行政法律實務論文

A. 求法律事務論文一篇: 題目:行政程序的法理思考;或其他相關的也可以;好的加分.

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論行政聽證程序的基本原則
內容提要 行政聽證程序是我國立法
引進的一項新制度，在促進行政機關依法行政、公平執法等方面具有重要作用，是行政程序法的核心內容。我國《行政處罰法》首次規定了該制度。本文借鑒國外相關
立法和實踐，提出了健全我國行政聽證制度的具體設想和建議。特別提出了行政聽證必須遵循的四項基本原則，即公開原則、職能分離原則、事先告知原則、案卷排他性原則。論文結合國內外立法分析了每項原則的具體要求，並對健全我國行政聽證程序提出了建議和設想。
關鍵詞 行政聽證程序 基本原則 公開，職能分離 事先告知

聽證程序是指國家機關作出決定之前，給利害關系人提供發表意見提出證據的機會，對特定事項進行質證、辯駁的程序，其實質是聽取
利害關系人的意見。廣義上的聽證包括立法、司法和行政聽證三種形式。立法機關制定法律徵求利害關系人意見的程序稱為立法聽證。司法聽證事實
上就是法院審理案件的程序。本文研究的行政聽證是專門適用於行政機關的程序制度。在這一程序制度中，行政機關作出影響行政相對人權益決定前，有義務告知相對人決定的理由和獲得聽證人的權利，行政相對人有權就事實和適用法律表達意見、提供證據，行政機關有義務聽取和接納，通過公開、民主的方式達到正確實施行政行為的目的。

行政聽證程序是現代民主政治的產物，也是行政程序法的核心內容，近幾十年來，受到世界許多國家的特別重視。凡是制定有行政程序法的國家都不同程序地採用了聽證程序。在普通法國家，聽證程序淵源於英國古老的"自然公正原則"。該原則是"英國皇家法院對下級法院和行政機關行使監督權時，要求它們公正行使權力的原則。"它是"支配行政機關活動的程序方面的規則"，也是"一個最低限度的公正原則"，它包括兩個最基本的程序規則：（1）任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為他自己辯護和防衛的權利；（2）任何人或團體不能作為自己案件的法官。①前一個程序規則就是聽證規則。在美國，聽證不僅是普通法上的一個重要原則，而且也是憲法正當法律程序條款的要求。憲法修正案第5條規定："未經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產"。正當法律程序的意義就是公正行使權力，行政機關作出對當事人不利的決定時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。②美國1946年的《聯邦行政程序法》明確規定了行政機關的聽證義務。在大陸法國家，依法治國理論，特別是依法行政理論的完善，為這些國家的行政聽證制度提供了法理基礎。德國行政聽證程序雖然沒有憲法的直接依據，但被認為是法治國家不成文法的重要原則。③1976年通過的德國《行政程序法》明確規定了聽證程序。此外，奧地利1950年的《行政程序法》,西班牙1958年的《行政程序法》，韓國1987年的《行政程序法》,日本1993年的《行政程序法》,均規定了聽證程序。

我國1996年公布的《行政處罰法》首次規定了聽證程序，它是引進國外先進法律制度和經驗的一次有益嘗試，在我國民主法制史上具有重要意義。盡管我們能夠從中國憲法精神中找到聽證程序的法律基礎，如憲法第27條第2款規定，"一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務"。但聽證程序畢竟不同於一般的"走群眾路線"、"傾聽人民意見"的工作原則，它具有自身特殊規則和適用范圍，能夠發揮十分獨特的作用。為了進一步了解聽證程序的本質特徵，全面認識聽證程序的重要意義，本文結合國內外聽證程序的基本理論與立法實踐，對聽證程序的基本原則加以分析和研究，以期有助於健全我國行政聽證程序。

聽證程序之所以不同於通常意義上的"聽取意見"、"兼聽則明"等工作方式，就在於它是由眾多特別法律原則支持的一種程序。這些原則和制度既是聽證程序的必然要求。也是決定聽證區別於其他程序的根本准則。盡管各國對聽證原則的認識和表述不盡相同，但具有共性的原則大致有以下幾個：
一、公開原則

公開是聽證程序順利進行的前提條件，也是防止用專橫的方法行使權力的有力保障。我國《行政處罰法》第42條規定："除涉及國家機密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行"。聽證的目的是聽取對方當事人意見，怎樣才能保證當事人的意見被充分如實聽取呢？最重要的是在聽證開始階段就應當向當事人公開有關材料，允許他在決定作出之前為自己辯解，避免被調查人"處於黑暗之中"。④具體而言，公開原則要求聽證程序公開進行，舉行聽證會之前應發出公告，告知利害關系人聽證程序舉行的時間、地點、案由等情況；允許群眾、記者旁聽，允許記者采訪報道；在聽證過程中，當事人有權在公開舉行聽證的地點進行陳述和申辯，提出自己的主張和證據，反駁對方主張和證據；行政機關作出決定的事實根據必須公開並經當事人質證，不能以不為一方當事人所知悉的證據作為決定作出的事實根據；根據聽證記錄作出的行政決定的內容也必須公開。聽證程序公開化不僅可以保證行政決定更加公正、全面、客觀，而且有利於加強對行政機關的社會和輿論監督，提高公民的守法意識。正如英國弗蘭克斯委員會在行政裁判所和公開調查的報告中所說的，為了做到裁判上的公平，一切裁判活動必須以三個原則為指導，即公開、公正和無偏私。在這三個原則中，公開原則列為第一位。⑤

當然，公開原則也不是聽證程序的絕對要求。凡涉及國家機密，個人隱私的事項，可以不公開聽證，這是很多國家的習慣做法，有些國家的法律甚至規定了聽證不公開舉行。例如，日本《行政程序法》規定，"聽證一般應當不公開進行，但聽證主持人認為公開聽證也不會對社會公共利益或他人合法權益產生不利影響的，聽證也可以公開進行。"⑥德國《行政程序法》也規定，"言詞辯論採用不公開原則"，"在當事人不提出異議的前提下，聽證主持人可以准許其他人員參加"。⑦當然，不公開聽證畢竟是個別國家的做法，而且"少數不公開的聽證是例外，那是為了保護有關的私人利益而存在"。例如，美國正式聽證必須公開，對非正式聽證程序，行政機關有較大的自由裁量權，不一定採取公開方式。通常行政機關對當事人提出的不公開聽證的請求，是在考慮了個人利益和公共利益，並平衡各方面利益後，作出是否允許的決定。⑧
二、取能分離原則

職能分離原則是指在聽證過程中從事裁決和審判型聽證的機構或者人員，不能從事與聽證和裁決行為不相容的活動，以保證裁決公平。⑨我國《行政處罰法》第42條第1款第4項規定了這一原則，即"聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請迴避"。
職能分離原則來源於古老的自然公正原則。該原則主張"每個人不能作為自己
案件的法官"，它不僅適用於司法職務，也適用於行政職務。《英國行政法》一書對此作了較全面的介紹，"公民在其權利和合理的利益受到行政決定不利影響時，不僅有權為自己辯護，而且有權要求他的意見必須由一個沒有偏見的行政官員決定。一個行政決定不能由和該決定有利益牽連的人作出，這是自然公正原則對行政程序的要求"。"任何人不能就同一
事件同時作為追訴人和裁判官，因為這種情況也是作為自己案件的法官"。⑩

當然，行政機關不同於司法機構，它不是專門的裁決機構，鑒於行政機關處理的問題涉及較復雜的專業知識和技術，為了提高效率，避免增加財政開支，立法不可能要求行政機關內的追訴調查職能與聽證裁決職能完全分開，由獨立的機構行使。能夠做到的只是內部職能分離，即在同一行政機關內部，執行調查追訴職能的人，不得主持聽證和參加裁決。這也是很多國家聽證程序的具體做法。各國立法之所以如此重視職能分離，是因為事先進行調查追訴的人如參與裁決，必然著重以他所調查的證據作為裁決的基礎，而忽視當事人所提出證據
與反駁意見，甚至調查追訴人秘密調查沒有經過當事人對質的證據，也可能作為裁決的基礎，這對當事人來說是很不公平的。事先調查和追訴的人，對於案件的處理很難處於一種超然的客觀心理狀態，而這種心理狀態是公正的聽證和裁決所必須具備的條件。如果調查和追訴人員與主持聽證的人員和裁決人員合一，即使主持聽證和裁決的人沒有偏見存在，也難以使當事人相信自己得到了公平的裁決。(11)

