.28]
· 受害人故意偽證的國家賠償豁免——基於司法實務的考察[2008.04.24]
· 司法解釋擔負政治使命？[2007.09.24]
· 二十世紀美國法律思潮與新公法運動[2007.01.03]
· 行政行為公定力與妨害公務——兼論公定力理論研究之發展進路[2006.11.28]
· 《行政國的正當程序》譯者序[2006.11.27]
· 解析行政規則對司法的約束力[2006.05.23]
· 由行政自由裁量權看行政合法性與合理性——讀《美國行政法的重構》[2006.01.13]
· 公共行政組織建構的合法化進路[2005.10.07]
· 暴力後的和解，為什麼？如何可能？——讀《暴力之後的正義與和解》隨感[2005.08.05]
· 試錯改革的憲政結構和政府德性之略論[2004.10.14]
· 21世紀行政法（譯文）[2004.10.14]
· 收容遣送之後……[2004.10.14]
· 試錯改革的憲政結構和政府德性之略論[2004.10.14]
· 因反思、開放而合法[2004.09.27]
· 《誰還在行使權力》（主編）[2004.09.27]
· 行政訴訟確立「裁量明顯不當」標准之議[2004.07.28]
· 因開放、反思而合法[2004.07.28]
· 行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度[2004.07.28]
· 准政府組織：一個新的研究題域[2004.05.31]
· 傳統行政法控權理念及其現代意義[2004.05.31]
· 1949年以前行政法學研究梗概[2004.05.31]
· 傳統行政法控權理念及其現代意義[2004.05.31]
· 走進汽車森林的人……[2004.05.31]
· 利益參與、信賴保護同比例合理——城市規劃制度完善之原則[2004.05.31]
· 學會在高雅的審美中生存[2004.05.31]
· 准政府組織：一個新的研究題域[2004.05.31]
· 復雜的行政合法化原理和技術——《美國行政法的重構》評介[2004.05.31]
· 偶然事件的偉大創舉——美國憲法第一案之啟示[2004.05.31]
· 討伐制度更為重要[2004.05.31]
· 以生活經驗貼近法律——紅綠燈下的法律思考[2004.05.31]
· 1949年以前行政法學研究梗概[2004.05.31]
· 傳統行政法控權理念及其現代意義[2004.05.31]
· 討伐制度更為重要[2004.05.31]
· 以生活經驗貼近法律——紅綠燈下的法律思考[2004.05.31]
· 復雜的行政合法化原理和技術——《美國行政法的重構》評介[2004.05.31]
· 學會在高雅的審美中生存[2004.05.31]
· 利益參與、信賴保護同比例合理——城市規劃制度完善之原則[2003.11.23]
· 走進汽車森林的人……[2003.11.23]
· 偶然事件的偉大創舉——美國憲法第一案之啟示[2003.11.23]
· 從收容遣送到救助：舊制度與新制度簡評[2003.06.25]
· 深以當下個體生命為切——一個學人的孫志剛案備忘[2003.06.25]
· 警惕以共和國納稅人的錢袋袒護邪惡[2003.06.25]
· 制度試驗的名與實——簡評首例法官「彈劾」[2003.06.25]
· 質疑缺乏理智的冰冷計算[2003.05.24]
· 生命中不能排遣之宗教情結——關於理性與激情思考的又一維度[2003.05.24]
· 憲法的美麗、權威和適用[2003.05.24]
· 個體生命如何獲得制度的尊重——點評周起財案[2003.05.24]
· 《美國行政法的重構》（翻譯）[2003.05.24]
· 憲法統治時代的開始？——「憲法第一案」存疑[2003.05.24]
· 色情、隱私、鄰居和警察[2003.05.24]
· 蹣跚前行：行政訴訟與中國人權保障[2003.05.24]
· 讓每一個人成其為人：中國憲政的精神出路——讀《超驗正義》有感[2003.05.24]
· 敬畏生命的制度出路：呼籲人本主義的憲政[2003.05.24]
· 質疑缺乏理智的冰冷計算[2003.05.24]
· 色情、隱私、鄰居和警察[2003.05.24]
· SARS拷打之下的「各自為政」[2003.05.23]
· 制度變遷與法官的規則選擇——立足劉燕文案的初步探索[2003.05.23]
· 法治和良知自由：行政行為無效理論及其實踐之探索[2003.05.23]
· 對付隨地吐痰陋習：補道德約束與懲戒法制之遺[2003.05.23]
· 政治理論視角中的公法——《公法與政治理論》簡介[2003.05.23]
· 行政訴訟舉證責任個性化研究之初步[2003.05.23]
· 重構行政主體範式的嘗試[2003.05.23]
· 公立高等學校如何走出法治真空——學校與學生的關系維度[2003.05.23]
· 界定權利的時代[2003.05.23]
· SARS拷打之下的「各自為政」[2003.05.23]
· 對付隨地吐痰陋習：補道德約束與懲戒法制之遺[2003.05.23]
· 界定權利的時代[2003.05.23]
· 制度變遷與法官的規則選擇[2000.11.13]
· 《平衡論：一種行政法認知模式》[2000.11.11]
· 擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發的初步思考[2000.11.11]
· 擴張之中的行政法適用空間及其界限問題[2000.11.07]
· 行政訴訟舉證責任個性化研究之初步[2000.10.25]

2. 講憲法，學憲法觀後感1000字

憲法學,讀後感
《憲在：生活中的憲法蹤跡》讀後感

讀到一本好書，就相當於結識了一位良師益友。先談談，為什麼要讀這本書的。首先就是因為老師留下的作業，要求讀一本有關憲法的書，並寫下讀後感。這樣的作業我是很喜歡的。許多人說，讀書沒用。讀書的確是一件在短時間內，看不到什麼效果的，但它就像是小溪匯聚一樣，你不知道什麼時候，轉過身，發現自己已經擁有一條大河，甚至是一片大海。我個人非常喜歡的一句話：「要麼運動，要麼讀書，身體和靈魂總有一個要在路上。」

其次，選擇讀這本書，是既偶然又必然的一件事。先前提到過，主因是因為老師留下的作業。我是喜歡讀書的，只是有時會耐不住性子，對，這樣就引出了一點原因，因為這本書它薄。有多薄？目測是1.5cm的厚度。比我之前在圖書管中借到的評議憲法的書，實在是薄了太多。對法，一直以來我是保佑崇敬的態度的。很簡單，沒有法，社會就無法正常有序的發展，在一定程度上，他也是正義的，公平的。我也曾想過選擇法律專業，但是自己的興趣所在終究不是在這里，這是題外話，就不必多說了。

很多人，都覺得法，憲法，都是很抽象的，它雖然源於生活，但是在人們的高度總結、擴展下，又運用了及其專業的術語，總是讓人有一種遙遠的感覺。就像是學以致用一樣，面對枯燥的條文，我更喜歡運用到實際生活當中。更何況憲法應該是「活的」，因為他需要，也的確是隨著社會和歷史的發展而不斷成長著的。按著這樣的想法，我以「憲法與生活」為關鍵詞在網上搜索，最終，找到了這本書《憲在：生活中的憲法蹤跡》。

這本書的作者是張千帆教授，現任北京大學法學院教授，博士生導師，中國憲法學會副會長，北京大學憲法與行政法研究中心常務副主任以及法學院人大與議會研究中心主任。本書收集了張教授近年發表在報刊和電子媒體的短文或講演，分涉中國憲法的回顧與展望、憲法與愛國、地域平等、財產權保障、行政法治等十二個領域。第一眼看到這本書書名時就覺得其中肯定另有深意，正如張教授解釋：「之所以採用了這個書名，一是取『現在』的諧音，表明憲法既不是逝者如斯的過去時，也不是遙不可及的將來時，而是『現在進行時』，我們最關心的是現在這部正在使用中的憲法；而是暗含著憲法無所不在的意思，它關系著我們日常生活的方方面面。」

讀了這本書後，我發現，正像張教授說的那樣，今天的中國幾乎每一個重大社會事件都是憲法問題。正是憲法中規定的未能得到很好地遵守和有效的使用，才造成了孫志剛事件，「毒奶粉」事件，環境污染與食品安全危機等一系列重大問題。而要從根本上解決這些問題，最終的方法便是認真地運用憲法。中國憲政從1908年走到今天，確實已經十分不易，但是，中國的憲政之路遠沒有完結，似乎剛剛開始。我一直覺得，不完美是好的，說明還有發展空間。發達國家用上百年的時間發展到了現在的程度，改革開放距今不過三十多年，這樣的成就，難道不讓人驕傲么？

1982年，憲法規定了人民代表大會制度，體現了中國對代議制民主的追求。1999年第三次修憲加入了「依法行政」和「法治國家」的理念，2004年第四次修憲則進一步要求「國家尊重和保障人權」、「公民的合法私有財產不受侵犯」……可以說現行憲法內容上已經和世界基本「接軌」了。不過，和一個世紀以前一樣，還是需要向其他國家學習。它山之石可以攻玉，即使是他國的失敗，也可以作為中國的成功之母。這本書中，的確指出了很多生活中存在的社會問題。但是，面對種種現象，在閱讀張教授的剖析之後，感到的不是疲憊，傷感，失望甚至是絕望，而是滿滿的希望。真的覺得那些個性激憤的「憤青」，應該閱讀這本書，一味的指責，謾罵能解決什麼問題？只有顯示你的無能。為什麼不靜下來好好分析問題，找一找解決的辦法呢？張教授在書中明確的提到「愛國和憲政當然不是顧此失彼的矛盾選擇。今天，你們要用愛國的熱情來推動憲政，因為只有虛心吸取世界各國的經驗教訓，用你們的知識和抱負將中國建設成一個憲政國家，才算得上真愛國！」

在我心裡，一本好書，除了作者寫本書的主題意圖可以讓人啟發思考，有所收獲意外，在其他方面也應該是可以有所借鑒的。例如，在「愛國需理性」一篇中，面對外國政府，媒體，對中國一些社會現象的指責，批評，張教授指出「其實不論他人的批評是善意還是惡意，我們大可不必在意其背後的圖謀；儒家傳統告訴我們，真正應該在乎的不是別人怎麼看我們，而是我們自己究竟如何。不可否認的是，中國今天還存在許多問題，因而，與其將注意力放在如何回應對方的攻擊，不如切實解決自己的問題讓別人無話可說。」這是針對理性愛國而提出的言論。仔細想想，在生活中，面對他人的指責，誤解，我們不也應該如此做么？

所謂「人不知而不慍，不亦君子乎。」「有則改之無則加勉」。

一本好書，要想真的讀懂，領悟，只看一遍是不夠的。這本書，值得去反復的品讀。

3. 求各位大神幫忙 謝謝 論述題 我國憲法為何在實踐中成了閑法 500.到800字

2004年3月14日下午，十屆全國人大二次會議經過表決，以贊成2863票、反對10票、棄權17票通過了包括13項主要內容的憲法修正案。
我國現行的1982年憲法被認為是世界上條文最「美好」的憲法之一，在其頒布後經過1988年、1993年、1999年的三次修改已經日臻完善。特別是在今年通過的憲法修正案上將人權、私有財產保護等這些一度被西方國家所攻擊的敏感問題用明確的條文載入憲法加以保護，從而使之在形式上更加完美，雖然人們期待的諸如遷徙自由權等仍然沒有寫進憲法，但是這次憲法修改所突顯的積極意義已經足以讓國民為之興奮不已了。
相對於其他部門法上轟轟烈烈的你爭我奪，憲法的陣地卻顯得十分冷清，這似乎與其國家的根本大法的地位難以匹配。但是最近一段時間以來,幾起涉及憲法的案例的發生使人們關於憲法的討論空前激烈起來。
「始作俑者」當屬發生在山東的「冒名上學」案, 對於這一案件，最高人民法院作出的最高人民法院關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復 （2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過）中對憲法權利（受教育權）的引用，可以說是我國對憲法司法適用的一個開端，是我國憲法在司法實踐中適用的一個新嘗試。將司法保護公民基本權利的范圍擴大到了一切侵權領域。因此有人稱此案件稱為「中國憲法司法化第一案」。
2003年，「孫志剛收容致死」一案無疑是中國法治進程中的又一標志性案件。許多法學家希望能夠以此案為契機，啟動中國的違憲審查程序。雖然此案件最終導致收容遣送條理的撤消，但是人們更加期待的違憲審查程序卻始終沒有啟動，給我們留下了深深的遺憾。接著《南方周末》又刊載了一篇發生在河南洛陽市中級人民法院的一起因為法官在判決書中宣告與《種子法》發生沖突的地方法規無效而遭到行政處分的文章，中央電視台《今日說法》節目也編輯播出了這一事件。當地方性法規和其上位法發生「打架」時應該怎麼處理的問題再次被提起，有關違憲審查的爭論也硝煙再起。
接下來發生的幾起乙肝歧視案更加讓人觸目驚心，浙江大學畢業的一名大學生在國家公務員錄用中遭到乙肝歧視而行凶殺人，被判處死刑。2004年4月2日，發生在安徽省蕪湖市的乙肝歧視案宣判。最終被告因為行政行為依據不足而被判敗訴。雖然兩起判決在判決書中都「成功」的避開了直接引用憲法，但是血淋淋的結果使人們不得不再次正視憲法所規定的公民基本權利的保障和實現問題。
上述幾起案件之所以能在我國發生如此超乎想像的反響，原因是很多的，其中一個很重要的原因就是我國公民憲法維權意識的普遍淡薄，在很多人看來，就實現程度而言，憲法似乎成了閑法。相當一部分人認為我國是一個沒有憲法的國家。（即只有形式意義上的憲法而沒有實質意義上的憲法）雖然有學者對此持有異議，但是在實踐中公民運用和實現的憲法權利和憲法文本所確認的權利相差甚遠已經是一個不爭的事實。在人們眼中，許多違反憲法精神的諸如企業招工時不合理的排斥女性，設置不合理的年齡限制。事業招干時的不合理的條件限制，荒唐者如湖南省公務員招收體檢標准中要求婦女必須第二性特徵發育正常，雙乳對稱（此規定已經在今年被部分修改）。這些明顯有悖於憲法精神的現象在人們眼裡也變得正常。我們只知道做這些條框的奴隸，被動的接受，而不反思它們到底合不合理。相反在許多憲政發達國家，雖然憲法對公民權利的承諾不會像我國一樣令人怦然心動，甚至許多國家像英國都沒有成文的憲法。但是他們的人權保障紀錄卻足以讓我們汗顏。西方憲政發達國家憲法實施比較成功的原因何在？我認為就在於他們建立了一套運行良好的憲法訴訟體制，使憲法實現了司法化，他們的公民在窮盡了其他可能的救濟手段後可以藉助這套制度向憲法審判機關提起憲法訴訟，從而使自己的權益得到司法保護。早在1803年，著名的馬伯里訴麥迪遜案就揭開了美國憲法訴訟的序幕。從此，以違憲審查為基礎的憲法訴訟制度在美國得到了突飛猛進的發展。據不完全統計，在全世界140多個立憲國家中，有60多個國家通過普通法院裁決憲法訴訟，有30多個國家設有憲法法院，雖然各國在憲法訴訟中採用的形式不同，但是統觀這些實行了憲法訴訟的國家，我們不難發現在這些國家中憲法作為最高法律，已經得到了司法機關的適用，從而使憲法的作用得到了比較充分的發揮。反觀我國，連最基本的「憲法是不是具有直接約束力，能不能作為法院審判的根據」迄今為止都尚無定論，在實踐中應用的不盡如人意之處就更不消說了。對於僅有實體性的權利宣告而沒有設定程序保障的法律，被習慣稱為軟法，其比喻意為「沒有牙齒的法律」，因為這種法律是不能咬人的，這的確是我國憲法所處尷尬境界的形象比喻。
無訴訟就無憲政，依法治國的本質就是依憲法治國，無憲法訴訟，憲法的生命就必將終結，憲政更無從談起。憲法中的許多公民權利都以部門法的形式得以有程序保障，但是這畢竟不能涵蓋憲法所載的全部權利。憲法條文具有綱領性，又有前瞻性。部門法律沒有也不可能完全實現憲法所規定的權利。因此當公民的權利受到侵害時，首先找部門法以救濟，可是在窮盡一切救濟手段之後，公民的權利就得不到有效的保障。因此在最後的一環上設置憲法訴訟，作為權利保障的最後手段是十分必需的。
我國建立完善憲法訴訟制度是中國法制化進程中的必然選擇，是任何力量都不能阻擋的趨勢。中國傳統的法制觀念使很多人都認為公權利具有不可訴性，但是這種錯誤的觀念逐漸被歷史前進的車輪碾碎，1989年開始實行的《行政法訴訟法》更是推動了這一觀念的淘汰。公權利的可訴性已經成為人們的共識。法律本身就應當具有司法適用性這一特性，作為根本大法的憲法亦不例外。憲法是對公民權利的最根本的保障，在司法實踐中如果不具有一定的司法適用性，就可能出現公民的基本權利無法保障的情形，在我們傳統法學教育和法制宣傳中，「憲法是根本大法」，「制（修）憲程序比一般法律更嚴格」，「憲法具有最高法律效力」等憲法所具有的與一般法律的不同之處被過分誇大；憲法作為法律所具有的一般屬性即普遍適用性反而被忽略了。一些看似維護憲法權威的舉措如最高法院規定人民法院的判決書不能直接引用憲法條文等，其實際效果卻是架空了憲法。 因此，我們必須恢復憲法作為法律的本來面目，這是憲法實現和發展的前提。
展望中國未來的憲法，我認為最基本的有別於現在的憲法的一點就是公民可以對其他公民的或者公權利的侵權行為提起憲法控告，當然這種控告是有條件的，那就是要求當事人已經窮盡了一切救濟途徑，即憲法中的基本權利已經通過基本法律予以具體化的可以運用基本法律的規定來進行救濟。當基本權利未被具體化或者雖然已經具體化但是無法覆蓋憲法規定的時候，應當允許司法機關在審判中直接適用憲法的有關規定，無論這種司法機關是類似於刑事、民事、行政訴訟的獨立的憲法審判機構的憲法法院，還是最高人民法院、高級人民法院設立專司憲法審判的憲法審判庭。
總之，憲法訴訟的實施是我國憲法獲得生命活力的必然要求，是中國最終實現依法治國的必然要求，也是憲法由憲法真正轉變成為憲法的必然要求。盡快在我國建立憲法訴訟制度，是我們無數法律學人的最大渴望。