我國《行政處罰法》第42條的規定體現了職能分離原則，但此規定過於原則，因為"非本案調查人員"的范圍十分廣泛，既可以是負責案件調查部門的其他人員，也可以是機關首長，還可以是本機關其他部門的人員。《行政處罰法》公布
後，很多行政機關
在制定相關實施辦法時，大多將聽證主持人定位於本行政機關的法制機構工作人員，盡管如此，仍難以避免這類人員與調查人員的接觸及受到影響。特別是在法制機構人員本身作案件調查人員時，更能以避免這種情況。為了保證職能分離原則的真正落實，必須確立聽證主持人相對獨立和公正超然的法律地位。美國這方面的經驗可資借鑒。1946年前主持聽證的人員只能行使機關授予的職權，無特殊地位，不能取得當事人的信任，1946年《聯邦行政程序法》明確規定了聽證審查官制度，1972年後改為行政法官。行政法官具有獨立性質，不受行政機關首長直接控制，除非有文官事務委員會所規定和確認的正當理由，行政法官不能被罷免。行政機關無權自己任命行政法官，只能從文官事務委員會所確認合格的人員名單中選擇任命人員。他們在編制上是所在機關職員，在任免、工資等方面，不受所在機關控制。1981年修正的州示範行政程序法，規定行政法官集中使用制，即在州行政部門內設立行政聽證局，行政法官根據聽證局的指派，可以在不同機關服務。

與聽證公開原則一樣，職能分工原則也不是絕對的。特別在行政機關的高層，職能融合仍是被允許的。(12)而且在某些特殊領域，職能分工仍有若干例外。如在對申請原始許可證的決定程序，涉及價格的正當性與選用的程序，或涉及公用事業、公共運輸的設施和經營活動的程序中，也不可能做到職能分離，應當允許相對融合。(13)
三、事先告知原則

行政機關舉行聽證，作出行政決定前，應當告知相對人聽證所涉及的主要事項和聽證時間、地點、以確保相對人有效行使抗辯權，從而保證行政決定的適當性與合法性。不能及時得到通知，沒有充分的准備時間，就意味著當事人沒有機會取證和准備辯論，不知道聽證涉及的主要問題，就無法做必要的聽證准備，難以行使自衛抗辯的權利。所以，我國《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出"責令停產停業，吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利"；"行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點"。

事先告知原則是聽證制度的核心內容之一。很多國家的法律原則和程序法包含這項聽證原則。根據英國自然公正原則，行政機關必須聽取對方意見的原則包含三個內容：（1）公民有在合理時間以前得到通知的權利；（2）公民有了解行政機關論點和根據的權利；（3）公民有為自己辯護的權利。其中前兩項內容就是有關事先告知原則的體現。日本《行政程序法》第15條規定，行政機關作出不利處分時應在事先留出相當期限，書面通知該不利處分的相對人。書面通知應當包括：（1）作出的不利處分的內容以及有關法令條款的依據；（2）構成不利處分原因的事實；（3）聽證的日期和場所；（4）管轄聽證事務的組織名稱和所在地。此外，美國、德國的行政程序法也規定了較為詳細的告知原則。該原則主要解決以下幾個問題：

（一）告知的對象。行政機關舉行聽證前，應當將聽證事項及時間地點告知相對人。相對人的范圍，即告知的對象則在不同國家有不同界定。我國《行政處罰法》將其界定為"當事人"，即受處罰人，美國法律則界定為"利害關系之當事人"，即"因聽證的結果，而權利義務直接受影響之當事人"。德國《行政程序法》則將其界定為"相對人或關系人"。由於聽證的目的是聽取利害相關人的意見，不僅限於受處罰人或當事人的意見，所以，聽證告知的對象應當比當事人更廣，包括相對人和其他利害相關人。

（二）告知的時間。聽證前告知的目的是便於利害相關人出席聽證會或准備陳述意見和辯論，所以在告知聽證權利和聽證時間內，應當給利害相關人預先留出一定的准備時間，即告知與聽證之間的時間，不宜過短，否則會影響有關人員的准備，但也不宜太長，以避免耗費時間、精力。時間長短視當事人及關系人的住所遠近及案情復雜性而定。(14)各國立法規定須"適時"（timely)

（美國聯邦行政程序法第554條）或在聽證之前"一定期間"內發出通知（日本行政程序法第15條）。我國行政處罰法規定為7日，至於其他行政行為的聽證的告知時間目前尚無規定，須在行政程序法中加以明確。

（三）告知的內容。聽證前告知的內容應當包括當事人要求舉行聽證的權利，聽證的大致內容及涉及的重要事項以及聽證時間、地點、聽證機關等。我國《行政處罰法》對此未作詳細規定，各地和各部門在有關聽證的實施辦法中對此進一步細化，增加了"當事人的姓名、名稱、違法行為、行政處罰的理由、依據和擬作出的行政處罰決定"等。
(15)

（四）告知的方式。聽證前的告知通常採用三種方式：一是書面直接送達，二郵寄告知，三是公告送達。我國《行政處罰法》未作規定，但各地及各部門實施行政處罰法的具體辦法除規定上述三種送達方式外，還包括委託送達，口頭告知（但要記入筆錄）等。
四、案卷排他性原則

案卷排他性原則是指行政機關按照正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據，不能在案卷以外，以當事人未知悉和未論證的事實為根據。目的是保障當事人有效行使陳述意見的權利和反駁不利於已證據的權利。法院也只能以案卷中的記錄為根據，審查行政決定合法與否，行政機關也可以以此為由排除干擾，獨立作出決定。我國《行政處罰法》第42條第1款第7項規定："聽證應當製作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤後簽字或者蓋章"。但沒有規定聽證筆錄在決定中作為唯一依據，甚至對該筆錄在處罰決定的作用也隻字示提。各地各部門的聽證實施辦法對此作了一定補充。如《上海市行政處罰聽證程序試行規定》第26條規定："聽證筆錄應當作為行政機關作出行政處罰決定的依據"。《勞動行政處罰聽證程序規定》第16條規定："勞動行政部門不得以未經聽證認定的證據作為行政處罰的依據"。

目前爭議的問題是：聽證筆錄在行政決定中的作用是什麼？一種觀點主張應全面借鑒吸收案卷排他性原則，特別是吸收其精髓，"行政機關認定的事實和理由應是當事人所知悉並經其辯論的；如果行政機關採用聽證筆錄以外的事實和證據，應當提供當事人知悉和辯論這些材料的機會"。(16)
也就是說，聽證筆錄應當作為行政決定的主要依據。

另一種觀點認為，聽證筆錄只能作為行政決定的依據之一，因為聽證之後補充的證據不能認為是無效的，仍應作為依據，當事人也可以不提交有關證據，因而無法做到聽有證據都必須在聽證中出示並經過質證後確認。特別是在當事人放棄聽證的情況下，要求所有證據在聽證會上質證，在法理上不成立，實踐中也做不到。從我國目前聽證制度的適用現狀看，一方面，聽證筆錄的作用仍未被充分重視，行政機關作為程序的發動者和終結裁判者，在使用聽證筆錄方面仍享有較大的自由裁量權，而且未經聽證的證據和事實仍然對行政決定起著相當重要的作用，這與聽證程序本身中的案卷排他性原則要求還有一定差距；另一方面，聽證筆錄是行政程序的階段性產物，行政決定的最終形成還有賴於行政首長的裁決，聽證後採納證據、認定事實仍不能避免，加之行政決定並不是最終決定，還要接受司法審查，所以為了達到聽證程序本身所追求的目的，
我們同意將聽證筆錄作為行政決定主要依據的觀點。

以上是聽證程序的主要原則和制度，除此之外，還有迴避原則、禁止單方面接觸原則、案卷閱覽原則、委託代理原則等。這些原則的重要性並不亞於前述的四項原則，只是由於它們多為行政程序的一般原則，且為人們更加熟悉等原因，在此不作詳細論述。