4. 拘留後又被反票被收容教育1-6個月

法律視覺下的收容教育

（湖北 武漢 王培蔭）

主題詞：收容 收容教育 違法 廢除

隨著2003年8月1日《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止，該辦法中所確定的收容遣送制度也隨之取消。大學生孫志剛的非正常死亡，一時間，民怨鼎沸，使早已臭名昭著的收容遣送制度終於成了過街老鼠。而在打鼠的過程中，媒體的介入，三位法學博士和五名法學專家的上書，都起到了積極的推動作用。據稱「（收容遣送）引起了司法制度的混亂，不利於維護公民的人身權利，擴大了打擊面，加深了社會矛盾，已成為法治建設的桎梏，應予以取消。」但是《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》中第一條卻是這樣規定的：「為了救濟、教育和安置城市流浪乞討人員，以維護城市社會秩序和安定團結，特製定本辦法。」從該條文，我們只能看出該辦法的制定時的目的是多麼善良和冠冕堂皇！完全是為了救濟、教育和安置社會的弱勢群體，是為秩序和安定團結嘛。又怎麼會法治建設的桎梏，應予取消呢？至少表面上良好的立法目的，卻導致在執行的實踐中南轅北轍呢？這是應該引起人們深思的！無論如何，這個辦法總算是被明智的領導層廢止了，亡羊補牢，雖然有些晚，生命的代價過於大。
與此類似，且與收容遣送制度相比，更違法和更不人道的，並長期為學者和有良知的司法、執法人員詬病的勞動教養制度，卻沒有被宣布廢止，迄今還在實際中運用得不亦樂乎。盡管如此，反對的聲音微弱卻一直不曾停止。
而另一種制度------收容教育，反對的人卻極少，甚至很多人都聞所未聞，連專家學者可能都未曾聽說過。
何謂收容教育，根據中華人民共和國國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（1993年9月4日國務院令第127號發布）第2條：「本辦法所稱收容教育辦法，是指對賣淫嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制措施。」
一、收容教育的法律性質。
收容教育與收容教養、勞動教養並列，因此有近似的地方而又有所區別。收容教養制度是根據《中華人民共和國刑法》第17條以及《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第38條「未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或其他監護人嚴加管教，必要的時候，也可以由政府依法收容教養」而設立的。其對象是未成年人。勞動教養是指「國家勞動教養機關依照勞動教養法規的規定，對違反治安管理，屢教不改，或者有輕微違法的犯罪行為，不夠或者不需要給予刑罰處罰，而又符合勞動教養條件，採取限制自由，進行強制性教育改造的最高最重的治安行政處罰措施。」（1）對象較為復雜，即包括了《國務院關於轉發公安部制定的勞動教養試行辦法的通知》（1982年1月21日國務院發布）第9條和10條限定的對象，又包括了《國務院關於將強制勞動和收容審查兩項措施統一於勞動教養的通知》（1980年2月29日國務院發布）第1條的對象「對有輕微違法犯罪行為，尚不夠刑事處罰需要進行強制勞動的人，一律送勞動教養。」勞動教養的性質，屬於行政處罰還是行政強制措施呢？曾經有過爭論，《行政處罰法》中採取迴避的態度。國務院在《中國的人權狀況白皮書》中明確解釋為行政處罰。至於收容教育，其收容教育的對象是賣淫嫖娼人員，至於參與賣淫活動的引誘、強迫、容留、介紹、組織賣淫的人員是否歸屬其中，此辦法未明確列入，也未見明確的解釋。此前的地方規范性文件中倒有，如《大同市收容教育賣淫嫖娼人員暫行規定》中列入了其他類型的與賣淫嫖娼相關聯的人員。對於收容教育的法律性質，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》認為是行政強制措施。筆者卻認為應該認定為行政處罰。其主要的理由。第一，與勞動教養比較，兩者有極大的近似性。1982年，公安部〈〈勞動教養試行辦法〉〉中指出，勞動教養對被勞動教養的人實行強制性教育改造的行政措施。而收容教育的方針是實行教育、感化、挽救的方針，是對收容的人員進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制措施。兩者的目的和途徑以及對被教育對象的實際效果而言，沒有什麼差別。我國長期以來，將勞改人員和勞教人員並列，對兩者而言，無論是同一種的「監獄」式的羈押、管理模式，還是期滿釋放後的待遇，在觀念上和實際上，少有差別。收容教育與勞教又基本是一個模式。如果勞動教養被明確為行政處罰，那麼，收容教育當然也可以劃入行政處罰的行列。即使，當初制定該辦法時認為是行政強制措施，也不能否認這一點，當時的行政法理論上還未將其准確定性罷了。第二，行政強制措施，很重要的特點之一是，臨時性，即中間性而非終局性，通常的扣押、查封、凍結就是行政強制措施；另一個特點，非處分性，一般是限制權利而非處分權利。收容教育，對公民的人身自由的限制長達六個月至兩年，不具備臨時性，也並不是非處分性。行政處罰的本質，是合法地使違法人的權益受到損失，直接的目的是通過處罰造成違法者精神、自由和經濟、利益受到損害或限制的後果，以促使其改正。收容教育的目的和手段，完全符合行政處罰的本質。