①⑩王名揚：《英國行政法》,中國政法大學出版社,1987年3月版,第152頁,第153-154頁。
②（美）傑羅姆·巴倫，托馬斯·迪羅斯著:《美國憲法概論》,劉瑞祥等譯,中國社會科學出版社1995的版,第102、108頁。
③參見（台）行政院研究發展考查委員會編印：《各國行政程序法比較研究》，第168頁。
④Margaret Allars, lntroction to Australian Administrative
law,Butterworths 1990,at 265.
⑤⑨(11)王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社，1993年版，第433頁，第437頁，第438頁。
⑥⑦章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學出版社，1997年版，第108頁。
⑧楊惠基主編：《聽證程序理論與實務》，上海人民出版社，1997年版，第225頁。
(12)參見（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第303頁。
(13)參見美國1946年《聯邦行政程序法》第554條。
(14)(16)劉勉義、蔣勇：《行政聽證程序研究與適用》,警官教育出版社,1997年版,第47頁。
(15)參見《上海市行政處罰聽證程序試行規定》第12條。

B. 2017年法律本科畢業論文範文

隨著我國經濟的飛速發展，法律的完善日益體現人性化和道德性。下文是我為大家整理的關於2017年法律本科 畢業 論文 範文 的內容，歡迎大家閱讀參考!
2017年法律本科畢業論文範文篇1
論法學 教育 的困境與改革

一、中國法學教育的發展現狀

中國法學教育源遠流長，據歷史記載，中國最早的法學教育起源於春秋。近代意義上的法學教育始於清末，1904年，清政府建立了中國有史以來的第一所法學教育專門機構——直隸法政學堂。從1952年開始“司法改革”運動，各大學原先設置的法律系撤銷或合並，這一過程被稱“院系調整”。從“院系調整”之後，“政法教育”代替了傳統意義上的法學教育，大學法學系的任務是培養從事政法理論工作的人。

大幅度裁汰法律教育機構與大量吸收未受法律教育的人進入司法系統，造成了法學教育與法律職業分離的體制化。這種體制化一方面導致了法學教育主要局限於高等院校內部法學學科體系的自我完善、自我發展;另一方面致使法律職業未能走上職業化的發展軌道，存在泛政治化、行政化和大眾化的傾向，至今還深深影響著我國的法學教育改革和發展。

改革開放後，法學教育開始復甦，1997年黨的“十五大”確定實施“依法治國”“建設社會主義法治國家”的治國方略，極大地促進了法學教育的發展。短短的30年，法學教育取得了長足的進步，中國1977年恢復招生時，全國只有3所法學院系，100多個大學法學本科生，2008年有651所，在校法學專業學生76萬人，其中碩士生8萬人，博士生1萬人，形成了以普通高等法學教育為主體的、成人高等法學教育和中等法律職業教育為補充的法律教育體制，建立了包括法學學士、碩士、博士和法律碩士在內的較為完善的學位制度。但是，應當看到在我國法學教育繁榮發展的同時，其背後隱藏的深層次問題。

二、中國法學教育的困境

(一)從社會層面上看法學教育問題

我國的法學教育發展反映了一定歷史時期的社會情況，法律職業與法學教育分離是20世紀50年代法律革命的產物。時至今日已經成為不可動搖的體制，中國的法學教育在這樣的背景下，出現的問題主要表現在：

1.法學人才培養的多元化和層次化，造成了國家教育管理的混亂和教育資源的巨大浪費。

當年大量農民、工人和轉業軍人經過簡單的培訓進入司法機關，對他們的大規模在職教育催生了法學教育人才培養模式的多元化和層次化，這一法學教育體制一直延續至今。目前，我國的法學教育從教育層次上有中專、大專、本科、雙學位、研究生教育;從教育 渠道 上有正規普通高校法學教育，有法律函授、廣播電大、夜大等非正規法學教育;從法學教育的招生類別來看，我國法學本科教育有公費生、自費生和委託培養生，法學研究生教育也分計劃內招生和計劃外招生等。這些導致法學教育培養目標和人才標准口徑不一，同時沖擊了正規法學教育，影響了教育質量。

2.盲目擴大招生規模造成教學質量的下降，增加了法學專業畢業生的就業壓力。

在經濟利益的驅動下，各類教育機構不顧自身的辦學條件，在師資、圖書資料等教育設施不具備的情況下盲目招生，導致法學人才培養質量難以保證，現在的法學專業畢業生普遍存在法學基礎不牢、實踐能力差、法律思維能力低等問題。這樣的畢業生無法處理社會發展中出現的日益復雜、新型的社會關系，不能滿足時代發展的需要。

3.司法考試制度給我國法學教育帶來了機遇與挑戰，處理不好會影響我國教育事業的發展。

在我國，不僅法學教育與法律職業資格之間是分離的，就是法律職業各個行業本身也是相互獨立的，我國最早有律師資格考試作為律師的准入條件。法院和檢察院從20個世紀80年代末起也開始在系統內部進行相應的初任法官和初任檢察官資格考試。但是難度要小於律師資格考試，很大一部分轉業幹部或復轉軍人並不需要參加此類考試便可以直接當上相應級別的法官或檢察官。鑒於此，從2002年開始，國家推行統一的司法考試制度作為取得法律執業資格的條件，這就為我國法律職業精英化、同質化奠定了堅實的基礎。但是，現行司法考試制度並不完善，其中主要體現在沒有將法學專業作為唯一的報名專業資格，這與西 方法 治發達國家的法律職業准入做法不同，與其他行業(如醫學)通行做法也不一致，使得我國法律職業精英化、同質化面臨挑戰和不確定性。

(二)從法學教育制度本身看我國法學教育的不足

法學教育的根本任務是培養人才，涉及法學教育培養目標和如何培養兩個基本問題，即培養什麼樣的人才和培養模式。法治發達的西方國家將法學教育的培養目標定位為培養“精英型”法律人才，綜合理論素質、實際職業技能以及職業道德水平都達到了一定高度。而從我國法學教育的發展來看，原有的人才培養目標和模式已經不能適應法治社會對法律人才的需要，法學教育出現了許多問題。

1.教學內容上，我國的課程設置不合理。開設的課程主要是以部門法學科的劃分或國家頒布的主要法律為主，重在講授原理和條文，忽視對原理、條文背後所蘊涵的價值取向、社會觀念的講解;培養和訓練學生實際操作能力的課程很少;忽視對學生法律職業道德的教育等。

2.教育方式上，重理論，輕實踐。教師在課堂上過多地講授理論知識，課堂討論、案例分析教學、啟發式教育等 教學方法 運用過少。這種教學方式很難調動起學生學習積極性，不利於學生法律思維的訓練和培養。同時，很多學校的教學資源嚴重不足，沒有先進的技術設備，多媒體、模擬法庭、實習場所等硬體設施都不到位，嚴重影響教學效果。

3.師資水平上，我國的教師來源單一。大多數教師都是法學院高學歷的應屆畢業生，他們沒有任何法律職業實務 經驗 ，這樣的教師教學只能是理論的思辨，無法培養學生的法律職業技能。同時，學校重科研、輕教學的情況嚴重，許多教師為了評職稱，關注學術研究，忽視教學工作，這也不利於高素質法學人才的培養。

三、中國法學教育的改革

面對如此眾多的問題，中國法學教育的改革應該向什麼方向發展，中國需要什麼樣的法律人才，怎樣解決中國法學教育與法律職業分離的問題，怎樣培養出適合社會需要的法律人才等現實問題擺在我們的眼前。

(一)更新教育理念，明確法學教育培養模式

法學教育人才培養目標必須定位在社會需求的基礎上，適應社會發展的需要。當前，我國的市場經濟高度發展、社會全面進步、民主法治建設進入了全新的發展時期;國際經濟、政治、 文化 交往日趨頻繁，各種復雜、新型的社會關系不斷出現，社會對法學人才的法律認知、法律職業的 思維方式 和處理法律事務的綜合能力提出了更高要求。通識教育的培養模式已不適應社會對人才的需要，因此必須更新教育理念，以培養應用型、復合型的法律人才為目標。提升學生的綜合素質，使學生掌握深厚的法律專業知識和廣泛的科學人文知識;具備嚴密的法律 邏輯思維 能力和突出的語言表達能力;同時注重對學生職業道德的教育、職業技能訓練以及創新能力的培養。

(二)規范辦學層次，優化教育結構，改善法學教育與法律職業相分離的狀況

1.取消法學專科教育和非正規法學教育。

我國目前法學人才培養分為三類：專科、本科和研究生教育，從各國法學教育來看，法學專業的最低層次是法學本科，這是法學專業的學科性質決定的。我國法學專科教育起點過低，容易造成法學人才素質低下，因此應當取消法學專科教育，建立以本科和研究生教育為主的法學教育層次體系，本科階段以培養從事司法實務的實踐型人才為主，研究生階段以培養研究型人才為主。

2.規范非普通高校的法學教育，優化法學教育結構。

應當明確規定普通高等學校是法學學歷教育的唯一合法主體，禁止司法系統和行政系統興辦的法官學院、檢察官學院、行政學院、政法管理幹部學院、公安院校、司法學校、培訓中心以及各種廣播電視大學、夜大等各種非普通高校開辦法學學歷教育，將這些學校的法律教育定位為法律職業培訓教育或者法學繼續教育。

3.完善司法考試制度，改善法學教育與法律職業相分離的狀況。

施行司法考試制度有利於法律職業共同體的建立，對我國的法學教育發展大有裨益，能夠提升法學教育的學歷層次;促使學校改進教學，提高教學質量。要真正實現法學教育與法律職業的同一性必須完善司法考試制度，確定法學本科是報考司法考試的唯一準入資格。

(三)改革人才培養方式，提高法學教育的教學質量

1.完善法學教育內容，培養應用型、復合型人才。

除了法學專業的專業主幹課程和基本課程外，應該開設交叉學科，如哲學、經濟學、社會學、心理學等，開拓學生的視野;為適應中國和世界接軌的要求，應努力培養熟悉WTO規則、國際條約和其主要成員國相關法律的法學人才。我國法學教育最大的問題是與法律職業相分離，法學人才實踐能力差，因此要增加法律技能課，包括司法文書寫作、法律文件起草的寫作技巧、實用偵破技術、司法口才技能(如詢問技術、辯護的技術等)。

2.轉變教學方式，重點培養法科學生的司法實踐技能。

首先，淡化理論的講授，採用實踐性教學方法，如案例教學法、診所法律教學法、模擬法庭教學法、法庭旁聽等，讓學生身臨其境地學習、體會法律職業者的工作，學會用法律職業者的法學思維去思考和解決問題。其次，加大對法學教育的基礎性投入，引進先進的科技設備和技術手段，充分利用多媒體技術和互聯網開展教學，實現教學資源的優化配置和成果共享;建立法學教育實習基地，強化與法律職業團體的聯系，讓學生參與到法律實踐中去。

3.加強師資隊伍建設，落實法學教育培養目標。

法學教師是培養法學人才的關鍵，教師的素質直接影響到法學人才的培養。現階段，我國的高校法學教師法律職業水平不高，因此，大學法學教師，特別是講授實務性非常強的課程的教師要定期參與相關法律實務部門的工作或參與辦理案件。同時高校也可以多渠道選任教師，聘請法律實際工作部門的優秀人才來校兼職客座教授，彌補高校教師實踐能力的不足。高素質師資隊伍的構建還有賴於提高教師的待遇，鼓勵教師探索教學改革和實踐，而不是僅僅將科研成果作為評價教師水平的決定性指標。

我國現代法學教育只有一百多年的歷史，從歷史進程上看，還屬於剛剛起步的探索階段，存在問題在所難免。雖然法學教育的改革千頭萬緒、阻力重重，但是只要我們立足國情，對未來法學教育的發展有科學的判斷和穩步推進改革的具體方案，實現法學教育現代化將指日可待。
2017年法律本科畢業論文範文篇2
環境法學與民法學的範式整合

摘要：環境法學與民法學的範式整合的實質是個人主義與整體主義之間的範式對話，環境法與民法二者之間在內容上存在著很大的沖突，其原因在於民法所採取的是個人主義範式理論，而環境法所採取的是整體主義範式理論，因此二者之間自然就會存在著差異性。由於當前環境問題的突出，致使法學面臨著嚴峻的考驗，因此實現法學與民法學的對話尤為重要，與此同時環境法學與民法學自身的範式危機也是構成當前實現二者對話必要性的深層因素。基於此，本文首先闡述了環境法學與民法學產生的動因，然後對民法學與環境法學對話的可能性與必要性進行了分析，在此基礎上研究了民法學與環境法學對話的目的與功能，再次對民法學與環境法學對話的內容與現狀進行了探討，最後為實現環境法學與民法學的範式整合與重構提出對策，即以“公序良俗原則”為整合與重構二者之路。

關鍵詞：環境法學;民法學;範式整合;個人主義範式;整體主義範式

前言：當前，環境法與民法之間的互動性成為了法學研究界所關注的一大焦點，民法學關注此問題的原因在於當前“綠色”民法典的呼聲日益高漲，而環境法關注這一問題的原因在於當前很多關於環境法的基本問題都與此研究相關，而關於存在爭議性強的問題通過法學的分析，也會歸結到這一互動研究上。盡管當前關於此議題的探究已經上升到理論層次，但是還是有必要對其進行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深層意義，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，並為環境法學與民法學的範式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。

一、環境法學與民法學對話產生的動因

(一)環境問題的日益突出

當前，隨著環境問題的日益突出，相關學術界一直為探索解決途徑而努力，加上科學發展觀的提出，面對日益復雜的環境問題，促使跨學術研究更加的活躍。因此，基於社會這股強大的政治氛圍與理論氛圍，環境法與民法之間對話得以實現。

(二)民法典立法的推波助瀾

隨著民法典立法進程的推進，民法學界為了進一步捋清環境問題對民法學的影響，因而需要與環境法學之間建立對話，以順應對民法典立法這一項重任所帶來的挑戰。在民法的立法中，關於物權法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題，關於侵權行為的相關法律的制定又涉及到環境侵權救濟的問題，因此，民法必然會尋求與環境法實現對話的途徑。

(三)環境法學探索者的推波助瀾

針對當前日益嚴峻的環境問題，如何需找到有效的法律解決途徑成為環境法學者當前所面臨的一大挑戰，而民法中的相關內容正符合了環境法學者的需求，因而構建二者之間的對話，也成為了環境法學解決問題的途徑之一。環境法以解決環境問題為先導，因而突破傳統的束縛，實現跨專業研究，而民法又是集諸多部門法於一身的法學理論“儲備庫”，順利成章的成為環境法學者尋求溝通的對象。

二、環境法學與民法學對話的可能性與必要性

(一)環境法與民法對話的可能性

1.二者同屬中國的法律系

環境法學與民法學共存於中國現行的法律體系內，是我國法律體系的重要組成部分，基於中國法律體系的構成，其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特徵，因此，環境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現民法學與環境法學的對話，只是基於學科設置不同而進行的分領域研究。

2.二者的歷史淵源

二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出台環境法時，關於環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環境法學與民法學有著內在的關系，從某種層面上講，環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是，民法學與環境法學之間也存在著沖突，其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此，在環境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。

3.二者之間的沖突的實質是選擇

針對民法學與環境法學之間的沖突問題，其根源並不屬於正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在於集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。

(二)環境法與民法對話的必要性

二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”，其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自於民法學危機與環境法學危機。對於其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因，而關於二者所存在的危機的本質為理論研究範式危機。

1.理論範式概念

所謂的範式指的是：由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究准則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當前，在國內學術界對於範式的應用非常廣泛，因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前範式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標准，還包括了人們理解世界的知識體系。

2.環境法學範式危機

理論範式概念的誕生來衡量我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬於自身的理論研究範式，這就證明了環境法學範式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論範式體系。但是，並不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論範式，就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科，事實上，範式危機存在於當前中國各法律學科中。 3.民法學範式危機

中國的民法是繼承於大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論範式來恆定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力於此，這並不屬於我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的範式危機，只能說明我國的法律還過於“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。

4.範式的整合

實踐作為理論存在的根本，是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此，不管對範式危機承認與否，都應該使理論還原於實踐，通過實踐來驗證，並通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應對社會真實問題的挑戰，才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰，正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生，而同樣是因為環境問題的日趨加劇，致使法學“綠化革命”的出現，這就充分的顯現出傳統的範式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論範式正在發展過程中。因此，構建環境法學與民法學對話，是理論打破重重危機並構建全新範式理論的最好方式。實現二者之間的對話，能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現二者理論重構的目標，也就是實現環境法學與民法學的範式整合與重構。

三、環境法學與民法學對話的目的與功能

(一)環境法學與民法學對話的目的

環境法學與民法學對話的目的在於：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現民法學與環境法學各自的理論範式的整合與重構。

(二)環境法學與民法學對話的功能

民法學與環境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協調二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中，環境法學與民法學實現了換位思考，通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決，從而也就形成了環境問題上的理論範式重構。此外，在實現對話的過程中，能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協調二者之間關系的過程中，也就實現了對環境法學與民法學的範式整合。