二、實行收容教育的所謂法律依據
制定《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的所謂法律依據是「根據《全國人民代表大會常務委員會關於嚴懲賣淫嫖娼的決定》，制定本辦法。」而全國人民代表大會常務委員會所制定的《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》（1991年9月4日主席令第51號公布）的第4條1款中規定「對賣淫嫖娼的，依照治安管理處罰條例第三十條的規定處罰。」 第4條第2款規定「對賣淫嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規定。」但是，於1994年經過全國人大常委會修正的《治安管理處罰條例》中第30條1款明確規定的是「嚴禁賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處15日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以並處5000元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」由此，顯然在立法主體同為全國人大常委會，就同一懲治對象-----賣淫嫖娼人員，所制定的《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》和《治安管理處罰條例》的法律效力處於同一位階，因此按照後法優於前法的基本法理，可以得出下列結論：對賣淫嫖娼人員的懲治，應該依照《治安管理處罰條例》的規定來處理；處理的方式只能是拘留、警告、責令具結悔過、勞動教養、罰款等其中之一種或一種與罰款並罰。《治安管理處罰條例》的處理方式並不包括收容教育，而不論收容教育屬於行政處罰或行政強制措施。因此，可以得出收容教育已經被依法廢止的結論。如果有人一定要說《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》中不是還白紙黑字地寫著「對賣淫嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。」嗎？不錯，形式上是存在，但是從實際來看，法律效力已經喪失，從實質上講，該具體規定已經作了修正。最方便的一個例證就是《治安管理處罰條例》，其中第30條2款中不是仍然規定「嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第一百三十九條規定，以強奸罪論處。」這個以強奸罪論處，就沒有法律效力。我想今天的司法機關不會對嫖宿不滿14歲幼女的被告人，以強奸罪論處吧。原因顯而易見，新《刑法》已經對嫖宿不滿14歲幼女的犯罪行為，不是規定為強奸罪而是嫖宿幼女罪。
雖然國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》將收容教育認定為行政強制措施，我們權且承認其為行政強制措施。《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》以及相關的文字規定和執法的現實都顯示：既為行政強制措施，限制賣淫嫖娼人員的人身自由，確實無庸質疑。那麼，依照2000年頒布的《中華人民共和國立法法》第8條，下列事項只能制定法律：
（一）國家主權的事項；
（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；
（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；
（四）犯罪和刑罰；
（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；
（六）對非國有財產的徵收；
（七）民事基本制度；
（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；
（九）訴訟和仲裁製度；
（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
其中第5項明確指出，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；必須制定法律，而法律的制定權屬於全國人大及其常委會。該法第九條規定「本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。」可見，對公民限制人身自由的收容教育，不得授權國務院制定行政法規。同樣根據後法優於前法，《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》中對國務院的授權，違反了《立法法》的這一規定，應該自《立法法》生效之日起，失去法律效力。也即，該授權依法無效，國務院無權制定有關對公民限制人身自由的收容教育的行政法規。如果已經制定的，則因為與上位法抵觸而失效。
三、違反我國的〈〈憲法〉〉和聯合國有關國際公約
我國<<憲法>>第5條2款規定「一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。」第33條3款中明確規定「國家尊重和保障人權。」第37條規定「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」並且聯合國〈〈公民權利和政治權利國際公約〉〉第9條中規定「人人有權享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或監禁。除非依照法律所規定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。」因此，如果被收容教育的人員被剝奪自由或被監禁，應該有法律規定的依據和程序。否則，不僅是違反了上述國際公約，也違反了國內最高法----<<憲法>>這個其他國內法的母法和法源。

後記：我本來不想寫刑法之外的東西，每個人有自己的專業槽，不好意思在別的槽邊偷食或鵲巢鳩占。好在僅僅寫的法律方面的，多少懂一點皮毛，沒有寫電子、經濟或醫學我一竅不通的東西。本文的寫作緣於一個真實的案例。一花甲男子，因為一紙收容教育決定，就關進去了。當時就開始思考，思考在寫本文後並未停止。
連可以算作慈善行為的收容遣送都在實際執行中，完全變了樣，何況本身就是出於懲治目的的收容教育呢？廣東曾經在孫志剛案件之後，又暴露了強制戒毒所工作人員把戒毒的女性出賣給「雞頭」而強制她們賣淫的丑聞。勞教所、戒毒所、收容遣送所都有過丑聞，這些還只是冰山一角。目前還沒有看到收容教育所的丑聞，但是，全國183個收容所，每年約四萬個被收容人員（2），沒有暴露不等於沒有。在曾經為高雅、脫俗的「象牙塔」丑聞尚且層出不窮、習以為常的情況下，如果說決定採取和執行收容教育這些權力沒有被濫用，如果說收容教育中真的沒有丑聞和罪惡，那是奇聞！何況中國人有「萬惡淫為首」的思想傳統。對待賣淫嫖娼的人員，怎麼可能手軟，怎麼可能人道！更別說堂而皇之地依照「規定」可以收取被收容教育人員和其家屬的錢，名義上有伙食費、治療費、水電費等。一旦決定了收容教育，被收容教育人員只能是「人為刀俎，我為魚肉」，哪敢不低頭？
賣淫嫖娼，是有很老的歷史了，回顧其源頭，也許並不是今天人們想的那麼邪惡和墮落------在西方，神妓，是一種為神而作出身體奉獻的女人。性成為個人的權利，而不是個人的義務，民眾權利意識覺醒的今天，怎樣動用公權？全國各地，遍布有賣淫嫌疑的場所，我們今天要採取什麼樣的措施，來合法地予以規制，應該好好的考慮了，是疏還是堵？是先關窗戶再整理房間內被風吹亂的紙張還是不關窗戶就這么將吹亂了的紙張顧此失彼,手忙腳亂的整理下去?愛滋病的陰影愈來愈近，怎麼在兩害相權中取其輕？我們曾幻想在現階段創建一個沒有剝削的制度，結果呢？但是引進了外資，放鬆了對內部民營資本的管制，雖然有對剩餘價值的剝削，可是，經濟發展了。我們的思路應該開闊些。那麼多的收容教育所,勞而無功,吃力不討好.

5. 薛剛凌的研究成果

《行政訴訟原理研究》 2003年9月
《行政訴訟法學》 2003年2月
《行政訴訟原理研究》 2003年9月
《行政訴訟法學》 2003年2月
《依法治理概論》 2003年月12月
《行政判決制度研究》 2003年第2期 河南政法管理幹部學院學報
《第5屆東亞行政法學術研討會綜述》 2003年第2期 行政法學研究
《民營化—公共行政改革的重要路徑》 2003年2月13日 法制日報
《法治的呼喚—對孫志剛案的行政法思考》 2003年第1卷 中國訴訟法判解
《居民身份證制度透視》 2003年8月 法制與新聞
《行業腐敗，是誰惹的禍》 2003年第1期 時代潮
《論行政訴訟制度的發展與完善》 2003年第1期 政法論壇
《公訴代表人制度研究》 2003年第2期 法商研究
《地方制度研究新思路》 2003年第2期 中國行政管理
《農村法治發展之思考》 2003年第5期 湖南社會科學
《行政審判制度改革》 2003年5月 訴訟法學研究
《從認識到規范—悄悄走近的特許經營制度》 2004.02.19 《法制日報》
《車牌拍賣是否違法》 2004.05.19 《法制日報》
《誰應對三警員的損害負責》 2004.第4期 《人民公安》
《依法行政與行政體制改革》 2004.第1期 《國家行政學院學報》
《行政合同訴訟研究》 2004.第7卷 《訴訟法學研究》
《依法行政重在制度建設》 2004.04.28. 《人民日報》
《論政府職能轉變和行政管理體制改革》 2004.第4、5期 《遼寧警官高等專科學校學報》
《國家治理的理性選擇——深刻理解全面推進依法行政實施綱要的深遠意義》 2004.第8期 《紫光閣》
《國家賠償為何如此艱難？》 2004.08.10. 法制日報
《論公務員錄用平等之保護—全國首例乙肝歧視案的思考》 2004.09. 《依法治國新視點》吉林人民出版社
《大陸行政法研討會暨第七屆海峽兩岸行政法研討會綜述》 2004.第6期 《中國法學》
《全面推進依法行政實施綱要輔導讀本》（合著，主編） 2004.05. 人民出版社
《全面推進依法行政實施綱要讀本》（副主編） 2004.04. 法律出版社
《依法行政教程》 （教材） 2004.08. 國家行政學院出版社
《行政訴訟法》 （教材） 2004.11. 法律出版社
《應急反應的法學思考》 2004.03. 中國政法大學出版社
《WTO與法制建設》 2004.10. 中國法制出版社
憲法精解 2004.12. 法律出版社
行政組織法研究 2002．10
論行政訴訟審查標准 2004.07 中國人民公安大學出版社
《全面推進實施綱要》導讀 2004.05. 人事出版社