四、環境法學與民法學對話的內容與現狀

(一)環境法學――以民法力量實現對環境問題的解決

環境法的形成與發展的理論根源是民法，在最初的環境法學中，其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法，因此，民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時，以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在於政府強調自身的主導作用，因此，促使環境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主，從而使自身局限於其中，因此，“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關於引進市場機制的觀念，就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以藉助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論範式的重構。

(二)民法學――環境問題給民法以及民法學理論所帶來的機遇與挑戰

環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經踏上了重構之路，只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關於物權法與合同法的理論：當前，在民法中關於物權法領域，如何實現物權法理論的生態化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由於物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融於物權概念中，從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發點，就有學者提出了將環境保護融於物權理論中，從而構建生態物權;也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上，提出准物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態化的思想理論，即所謂的“環境合同”。

五、實現環境法學與民法學範式整合的途徑――公序良俗原則

“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位，它的功能在於修正並限制“私法自治原則”。當前關於公共安全秩序原則，相關學者對其進行了 總結 ，大致分為十種，其中關於“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質便是個人主義理論範式接受整體主義範式觀念修正的鏈接，因此，環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任，結合自身理論框架的實際，最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。

而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度後，必然會出現民法無法再調整現象，因此，這也是環境法學產生的原因之一，也正是基於以上原因，環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調對社會的公益性。基於此，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性，而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系，也正是基於這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經表明了所謂的“社會法”―環境法，在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。

六、總結

綜上所述，本文基於民法學與環境法學的整合進行了研究研究探討，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，並為環境法學與民法學的範式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。通過對民法學與環境法學對話的產生動因、可行性與必要性、目的與功能、內容與現狀的探討，提出以“公序良俗原則”為整合與重構。

參考文獻：

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[2]葉俊榮.環境問題的制度因應―環境法律與政策[M]北京：中國政法大學出版社，2014.

[3]曾世雄.民法總則之現在與未來[M].北京：中國政法大學出版社，2011.

C. 行政法與行政訴訟法（小論文）怎麼寫

就用下邊論文的格式
[摘要]

[關鍵詞]

一、行政主體的概念

二、我國行政主體理論的缺陷分析
三、我國行政主體在執法實踐中存在的問題
四、我國行政主體的改革設想
。
[參考文獻]
[1] 江永清．《行政處罰》．中國政法大學出版社，1994年：35-51頁
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[8] 雷新華．《論依法行政與行政監督》載《行政法研究》．2001年，第7期：29頁
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[10] 石東坡 《論行政法制監督機制的完善》載《雲南行政學院報》．2001年，第1期：45-46頁
[致謝]
本文在寫作過程中得到了劉春萍老師的精心指導，劉老師從開題的論證直到最後論文的撰寫都給予了特別細致、耐心的指導，使本人得以順利的完成此論文。在次，我對劉老師在次論文撰寫期間給予的幫助表示衷心的感謝。

D. 論文關鍵詞：經濟法 民法 商法 行政法

對經濟法與民法、商法、行政法之間關系的認識不能絕對化。其間的聯系與區別按照民法、商法、經濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對於社會關系的調整,分別有自身的任務和功能,並呈現出相繼聯結的內在聯系。 一、法律部門劃分的一般理論 經濟法與相關法律的關系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經濟法與其他相關法律部門的聯系和區別。 劃分法律部門的意義，在於力求准確地制訂、解釋、適用法律，以恰當地調整現實社會中越來越復雜的各種關系。法律從旱期的「諸法合體」狀態到今人「各法分離」格局，既說明了人類社會關系的客觀多元性，也反映了人對所生存環境的認識能力不斷強化。法律發展的歷史和現實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發展的規律;因而在尊重傳統部門法劃分時應當小局限於已有分類。 對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設，諸如「自然法」、「實在法」的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關系的性質和內容決定的，有什麼樣的社會關系就應當有什麼樣的法律;3.主客觀統一論，認為法律的劃分是現實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統一的結果。在主客觀關系方面，主觀主導』一。法律劃分，應當屬於認識論范疇，相對而言，主客觀統一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性 一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調整對象。有特定調整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經濟法的調整對象表述不一，但是經濟法具有特定調整對象——以社會整體性和國家調控性為基木要索的經濟關系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關對於法律的分類上，經濟法都是一個獨立的法律部門。 與經濟法有較為密切聯系的法律部門主要有民法、商法、行政法。 二、經濟法與民法的關系 經濟法與民法的關系曾經是學界討論的熱點，少於且由立法機關來闡述其關系(參見顧昂然關於《民法通則》(草案)的說明)。在實務界，兩者的關系曾經是模糊不清的，以往法院的經濟審判庭審理的多數是民事案件，以至於法院系統將經濟審判庭史名為民事審判庭，讓一些人認為經濟法本存在了。這是誤解。現在看來，經濟法與民法的個性大於共性，它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。 (一)經濟法與民法的聯系 經濟法與民法的聯系，主要體現為兩者的調整對象都與經濟關系有關。經濟法調整社會性經濟關系，民法調整個體性經濟關系，即平等主體之間的則產關系。其次表現為兩者都具有相同的法律淵源。 (二)經濟法與民法的區別 經濟法與民法的區別，首先表現為調整對象本同，民法調整平等主體之間的則產關系和人身關系。經濟法調整社會性經濟關系。所謂社會性經濟關系，是指具有社會影響的經濟關系，包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關系及社會經濟平衡協調持續發展關系。前者主要體現為市場規制關系，表現為公平競爭關系、消費者權益保護關系、女全公平交易關系等;後者主要體現為宏觀調控關系，表現為產業調整關系、則政稅收關系、金融平衡關系、國有資產運營監若關系等，其中包括非平等主體之間的規制、調控、管理關系。其次是主體不同，民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經營管理者，雖然消費者、經營者,管理者可以表現為自然人、法人，但是畢竟具有了社會功能屬性而小同於自然人、法人的法律地位。第三是調整方法不同，民法的調整方法主要是通過仃意性規范調整意思自治行為，在特殊情況下採取民事制裁方法。經濟法的調整方法是採取強制性規范、注意性規范和倡導性規范相結合以及獎勵與懲罰相結合。第四是內容不同民法的內容主要是關於民事主體、民事行為、民事權利、民事責任的規定，法律表現為物權法、債權法、人身權法、親屬法等。經濟法的內容主要是關於公平競爭、弱者保護、市場規制、經濟平衡、宏觀調控的規定，法律表現為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預演算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供適應市場交易的基本規范以建立微觀一般交易秩序。經濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序，彌補民法不足。 經濟法與民法的區別是比較明顯的，但是這此區別都是相對的，區別的意義在於理論上有利於部門法建立，實踐上有利於法律的正確適用。 三、經濟法與商法的關系 商法是調整商事關系的法律，商事關系發生在商事話動中，主要包括商事主體關系和商事行為關系。經濟法調整的經濟關系與商事話動有密切聯系，但是經濟法與商法在發展原因、作用基點、性質理念、內容制度等方而都有較大區別。總體來看，商法與經濟法的的關系是一元交叉關系。 (一)經濟法與商法的區別 從兩者歷史發展階段和原因來看:民法、商法、經濟法相繼出現。對此現象可以認為，商法的產生是對民法一般性調整而不能適應具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發展;而經濟法的形成，則是對商法強調商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權利，造成整體不平衡的糾正。也有學者認為，民商關系的法律保護成本增加產生了對經濟法的生成渴求。總之，對經濟話動的法律調整，是由於經濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發展演進過程，而使法律調整旱現多元和完整。所以，商法是經濟話動中的基礎性、前置性法律，經濟法是經濟話動中的平衡性、後續性法律。 從兩者的基點和作用過程來看，商法的基點是確認和保護商人地位和利益，由此出發，而作用於商人(經營者)利益與社會利益的平衡過程;經濟法的基點是確認和保護社會經濟利益，因而要反對壟斷，限制不正當競爭，從社會利益出發來平衡與商人利益的關系。商法作用過程是立足個別，兼顧一般;經濟法的作用過程是立足一般，兼顧個別。兩者在結構上正好是互補關系。

E. 法律方面論文範文

大學生是實現中華民族偉大復興之夢的生力軍,必備的法律素養是其立足社會的核心條件。下面是我為大家整理的法律方面論文，供大家參考。

法律方面論文範文一：車貸險三類糾紛的法律分析

汽車消費貸款保證保險是指借款人向貸款人申請汽車消費貸款後，由借款人作為投保人，根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對於合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財產損失承擔賠償保險金責任的商業保險行為。該業務自1997年開辦，在短時間內實現了蓬勃發展，並帶動了機動車輛保險市場的繁榮。但是，由於汽車消費貸款保證保險的保險期限較長，不僅客觀上風險要在經營中逐步釋放，而且隨著保險事故的不斷發生和理賠調查的日趨深入，該業務在管理上遺留的問題和導致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業務實踐相結合，就汽車消費貸款保證保險業務中可能涉及的三類糾紛進行法律分析。

一、購車人發生欠款後、保險人賠付銀行損失之前，銀行或者保險人以銀行名義起訴購車人、擔保人的案件

當購車人發生欠款並構成保險事故後，銀行有權選擇依據貸款合同向購車人、擔保人主張權利，也有權依據保險合同向保險人索賠。這種情況下，除非保險條款或合作協議中明確約定了保險人享有先訴抗辯權，否則保險人沒有權利要求銀行先起訴購車人、擔保人。同時，在沒有賦予保險人先訴抗辯權的情況下，為防止銀行在購車人發生欠款後濫用訴權，即便銀行自願選擇起訴購車人、擔保人，在未經與保險人協商一致時，該訴訟費一般是不屬於保險賠償范圍的。

因此，銀行和保險人在發生保險事故後，首先應關注共同利益、從實際出發，對於購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協議處分抵押物等方式收回欠款，並且購車人或擔保人具有可執行財產能夠採取財產保全措施的，應盡快協商一致，由保險人承擔訴訟等經費並以銀行名義起訴購車人、擔保人，以及盡早採取財產保全措施。

二、銀行起訴保險人的案件

銀行起訴保險人的案件是汽車消費貸款保證保險糾紛中最為常見的，爭議焦點主要是保險人是否應承擔法律責任，實踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型：

(一)涉嫌詐騙的案件

涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經銷商單獨或串通，以非法佔有為目的，採取提供虛假材料以虛構汽車買賣關系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車，有的是提供虛假財產狀況證明、虛增車價，有的則是虛擬購車主體、擔保人或抵押財產等情況。因此，判斷保險人是否應承擔保險責任，應根據實際，重點關注以下幾個方面：

1.保險利益問題。《保險法》第12條規定了“財產保險的被保險人在保險事故發生時，對保險標的應當具有保險利益”;因此，對於涉嫌詐騙的業務，如果貸款人並未實施購車行為，保險人可根據新《保險法》第四十八條“被保險人對保險標的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金”的規定而拒絕賠償。

2.銀行審貸和投保人如實告知的義務。針對涉嫌詐騙的汽車消費貸款保證保險業務，保險人通常基於《貸款通則》、《汽車消費貸款管理辦法》的規定和保險條款的約定，以銀行疏於履行審貸義務、投保人未履行如實告知義務作為不承擔責任的抗辯理由。筆者認為，盡管《貸款通則》和《汽車消費貸款管理辦法》等明確規定了銀行的審貸義務是獨立的，並且銀行有審慎地進行資信調查的義務，條款中也通常約定了保險人在因被保險人過錯導致貸款合同無效或被撤銷時、在投保人未履行如實告知義務時，不承擔賠償責任;但在實務中，仍然應該根據銀行疏於審貸和投保人未履行如實告知義務的具體情形區別判斷其法律後果。

如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費貸款保證保險的具體情形千差萬別，但無論是空車套貸、虛增價款或者其他情形，其基本特徵均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實情況。

針對保險人關於銀行審貸疏忽的抗辯，保險人不承擔責任的條件應以銀行的過錯為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應以虛假信息推定銀行存在過錯。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形，筆者認為應構成表見代理，貸款合同成立，保險人不能以銀行未盡到資信調查義務或當事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔保險責任。

針對保險人關於投保人未如實告知的抗辯，筆者認為盡管汽車消費貸款保證保險對“最大誠信”的要求更高，投保人的如實告知義務仍然應以“有限告知”為原則，同時應逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實告知義務，保險人有權根據保險合同的約定拒絕承擔賠償責任。此外，汽車消費貸款保證保險中，由於投保人和被保險人是分離的，被保險人是進行保險索賠的權利人，因此，投保人告知義務的履行以及對投保人有關情況的調查直接關繫到被保險人權益的風險。

根據《保險法》規定，對投保人的選擇和有關情況的調查是保險人的法定義務，其該義務的履行也關繫到保險合同的履行，因此有人提出要通過雙方協議將保險人的審查義務和銀行的信貸資產審查結合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險人的承保審查。筆者認為，銀行的資信調查和保險人的承保審查義務的法律依據不同，前者是依據《商業銀行法》、《貸款通則》等，後者是依據《保險法》，其側重的專業重點亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應分別予以強化。

(二)由於銀行未履行作為被保險人的催收、危險程度增加的通知義務、未代投保人連續投保車輛險等而引發保險責任爭議的案件

1.根據《貸款通則》第32條規定，“貸款人在短期貸款到期1個星期之前、中長期貸款到期1個月之前，應當向借款人發送還本付息通知單”，貸款人對逾期的貸款要及時發出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險條款通常約定被保險人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務。

2.根據《保險法》關於保險標的危險程度增加時應及時通知保險人的規定，保險條款通常也在被保險人義務中約定被保險人發現投保人有潛在的不還款風險或任何可能導致保險合同風險增加的情況，應通知保險人並協助減少或消除風險。

3.為避免投保人因貸款所購車輛自身發生事故損失而產生的不還款風險，汽車消費貸款保證保險一般要求投保人一並投保貸款所購車輛的損失險、盜搶險等車輛保險，且保險條款通常約定投保人未按時續保上述車輛保險的，被保險人應代投保人投保。銀行違反上述保險法規定或保險合同約定的被保險人義務，保險人有權按照法律規定和合同約定主張不承擔賠償責任或減小賠償責任。

三、保險人賠付銀行損失後，向購車人、擔保人進行追償的案件

保險人在履行了保險賠償責任之後，有權向購車人、擔保人進行追償，但筆者認為該追償不等同於保險代位求償。保險代位求償權，是“基於保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權轉移制度”，通常認為保險代位求償權的實質是民法清償代位制度在保險法領域的具體運用;該制度設立的目的是既不能讓被保險人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過錯的第三者逃避其在法律上的賠償責任。

新《保險法》第60條規定，“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利”。由此可見，保險代位求償權是代位被保險人向第三人行使權利;因此有觀點認為，由於保證保險合同中投保人即是債務人，其是否還款、是否按約定履行義務直接決定了保險事故是否發生，與第三人沒有直接關系，因此一般不存在第三人過錯致使保險事故發生的情況，當然也不存在保險代位求償權。筆者認為，這種觀點就是沒有區分保險事故發生的具體情形，將保險人的追償權等同於代位求償權的錯誤認識。

(一)投保人因主觀意願而發生惡意違約

汽車消費貸款保證保險承保的風險具有信用性，與投保人對債務履行的主觀願望具有一定的聯系。對於保險人而言，其在依賴投保人的誠信態度的基礎上為其信用承保，無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意願隨時可能發生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險事故發生，即出現了保險人承保的不確定性危險的必然發生，保險人得為該射幸率的發生而給付保險金，並將因為缺乏第三方責任因素而不享有代位求償權。但是，保險人不享有對第三方的代位求償權，並不等於其不能向投保人(債務人)或擔保人追償;保險人在向被保險人履行了保險賠償責任之後，被保險人對投保人不再享有賠償金額范圍內的債權，該債權及相應的擔保權一並轉移至保險人，實務中保險人與被保險人也會就權益轉讓問題簽署權益轉讓書。

(二)因受第三方侵害影響履約能力而發生善意違約

投保人因第三方的侵權或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權人履行債務的能力，造成保險事故發生，一般稱為善意違約。這種情況下，由於投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟，而保險代位權的本質是“一個為了防止被保險人獲得超過全額補償，有利於承保人或保險人的原則”(語出1883年Castellainv.Preston案中的布萊特法官)，故筆者認為此時保險人既可以向投保人(債務人)、擔保人追償，也可以行使代位求償權向有責任的第三人追償。