6. 城市收容所的廢除的呼聲

朱列玉認為，在中國法治發展過程中，有三個制度飽受批判、爭議：收容遣送、勞動教養和收容教育制度。
2003年6月20日，在「孫志剛」事件發生僅僅三個月後，國務院廢除了收容遣送制度；2013年12月28日，十二屆全國人大常委會決定：廢止有關勞動教養制度的四部法律文件；對正在被執行勞動教養的人員，解除勞動教養，剩餘期限不再執行。
收容遣送制度和勞動教養制度都已經廢除，收容教育制度雖在施行，但爭議聲已四起。
2011年12月，廣州男子小潘在嫖娼時被抓獲，警方對其處以行政拘留15日，並收容教育6個月。
小潘不服公安機關的收容教育決定，向廣州公安申請行政復議，公安機關維持收容教育決定，小潘又將公安機關告上廣州越秀區法院，一審判決駁回訴訟請求，小潘繼續上訴至廣州中院。
廣州中院經審理後認為，可認定潘某存在嫖娼行為，但沒有證據證明潘某存在多次嫖娼的惡習，公安機關收容教育決定證據不足應予撤銷。
「我認為，對社會的現實，應當有所體諒。現實草根階層的違法行為受到處罰的可能性更大，由此可能造成不公。因此，在行政管理的過程中還是應予適當寬容」，二審法官汪毅此後表示，首先需要認定「惡習」一詞，對此法律沒有具體界定。
汪毅稱，《辭海》中對「惡習」的解釋是「不良的習慣」。習慣，不是一次就能形成的，因此應該撤銷上述案例中的收容教育決定。
這個案件轟動廣州司法界，「收容教育制度的存廢問題」，也再次引發討論。
廣州市政協副主席、廣州市中級人民法院副院長餘明永在媒體上發表了自己的看法：「未經司法審判，就可以限制公民人身自由長達六個月至兩年。明顯有悖於人權保護原則，不是法治思維，更不是法治方式。」
餘明永今年已向廣州市政協提交提案，建議廣州在全國率先停用收容教育制度，他認為廣州已具備率先停用收容教育制度的環境。
朱列玉對此表示認同，他稱在《治安管理處罰法》中，對賣淫嫖娼的處罰已有明確規定，對賣淫、嫖娼人員除了罰款、拘留外再進行「收容教育」，也違背了行政法的「一事不再罰」的原則，是雙重處罰。
作為全國人大代表，朱列玉已將《應盡快廢除收容教育制度》提案准備好，准備在今年兩會上提出。對於廢除這一制度，他滿懷信心。

7. 行政法的基本原則主要包括行政合法性原則合理性原則和

按照《全面依法行政實施綱要》的相關規定，行政法的基本原則包括合法行政原則、合理行政原則、程序正當原則、高效便民原則、誠實守信原則和權責統一原則。
一、合法行政原則
合法行政是行政法的首要准則，其他基本原則都是合法行政的延伸和擴展。
(1)法律優先(法已規定不可違)
第一，在行政立法方面，行政機關的任何規定和決定都不得與法律相抵觸，行政機關不得作出不符合現行法律的規定和決定。行政機關的規定和決定違法，就不能取得法律效力。
第二，在行政執法方面，行政機關有義務積極執行和實施現行有效法律規定的行政義務。行政機關不積極履行法定作為義務，將構成不作為違法。
例：《行政許可法》第58條第2款規定：「行政機關提供行政許可申請書格式文本，不得收費。」甲市國土局對許可申請書收取每份1元的工本費，違反了該條款的規定。
(2)法律保留(法無規定不可為、法無授權即禁止)
第一，在行政立法方面，立法機關保留對某些事項的立法許可權，行政立法不能以消極地不抵觸法律為滿足，還需法律的明確授權。依法只能由法律規定的事項，行政機關除非獲得授權，否則不得作出任何規定和決定。
第二，在行政執法方面，如果沒有立法文件進行規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益的行為。
例：《立法法》第8條規定了11項只能制定法律的事項，其中犯罪和刑罰，對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰，司法制度屬於絕對法律保留，其他事項屬於全國人大及其常委會可以授權國務院制定行政法規的相對法律保留。
1982年國務院頒布的《城市及流浪乞討人員收容遣送辦法》，規定對無身份證，無暫住證，無用工證明的「三無人員」實行收容並遣返原籍，該規定違反了對限制人身自由的強制措施的法律保留，在2003年「孫志剛案」引起廣泛爭議後，國務院自行廢止。
二、合理行政原則
合理行政追求公正、權利、平等、正義，屬於實質行政范疇。
3個子原則
(1)公平公正對待原則。
行政機關要平等對待行政相對人，不偏私、不歧視。同時，面對同等情況應當同等對待，不同情況應當區別對待，不得恣意地實施差別待遇。
例：某市一項重大工程項目向社會公開招標，某投標人甲雖並非最合適的承包人，但因與該市委領導存在親戚關系而中標。
(2)考慮相關因素原則。
行政機關在作出行政決定和進行行政裁量時，只能考慮符合立法授權目的的相關因素，不得考慮不相關因素。
(3)比例原則(禁止過分原則、最小侵害原則)。
①合目的性。
行政機關行使裁量權所採取的具體措施必須符合法律目的。
②適當性。
指行政機關所選擇的具體措施和手段應當為法律所必需，結果和手段之間存在著正當性。
③損害最小。
行政機關可以採用多種方式實現某一行政目的的情況下，應當採用對當事人權益損害最小的方式。
例：某甲在自家原有的三層樓房頂層違章增建一層樓房，影響了附近居民的採光權，有關部門拆除了某甲的整棟樓房。
三、程序正當原則
(1)行政公開。
除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，行政機關實施行政管理應當做到信息公開，以實現公民的知情權。
(2)公眾參與。
行政機關作出重要規定和決定，尤其是作出對公民不利的決定時，應當聽取公民的陳述和申辯，公民的參與主要包括：①獲得通知權;②參與權;③表達權，即陳述和申辯權;④監督權。
例：某服裝廠因超標排放污水，環保部門擬作出責令停產停業的行政處罰，該廠有權申請處罰聽證。
(3)迴避。
行政機關工作人員履行職責，與相對人存在利害關系的，應當迴避。
四、高效便民原則
(1)行政效率原則。
①行政機關應當積極履行法定職責，禁止不作為或不完全作為。
②行政機關必須遵守法定時限，禁止不合理延遲，延遲是行政不公和行政侵權的表現。
(2)便利當事人原則。行政機關在行政活動中增加當事人的程序性負擔的，是行政侵權行為。
五、誠實信用原則
(1)誠實公開原則。
即行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。無論是向普通公眾公布的信息，還是向特定人或者組織提供的信息，行政機關都應當對其真實性承擔法律責任。
(2)信賴利益保護原則。
非因法定事由並經法定程序，行政機關不得撤回、變更已經生效的行政決定;
因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定許可權和程序進行，並對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償;
對於違法或不當的行政決定依法需要撤銷或變更的，應當依照法定許可權和程序進行，並對行政管理相對人因此受到的財產損失依法予以賠償。
例：某市政府為推動招商引資，向社會公開承諾，中間人每促成外商在當地投資滿100萬，給予2萬元獎勵。某甲成功促進外商在當地投資500萬，向某市政府請求支付10萬元獎勵，遭到拒絕。某市政府的行為即違反了信賴利益保護原則。
六、權責統一原則
(1)行政效能。
是指行政機關依法履行管理職責，要擁有法律、法規賦予其相應的強制執行手段，用國家強制力作保障，行使行政優益權，保證政令有效。
(2)行政責任。
是指違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任。
法律依據
《中華人民共和國行政處罰法》
第四條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規、規章規定，並由行政機關依照本法規定的程序實施。

8. 我國礦產資源法律改革導論

魏鐵軍

（中國土地礦產法律事務中心，北京，100812）

一、引言

2002年底，全國人大常委會礦產資源法執法檢查報告提出，要盡快修訂礦產資源法。按照我國立法工作慣例和政府法定職責，礦產資源法修訂的調研、論證和起草的工作任務自然落到國土資源部頭上。

2003年6月，「非典」剛過，國土資源部「兩法」修改工作領導小組正式成立，下設「兩法」辦公室，負責土地管理法和礦產資源法修改的日常工作。截至目前，「兩法」辦共召開各類座談論證會近80個，聽取了2000多人次的意見，收到各方面書面修改意見建議100多份，形成了8份調研報告，包括2004年底向國務院辦公廳領導提交的綜合性材料《礦產資源法修改研究報告》。

從法制進程來看，礦產資源法律改革的目標就是在礦產資源領域全面實現依法治國方略，具體來說就是要實現礦產資源法現代化、法典化和司法化。在我們開啟礦產資源法律改革研究大門的時候，首先要撥亮礦法「三化」的明燈，並用它時刻照亮我們前行的漫漫長路。

所謂「礦產資源法律改革」或「法律改革」，是指礦產資源法律規范總和及其相關的變動，是礦產資源立法的廣義現象，是想時刻提醒礦產資源法是復雜的規范體系，並不局限於權力機關頒布的《礦產資源法》本法。此外，「礦產資源法修訂」或「礦法修改」，是指當前正在進行的《中華人民共和國礦產資源法》修訂研究論證工作，尚未包括法定立法程序內容，是法理學論證。

2005年5月，筆者以《礦產資源法律改革初步研究》為題完成博士論文，主要內容包括：①把礦產資源法修訂工作置於法律改革的大背景下進行探討；②概括總結了礦產資源法制建設的現代化、法典化和司法化趨勢；③比較全面地梳理了礦產資源法律改革的現代化因素；④比較國家所有權與私人佔有權，主張公權與私權的綜合平衡；⑤提出法律起草結構建議，主張注重改革也保持傳統的立法系統論；⑥建議設立礦產資源法律改革常設機構。

今天提交給中國地質礦產經濟學會青年分會大會的論文，基本上就是筆者博士論文的導論部分。

二、法律現代化問題

我國改革開放的目標，是一種社會主義市場經濟和民主文明富強的國家和社會的現代化模型。當代中國現代化的歷史是作為近代世界性的現代化過程一個組成部分而發生的，不是這個社會自身的自然演化的結果，它不是而且也不可能是歐洲國家現代化過程在中國社會的一個重演。國家和社會的現代化討論，在法學界即表現為法律現代化的熱點問題。所謂法律現代化，即法制現代化或法的現代化，有法學教材定義為「法從傳統農業社會向現代工商社會的轉變過程及其相關問題。」其實質就是建設法治國家的過程。

十一屆三中全會確立「發揚社會主義民主，健全社會主義法制」原則，1999憲法修正案明確寫入依法治國，從而法律現代化問題逐漸呈現在人們面前。經過20年改革開放，我國現有法律規范和法律體系似乎與發達國家相距無多，但是我國法制現代化道路還很漫長。中國近代以來的秩序和法治問題在這一大背景下顯現了其特點，並且也只有在這一大背景下才可能理解。現代化為一種朝向現代化狀態學習的歷程，而這種現代的狀態卻永遠不能完全達到，沒有一種最終的現代狀態，而只有一種在許多現代與傳統力量中求適應的歷程。因而，現代化是多模式、多元化和多階段的。

法律現代化問題，涉及許多爭論，如現代化與本土化的法律發展模式之爭，一元論與多元論的法律定義之爭，積極論與消極論的法律功能之爭，現代化與平面化的法律發展觀之爭，建構論與進化論的法律發展途徑之爭，普適性知識與地方性知識的法律知識論之爭，政府推進與民眾主導的法律發展主體之爭，外來資源與本土資源的法律發展資源之爭。建立現代法律制度也必然涉及作為現代法律運動一部分的法治之正當性。把中國的法律現代化運動置於這樣一個所謂社會轉型的宏大圖景之中，我們將得到什麼樣的印象呢？首先，作為現代性方案的一部分，憲政、法治以及現代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據，而且，更重要的是，反映了這個社會的現實需要。社會發展研究是近年來興起的全球性理論課題，其中法律發展是社會發展的重要內容，更是法學研究的重要課題。法律發展模式上要講究中國特色，法律發展階段上要注意法律轉型，法律發展道路上要強調政府主導。

人類社會經歷了數千年農業經濟和數百年工業經濟，現在進入新經濟時代，網路化、信息化和知識化組成新的現代化特徵，是法學研究乃至法制實踐所要面對的客觀的時代背景。由此而論，我國法律現代化更應當是法律的當代化（為了減少概念，仍然稱為現代化），是指以依法治國、建設社會主義法治國家為目標的，以繼承中國傳統法律文化中的精華、去其糟粕為特色的，借鑒世界其他國家法律制度文明中有益成分的，適應國際立法形勢並能承擔國際條約義務的法律制度的改善和演進過程及其相關問題。

所謂礦產資源法律現代化，是法的現代化大概念在礦產資源領域的具體實踐，是為滿足當代中國礦業生產力發展水平和要求，落實依法治國戰略，學習借鑒外國礦業法制經驗的，礦產資源法的整體完善和演進過程。礦產資源法的現代化，是法律的內在的提高和內涵式的發展，與國家法制現代化的步伐是一致的，其內容是豐富和動態的（見表1），需要進一步加以研究。

表1礦產資源法律現代化研究內容

中國是發展中國家，經濟增長和社會進步舉世矚目。中國經濟以約9%的速度快速增長，礦產品市場的巨大需求強烈拉動礦業繁榮和發展，因而中國礦業是發展中的基礎產業。中國擁有豐富的礦產資源，地質工作取得輝煌成就。有專家估計，中國礦產資源潛在價值為137萬億元（約合16萬億美元），是中國現代化礦業產業的物質基礎。中國有500家大型、1250家中型和1.5萬家小型礦業公司，全國礦業產值超過4600億元，佔GDP的4.9%。同時，中國是市場經濟國家，遵循市場經濟法則，在遵守國際條約和國際通行的商業規則上，中國與西方國家是一致的。中國取得了WTO締約國身份，也正不斷得到西方社會對中國市場經濟國家地位的承認。因此，中國礦業是全球礦業體系的重要組成部分。從全球礦產品市場、全球礦業生產市場和全球礦業資本市場三個角度來看，中國礦業已經與全球體系融合在一起。

中國礦業的改革和發展，迫切需要加強與全球礦業的聯系。其中，礦業權市場建設是關鍵的紐帶。1996年修改的礦產資源法使得礦業權交易成為可能，並促進近年來全國性的礦業權市場的形成。如果中國礦產資源能夠實現資本化或證券化，那麼可以造就30個當前中國資本市場的當量。2002年中國政府出台的關於「有資格外國機構投資者」（QFII）的制度安排，為國際資本間接收購中國礦業提供了新的管道。

近年來，中國礦業政策和法制越來越清晰。2003年12月，國務院發表礦產資源政策白皮書，是礦業政策的最高表述。經過近20多年的不懈努力，我國礦產資源法律體系已經形成並不斷完善。在制度建設的同時，中國也注重礦業文化建設。國際經驗和國際慣例對於礦業管理者來說，中國文化和中國國情對於外商投資者來說，都是至關重要的，雙方面都應當努力了解。1999年以來，國土資源部每年都舉辦「中國礦業國際研討會」，為國際礦業文化交流設置了很好的平台，促進了中國礦業產業與全球礦業體系的融合，也為進一步完善礦產資源法提供了國際智力，以解決礦產資源法律改革的域外經驗學習問題。