(三)因客觀情況發生變化而發生違約

除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、台風、洪水、海嘯等以及戰爭、武裝沖突等不能預見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當事人故意或過失而偶然發生的意外事件，也可能導致投保人(債務人)不履行、不能履行或不能全部履行清償責任。對於不可抗力或意外事件導致的保險事故，保險合同從保障投保人和被保險人利益的角度出發，立足於減輕並合理分配風險，一般約定為保險人承擔保險責任且不向投保人追償。同時，此類情形下因無特定第三方的過錯，亦不存在保險人代位求償權。

法律方面論文範文二：法律文化理論研究

一、法律文化的內涵

自20世紀80年代末開始，隨著我國文化理論的發展，“法律文化”從西方引入我國，開始引起我國法理學、比較法學和法律史學領域學者的關注，“頗有言必稱法律文化之勢”。但由於學界對法律文化的內涵缺乏明確的界定和深入的研究，使得法律文化現在仍未形成系統的理論，更遑論一門獨立的學科。“法律文化”的概念最早是由美國學者勞倫斯•弗里德曼在《法律文化與社會發展》一文中提出的，指的是“與法律體系密切關聯的價值與態度,這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。而法念法律文化與社會發展》一文中最先英國法學家科特雷爾則認為“法律文化”僅適用於觀察法律與文化一體化的初民社會和小型社區以及特定職業人群的法律觀念，與“法律意識形態”等同。也有學者把法律文化視為法律傳統或作為一種法律解釋方法。概括而言，法律文化是指植根於一個民族或國家長期共同生活的歷史文化過程中公認的、穩定的法律價值、觀念以及學說的統稱，是人們進行法律活動的行為模式和指導規范。

二、當前我國法律文化研究現狀與問題

首先，我國法律文化側重與其他法學學科結合來研究某一問題，而缺少對宏觀理論的研究。從我國近幾年的研究成果來看，我國當前研究法律文化，主要集中在：(1)與法制史結合來研究中國傳統法律文化包括禮法、無訟、自然法、律等，這部分研究占絕大部分;(2)與比較法結合來研究法律文化;(3)進行地方性研究，來研究少數民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對法律文化本身的理論基礎、體系的研究卻明顯不足。其次，法律文化沒有釐清與一些學科尤其是法學學科的關系，從而影響了自身學科的發展。隨著社會的發展，這種學科交叉越來越明顯，也越來越重要。這種跨學科的發展前提是相應學科之間的合作關系，而非簡單的包含關系。而且我國法律文化的跨學科研究僅著眼於法社會學和法制史，對於其他學科不夠重視。而當前世界中關於法與數據、數字時代、工程學、戲劇、數學、人工智慧的研究已經變成一種新的發展趨勢。最後，對我國法律文化的現代化路徑這一理論基礎問題，我國學者存在認識偏差。不少學者認為打破法律文化區分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結構並進行整合，使觀念性法律文化向制度性轉變，是我國法律現代化的路徑。然而，深入分析後我們可以發現這種觀念背後體系的是一種法律的一元觀，即“趨向於附和占據支配地位的依照法律治理國家的觀點”，是“現代科學主義驅動下型構而成的以立法統合整個法律定義”，是“唯法律的”、“現代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉型期的我國現代化進程而言，我們更多的恰恰是對“現代性”的反思，更關注的是“後現代的”“地方性知識”這樣多元格局的存在。我們的出發點不再是看“沖突”，而是看“存在”，不再是進行統一的“整合”，而是研究各自獨立的前提下互動的融合來起作用，來滿足轉型的中國社會現實需要。

三、法律文化研究的理論基礎——法律多元主義

馬克•維恩•霍克在第23屆世界法哲學大會的基調報告中曾討論了歐洲統合過程中法文化的統一性和多樣性，指出在全球化背景下，由於“在不同地域文化傳統相互影響愈益強烈的過程中，強勢的文化傳統往往處於支配地位，並且時常會驅逐、消磨在政治、經濟、軍事等方面處於相對弱勢的文化傳統中的某些要素”，因此努力保護本地區部分的傳統和經濟，“提升後發國家的法律地位”，建立國家法和國家內部多元的、部分社會的法規范、以及歐盟法的三元法律構造這一多元體制至關重要。事實上，這種法律文化的多元化正如我們前文所述，是現代社會下，法律文化發展的必然選擇。這種法律文化多元主義正是我國研究法律文化的理論基礎。提倡法律文化多元主義的學者中，最有影響的一位是日本的千葉正士。其理論的核心觀點就是對於作為國家法的正式法與非正式法之間具有復雜的交互關系，應當將包涵多元價值、理念的法前提予以概念化，並運用構成多元法體制的各種概念進行分析。千葉正士針對亞洲不同地域多元法體制下的國家法和移植法、固有法，進行法人類學、法社會學、以及法哲學上的分析論證，提出了法文化上的獨創概念——“法文化的操作性定義”。其多元法體制的法文化理論內核可以概況為是三種二元區分下二項對立，具體是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法規則•法前提”這三方面的二項對立。

F. 自考法律畢業論文怎麼選題

自考法律畢業論文的選題是一個既重要又需要謹慎考慮的過程。以下是一些關於如何選題的建議：

一、明確選題原則

可行性：根據自己的能力、興趣及所具備的客觀條件來選擇切實可行的課題。畢業論文的寫作需要投入大量的時間和精力，因此選擇一個自己能夠駕馭的題目至關重要。

創新性：盡量選擇具有新穎性的題目，避免與已有研究重復過多。這有助於提升論文的學術價值，並在答辯中脫穎而出。

實用性：考慮選題的實際應用價值，選擇那些能夠解決現實問題或對社會有所貢獻的題目。

簡潔性：論文題目要簡潔明了，能夠准確概括研究內容和對象。同時，注意字數控制，一般不超過20個字，必要時可加副標題進行補充說明。

二、參考選題方向

自考法律畢業論文的選題方向廣泛，可以從以下幾個方面進行考慮：

法學理論：如法理學、法哲學、法律史等方面的研究。這些方向可以探討法律的基本概念、原則、價值等問題。

法律制度：包括憲法、行政法、民法、刑法、經濟法、環境法、國際法等不同法律領域的制度研究。可以針對某一具體制度進行深入分析，或者比較不同國家、地區的法律制度。

法律實務：關注法律實踐中的熱點、難點問題，如司法改革、律師制度、法律援助、知識產權保護等。這些方向可以結合實際案例進行分析，提出切實可行的解決方案。

法律與社會：探討法律與社會現象、社會問題之間的關系，如法律與道德、法律與宗教、法律與文化等。這些方向可以拓寬研究視野，促進跨學科交流。

三、具體選題步驟

瀏覽選題指南：參考學校或導師提供的選題指南或目錄，了解可開展選題研究的領域和范圍。

確定研究方向：根據自己的興趣和專業背景，初步確定一個研究方向。這個方向可以是一個法律領域，也可以是一個具體的法律問題。

收集資料：通過圖書館、網路等途徑收集相關文獻資料，了解該領域的研究現狀和前沿動態。

確定具體論題：在掌握一定資料的基礎上，結合自己的研究興趣和目標，確定一個具體、可行的論題。這個論題應該具有明確的研究對象、研究內容和研究問題。

與導師溝通：將選定的論題與導師進行溝通，聽取導師的意見和建議。根據導師的反饋進行修改和完善，最終確定論文題目。

四、注意事項

避免題目過大：題目過大容易導致研究內容空泛、不深入。因此，在選擇題目時要盡量從一個小角度切入，進行深入研究。

注意時效性：盡量選擇具有時效性的題目，避免選擇那些已經過時或即將被淘汰的研究領域。

尊重原創性：在選題和撰寫論文過程中要尊重原創性，避免抄襲和剽竊他人研究成果。

總之，自考法律畢業論文的選題需要綜合考慮多個因素，包括可行性、創新性、實用性和簡潔性等。通過認真選題和深入研究，可以撰寫出一篇高質量的畢業論文。

G. 司法論文

司法是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。下文是我為大家整理的關於司法論文的 範文 ，歡迎大家閱讀參考!