自1986年起，我國礦產資源法的貫徹實施，維護了礦產資源國家所有權，規范了礦產勘查開發活動，促進了礦產資源保護與合理利用。我國礦產資源管理工作已經步入法制化軌道，正在逐步建立以礦業權制度為核心的反映市場經濟要求的礦產資源法律體系。通過1996年礦產資源法修改，特別是1998年國務院機構改革中組建國土資源部，促進了礦產資源管理政府職能的轉變，全國礦產資源管理相對集中統一了。但是，礦產資源法實施中仍存在許多新情況和新問題，集中體現在反映市場經濟要求不夠，仍然存在按所有制區分礦業權人的問題，外商投資礦業不享受國民待遇，礦業權市場審批程序不清晰、審批部門過多，資源信息透明度不夠、收集困難，探礦權與采礦權之間銜接不確定，礦業權排他性制度安排不嚴密，礦產資源所有權與使用權保護不夠，礦產資源稅費負擔較重、難以保證合理的經濟效益，還有地方保護主義的干擾等現行礦產資源法本身不夠完善所導致的問題。

近年來，我國礦業面臨著嚴峻的形勢和挑戰，礦業投資環境不佳和投資緊缺的局面未有實質性改善，礦產資源勘查體制處在重組和調整之中，商業性勘查投資萎縮，礦產資源保證程度下降，不少礦山企業資源枯竭、產量遞減、效益滑坡，導致我國礦物原料市場供求關系發生了重大變化，出現了部分礦產品階段性過剩和結構性短缺並存的局面，礦產品進出口貿易極大地影響著國內礦產資源的可持續發展和礦產品的保障程度。鼓勵礦產勘查、促進礦業投資，資本市場建設是關鍵。我國礦產資源勘查開發當中存在的各類矛盾和主要問題迫切需要通過立法來通盤解決，要通過這次礦產資源法修訂工作，改變我國礦業領域「改革開放雙滯後」的局面。礦產資源法律改革承擔著艱巨的任務。礦產資源法修改要促進礦業資本市場建設，進一步促進礦產勘查，保障礦業健康發展，提高礦產資源可供性，最終為我國全面建設小康社會提供礦產資源基礎。這應當成為礦產資源法修改的特色或亮點。

礦產資源法修改的基本目標，就是實現該部法律的現代化，使其成為一部鼓勵礦產勘查、促進礦業投資、保護資源產權的法律。礦產資源法的現代化，要進一步加強以礦業權法律制度為核心的礦產資源管理制度。國家是礦產資源所有者，同時又是社會管理者，我國現行的礦業所有權管理與行政管理相結合的方式存在著改革的餘地，今後在礦產資源管理中側重點應放在礦業權上，因為礦業權制度是礦產資源所有權實現的具體形式，是國家資源財產權利的載體。它在運行過程中出現的經濟、法律關系正是礦產資源行政管理的主要對象。

要認真遵守依法行政的法治原則，嚴格規范礦產資源行政權的行使，保護公民民主權利和合法利益，保持行政權力與責任的一致，保持行政權力和個人利益的分離，建立自我約束、責任追究與外部監督機制，擴大會審范圍，簡化辦事程序，推行陽光行政。從法律運行的實際軌跡來看，礦業權是所有權派生的權利，主要通過行政授予取得，因而與所有權相比，礦業權更具有容易被行政權「打擾」的脆弱性。外國礦業法普遍規定礦業權為准物權，有嚴格的法律保護。目前，我國礦業權管理部門和理論界也逐步重視物權法立法動態，希望把物權法的若干原則落實在礦業權上。

要將我國礦業權法律制度與物權法律制度結合起來，需要解決礦產資源法性質的再認識問題。我國現行礦產資源法的核心是保護國家所有權，主要規定礦產資源管理行政權屬於行政法體系，即公法的屬性。但是，現行礦產資源法在礦產資源國家所有權的絕對物權下又設置了若干為實現國家所有權的一系列相對物權（准物權）。物權是私權，物權法屬於私法范疇。那麼，同時規定和保護特定私權的礦產資源法又具有了私法的性質，而且應當是優於「普通物權法」的「特殊物權法」。因此，我們認為，礦產資源法是兼備公法和私法性質的法律。如果這個命題符合實際，那麼我國礦業權制度的進一步深化改革就要有更全面的理論基礎。在國外，行政法的公法兼私法屬性上的混合有兩個方向，即總體上私法屬性的行政法的公法化和總體上公法屬性的行政法的私法化。隨著政府管理模式的變化（解除管制、分權和私有化）和立法變革，公法和私法已日趨融合；行政法改革以市場為導向，力求使用市場手段以保障個人權利並更加體現行政效率和公共利益要求，私法已經大量進入公法領域。對我國礦產資源立法理論的啟示也成為「公法私法二重性」的有機融合。

建立礦業權制度的根本目的，是實現礦產資源國家所有者的權益，是在微觀領域調整國家、資源所有者和開發利用者三者之間的經濟關系。十六屆三中全會的決定指出，「產權是所有制的核心和主要內容」，「要依法保護各類產權，健全產權交易規則和監管制度，推動產權有序流動」，要「建立健全現代產權制度」。礦業權制度的改革方向就應當有利於維護和實現國家資源所有者的權益，有利於協調國家、資源所有者與礦產資源開發利用者之間的經濟關系。礦業權市場建設的目標是，適應社會主義市場經濟體制要求，有利於擴大資源基礎，保護和合理利用礦產資源，維護和協調所有者和使用者的經濟利益，創設產權明晰、程序完備、制度健全的包容特別物權法制原則的現代行政法制制度。

礦業權行政許可制度是國家以行政手段調整礦業權關系的不可偏廢的有效手段。沒有礦業權行政，礦業權的設置就沒有法律依據，礦業產權和礦業資產就沒有法律保障。由於礦產資源勘查開發涉及面廣，礦產資源又是可耗竭性資源，因此它具有「公共物品」的某些特點，有必要實行行政許可進行管理。在礦業權領域實行行政許可制管理，要求審批礦業權的各項制度公開、透明、簡約。通過規范礦業權行政許可制度，提高依法行政的素質和水平，為經濟可持續發展，管好用好保護好礦產資源。規范的重點是：礦業權申請審批程序，礦業權取得資格，礦業權審批原則和標准及方法，礦業權有償收入分配使用和礦業權評估標准和方法等。同時，進一步加快建立和規范礦業權市場的步伐，完善礦業權有償使用制度和調整收益分配關系，同時利用礦業權市場價值發現功能，為礦業公司上市准備邊界清晰的礦業產權和價值准確的礦業資產。反過來，用資本市場檢驗礦業權市場，從而發現礦產資源價值，體現國家所有權權益。

以上這些內容，都是礦產資源法現代化要考慮的問題。本論文將用大量篇幅詳細論說。

三、法律法典化問題

法典（Code）一詞，在古代是指一些記載規章的書籍或者簡單的法律匯編，在近代以來則指對某一部門法進行系統的、全面的編纂，從而成為一個正式的法律文獻。那麼，所謂前者典化其實也是一種立法過程。

法律法典化，就是一國法律的形式淵源逐步趨向以法典為表現形式的一種趨勢。法典化運動與法典制定運動的區別之處，正是在於前者是一個連貫而持續的過程，並在其中逐步實現了法律形式向法典靠攏的趨勢，後者單純是制定法典的活動。法典化運動的概念與成文法化運動區別之處，在於前者的對象限於法典，而不包括後者的單行成文立法。法典化運動與立法活動的區別，在於後者的內涵限於國家立法機關制定、修改法律的活動，而前者則在後者的基礎上，還包括了民間組織的法規整理和總結活動。

中國民法法典化不僅是一項緊迫而深遠的現代法制建設工程，而且是一項多元而廣闊的歷史性法文化建設。圍繞這一建設，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統性法文化的繼承和時代性法文化的創新三位一體的交融同構。近幾年民法學界對羅馬法及其後繼之典範——法、德、日、瑞士等大陸法系民法典展開了諸多評介和深入研究，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。與此相反，關於中國民法法典化如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。近些年，法學界關於《中國民法典》的立法條件是否成熟的討論盡管沒有激烈的交鋒乃至展開論戰，但是不同的聲音仍不絕於耳。討論的意見和觀點基本上有肯定、否定和中性三種情形。

法學界有人提出知識產權法典化的倡議，認為盡管知識產權法典化對於社會生活有諸多好處，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不遠的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。我國民法的法典化中關於知識產權法的地位問題的討論是一個熱點，學者提出了不同的方案。有主張把知識產權法納入民法典的，有主張知識產權法在民法典之外單列的，而最新穎的可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。知識產權法學理論在國外已經成熟。成功的立法例已經出現，如《法國知識產權法典》（1992）、《菲律賓知識產權法典》是知識產權立法史上的里程碑。世貿組織1994年《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也相當於是一部法典化的國際條約。我國也形成了門類較齊全的知識產權保護體系和法律規范，應當整合於一部法典（體系化、邏輯化的知識產權法）。

近幾年來，我國關於行政程序法典化的呼聲日漸高漲，學術界各理論名家紛紛對此發表宏論，著書立說，似乎一部行政程序法典就要問世了。然而，縱觀程序制度的發展歷程，現代行政程序制度不是憑空產生的，其形成與發展必須具備一定的社會條件，否則，即使在法律上確立了現代程序的某些形式，它們也不能在現實生活中發揮作用。基於我國現代程序制度健康運行所需要的社會環境尚未形成，制定行政程序法典的時機並未成熟這樣一個國情，如果急於制定一部行政程序法典的話，無疑會導致拔苗助長的後果，從而使預期的價值目標落空。我國制定行政程序法典的條件還不成熟，行政程序法典化應當緩行。

中國是世界是最早有成文法典的國家之一，歷代統治者都很重視法典的編纂和修訂，法律文獻浩如煙海，形成了龐大的中華法系。我們有著法典化綿延不絕的法律傳統。放眼大洋彼岸，美國強大的歷史也是它四次法典化和現代化的歷史，為我們學習域外法律現代化法典化經驗提供了又一典範。

礦產資源法的法典化，是指礦產資源法的各項規范在內容上不斷完善、在形式上逐步固化，形成穩定的、長遠的、清晰的法律本本，以全部囊括主要的礦產資源法律規范。這個本本內容已經更加充實，形式更加清晰，便於糾正現實社會中對礦產資源法的曲解和歧義，是礦產資源法制建設全部環節都需要的。礦產資源法的法典化，是礦產資源法制建設進一步升級、礦產資源立法結構不斷調整和礦產資源法律實施更加科學的努力方向，是礦產資源法律制度文明的最高體現。總之，礦產資源法的法典化要達到全面規范、統一立法和制度文明的要求（見表2）。

表2礦產資源法律法典化3項要求

我們可以寄希望於全面修訂後的《礦產資源法》是法典化過程產物，但恐怕這也僅僅是形似，這個法律本本也許只是一個雛形，而神似的礦產資源法典還有待於進一步立法。

未來的礦產資源法典，應當整合現有的礦產資源法、煤炭法、礦山安全法、土地管理法中關於礦業用地部分、分散在其他法律中的礦業產業規范、水法中有關內容以及環境立法中涉及礦業和礦山的部分內容。

四、法律司法化問題

是法律就必須由法院加以適用，這是一切法律所具有的本質要求。不能由法院適用的法律不是法律。所有法律包括憲法都具有可訴性，這是法制社會的基本特徵。法律的可訴性是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求於法律公設的判斷主體的屬性。從法律的方面說，法律的可訴性即法的適用性。法律必須進入司法的領域，法治建設的第一步便是所有法律進入司法領域。這就是法律司法化的基本概念。

憲法司法化起源於美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法「司法化」的產生並非偶然，它有著重要的現實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，導致了憲法的神秘化，憲法的頻繁變遷削弱了憲法的穩定性和權威性，如何解決這些問題使我國實現真正的社會主義憲政，是我國憲法「司法化」所面臨的嚴峻挑戰。2001年，最高人民法院就一起民事案件做出司法解釋所引發的憲法「司法化」問題討論尚未結束。2003年5月，孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發違憲審查爭議。

中國法院沒有獲得審理憲法案件許可權，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格做出判斷。2001年8月，最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題作出批復，啟動了關於「憲法司法化」的討論。孫志剛案並不是偶然的，人們對收容遣送制度所暴露出來的問題的反思使之能夠把普遍關心的個案公正處理和收容遣送制度改革這兩個重大問題結合起來，這將對憲法貫徹實施起著極大推動作用。

我國法治化進程加強了公民憲法權利規范的適用性，在現階段實現憲法「司法化」的條件已經日趨成熟。憲法是我國的根本大法，主要任務在於規定國家機構的設置、許可權、運作以及公民的基本權利。為了維護憲法的穩定性和權威性，對於憲法中的政策條款要有限制，只有那些帶有根本性的國家理念和國策，才有必要在憲法中作出規定。

1997年6月，美國斯坦福大學教授弗里德曼在北京大學「知名法學家講座」上演講，論及法律司法化問題。他認為，司法審查權不是普通法的組成部分。英國沒有成文憲法，法院堅持議會至上的原則，國會通過的任何法律對法院都有約束力，法官無權撤銷由國會通過的法案。而美國憲法並沒有明確提到司法審查的權力，但是它宣稱憲法在法律體系中居於最高地位。19世紀初，在著名的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院聲稱一項國會法案違憲因而無效，從而樹立了司法審查的傳統和權力，成為美國政府制度的一部分。

法律司法化運動是依法治國的要求，是法律主要用於訴訟的基本特性的彰顯。明確法律就是用來打官司的，對於礦產資源法修訂工作具有重要的指導作用，有利於提高國土資源法的可操作性和司法適用性。司法化問題要求我們要特別注意法律技術和立法技術的結合。

礦產資源法的司法化，外在地（從外部來講），是指為提高礦產資源法的法律實施而依靠司法力量的努力；內在地（從內部來說），是國土資源行政部門對司法技術運用的嘗試。對於前者，我們要在礦產資源法的適用上，主動尋求司法對行政的支持；對於後者，我們要大力加強行政復議工作，積極探索礦產資源權屬爭議調處和仲裁的新方法和新途徑。礦產資源法律司法化的目標、任務以及主要內容有待進一步加以研究（見表3）。

表3礦產資源法律司法化的目標、任務以及主要內容

五、尾論

礦產資源法正處於現代化、法典化和司法化的歷史進程中，這「三化」是礦產資源法律改革的3大內容。但是，筆者論述的內容僅就現代化部分進行了展開，還遠沒有在法典化和司法化上展開深入的討論。准確地說，《礦產資源法律改革初步研究》是礦產資源法律改革研究關於法律現代化的上篇，而中篇和下篇應當分別是法典化和司法化的具體解析，需要進一步深入研究。

筆者設想，在法典化篇中，將礦產資源法最主要的規范、規則、原則和概念，進行技術性和戰略性的整合，形成一座宏偉的礦法大廈——《礦產資源法典》；在司法化篇中，解決礦產資源法結構運行問題，進行案例法律分析，在行政和司法之間建立起有效的堅固的橋梁。

最後需要說明的是，法律改革可能還有其他的過程，包括人文化和本土化之類。國土資源部信息中心研究員張新安博士提出，中國的法律改革要加上人文化的內容；4月份剛剛仙逝的費孝通先生的研究方法及其《鄉土中國》應當予以借鑒。對此，限於研究的深度、論文的篇幅和答辯的時間，作者沒有涉及「三化」之外的其他「化」，也沒有更多討論礦產資源法典化和司法化問題。

這些將留待以後繼續研究。

參考文獻

[1]范健等.法理學——法的歷史.南京：南京大學出版社，1995.

[2]應松年，袁曙宏.走向法治政府.北京：法律出版社，2001.

[3]沈宗靈.比較法總論.北京：北京大學出版社，1987.

作者簡介

魏鐵軍，中國土地礦產法律事務中心副主任，研究員。