司法論文篇1

試談新聞輿論監督與司法獨立

當代社會，報紙、廣播、電視、網路等大眾傳媒的發展，為新聞輿論監督提供了有利的實現 渠道 。我國法學界普遍承認輿論法律監督。輿論的法律監督，是指由新聞媒介進行的法律監督，屬於廣義的法律監督中不可或缺的一種，可以在法律監督方面起到防微杜漸、防患於未然的作用。[1]因此，新聞輿論監督與司法獨立之間在理論上並不存在本質上的沖突，相反，是一種相輔相成的關系。

但實踐中遠非如此。記者對於社會 熱點 的追求，促使他們以“新聞自由”為依據不斷介入政治、經濟、 文化 和社會生活的各個方面。而“司法過程所蘊含或展示的內容以及司法過程本身所顯示的刺激性，對於傳媒來說具有永恆的吸引力;司法所衍生的事實與問題從來都是媒體關注的熱點”[2]。而媒體的強大力量，在對司法過程的報道中暴露出職能越位、充當法官審判等問題。而這種強大的輿論引導功能，會在不同程度上對司法審判造成壓力，對司法的獨立性和權威性造成了沖擊。因此，司法機關出於對新聞媒體的抵觸心理而要求其“閉嘴”，但這種行為著實侵犯了公眾的知情權。

司法獨立和新聞自由本屬於憲法賦予的兩項基本權利，為何會在實踐過程中形成如此強烈的沖突?筆者將從以下幾個方面進行分析。

一、司法獨立與新聞輿論監督的沖突

司法獨立是為我國憲法和法律規定的重要原則。《憲法》第126條規定：人民法院依照法律規定行使審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，《人民法院組織法》第4條也規定：人民法院獨立進行審判，只服從法律。因此，司法獨立應該排除利益和情感的影響，也自然應當排除新聞媒體的影響，保持對法律的敬畏和對案件事實的忠誠。與此同時，英國古諺講：“正義不僅應當實現，而且應以看得見的方式實現。”而“看得見的方式”就需要新聞媒體對案件的報道將正義實現的過程置於公眾的視野之內，在充分保障公民知情權的同時，其肩負的輿論監督作用對促進司法公正有著積極作用。但媒體卻憑借其強大的介入力量，不斷向司法入侵，最終由新聞輿論監督發展成為“新聞審判”。

“新聞審判”本為舶來品，傳入國內後即引起了學者的廣泛關注。“新聞審判”的含義指新聞媒介超越正常的司法程序對報道對象所做的一種先在性的“審判預設”。[3]從曾經的張金柱案到近年來的葯家鑫案、李啟銘案等，每一宗案件都被媒體傾注入過度的熱情――新聞媒體在新聞報道消息、評論是非時，對審判前或者審判中的刑事案件，失其客觀公正立場，明示或暗示，主張或反對被告罪行，或處何種罪行，其結果或多或少影響審判。[4]正是基於新聞媒體強大的引導和評價功能，將司法機關審理案件的過程置於輿論的重壓之下，最終的裁判或多或少的受到輿論的影響。

二、新聞輿論監督的意義

(一)新聞輿論監督有利於實現司法公正

“沒有公開則無所謂正義”。[5]而我國《憲法》第125條也規定：人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。正是由於新聞輿論的監督作用，使法院的審判權在陽光下運行，有效的遏制了司法權行使過程中的不當內容，推動實現司法公正。

(二)新聞輿論監督有利於防止司法腐敗

司法腐敗始終是司法過程中難以避免的問題。司法腐敗不僅損害當事人的切身利益，損害國家的司法權威，而且侵蝕公眾對司法系統的信心。美國著名記者指出，“罪惡、卑鄙和腐敗最害怕的就是報紙，因而任何法律、倫理和制度都無法和報紙相比。”新聞媒體對司法腐敗現象的報道，往往能夠引起公眾的普遍關注，同時會引發相關部門的重視，政府和公眾的合力使腐敗分子身敗名裂。如此大的腐敗成本，有效的防止了司法腐敗現象的發生。

(三)有利於推動司法改革

新聞媒體對於司法體系的分析和評述，為司法改革提出了寶貴的借鑒意見，有助於全面深化司法改革。

三、司法獨立對新聞自由的限制

司法獨立包括審判獨立和檢察獨立。《憲法》第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第130條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受任何機關、社會團體和個人的干涉。由此看來，新聞自由並非是絕對的，新聞媒體行使法律監督權也需要受到一定的限制。

(一)司法獨立在一定程度上排斥新聞自由

司法審判具有很強的專業性，司法審判要求法官依靠“理性和良知”，忠於法律和事實，排除任何形式的干擾後做出謹慎且公正的判斷。而新聞媒體則通過帶有強烈感情色彩的 文章 ，有失公允的評判案件，在社會上形成一種帶動性的輿論壓力，成為法官裁決時的障礙，使其失去獨立審判的立場。

(二)法官審判與新聞采編之間的矛盾性

司法審判與新聞采編之間，存在一定程度上的對立性。由於司法審判關乎人的生死、權利與義務的承擔，因此必須是理性判斷的過程;而新聞媒體的宣傳卻帶有很強的感性因素，往往摻雜了道德情感於其中，其語言也強調標新立異、扣人心弦。因此，對於同一個問題，法官與記者基於不同的立場與視角，關注點自然不同，這種差異勢必導致新聞輿論監督過程中的對立和沖突。

四、新聞輿論監督與司法獨立之間的平衡

盧卡斯曾經深刻的揭示了司法所要求的專業性：“一個看重正義、法律和自由的國家，在一個重要的意義上必定是不平等的，即法官必須占據實權地位，而且不是每個人都有能力成為法官。”因此，新聞媒體應當認識到其新聞審判的越位行為，重新回歸到法律監督主體的地位。對於尋求新聞審判與司法獨立之間的平衡的問題，應從以下方面入手解決：

(一)加強立法規范，填補法律空白

二者沖突的根源在於缺少法律規范對於二者關系的協調。立法機關可以借鑒相關的域外 經驗 並結合中國當前的實際情況，制定相關的法律法規，對新聞輿論的監督設置合理的界限，以消除當前司法機關和新聞媒體之間的對立沖突關系。

(二)強化新聞從業者相關的 法律知識 ，引導遵從職業規范

通過強化其相關的法律知識，引導其遵從職業規范，使其從內心遵從法律，維護司法的獨立地位，並嚴格遵循職業道德法規，避免對案件做出有失公允的報道，做事實的傳播者而非情感的傳遞者。

(三)加強司法機關與新聞媒體的交流

二者之間不存在根本上的對立和沖突。因此，關於媒體如何介入、如何報道以及如何評論等關鍵性的問題，應當由二者坐下來進行交流和溝通，共同研討解決方案，制定出一個雙方認同的規則，並按照規則規范雙方的行為，共同促進司法文明和司法公正。

司法論文篇2

司法能動與司法克制之探討

一、司法能動主義和司法克制主義的基本內涵

所謂司法能動主義(judicial activism)是指“一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對於司法判例的嚴格遵從，允許法官在製作判決時考慮其個人對於公共政策的觀點以及以其他因素作為指導，通過對於判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果。”[1]

《布萊克法律詞典》是這樣定義的，司法能動主義是指：“司法機構在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基於此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時,它對法律進行解釋的結果更傾向於回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢,而不是拘泥於舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會後果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。”[2]

與此相反,法官在執法的過程中應該嚴格遵循已經確立的規則來辦案,反對法官充當立法者的角色,反對法官融入個人的價值觀以及他本人對法律的理解與信仰。這被稱為司法克制主義(judicial passivism)。施克萊認為:“所謂守法主義是指一種倫理態度,它把是否遵循規則當做判斷道德行為的標准,將道德關系視為由規則所確定的權利義務關系。就像所有被強烈感受並廣為接受的道德守法主義不僅體現為個人行為,也表現為哲學思想、政治意識形態、社會制度。”[3]其本質為社會生活中涉及法律的問題與現有法律規定和判例相背離的地方，應當通過立法等方式解決，而非司法機關主動改變既存之規定。在外觀上表現為“司法機構的自我約束或自我剋制”[4]。

司法能動主義與司法克制主義並非針對具體的法律進行解釋,而是在現存法律規定或判例與實際生活的新趨勢不符的背景下,法官在進行法律解釋時所享有的創造性之界限問題。司法能動主義強調法官要為了實現正義,在服從法律基本原則和理念的前提下，可以不受現有規定和判例的約束，在一定程度上突破對司法權的限制;司法克制主義強調法官只能嚴格依法裁判,法官不能創製法律,而只能服從法律，制定法是法律的唯一淵源,法律解釋只局限於文義解釋,並努力探詢立法者的原意。“司法克制主義則傾向於強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制,並通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制”[5]2。因此，“司法能動或司法克制是法官在進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題”，即“能動和剋制的區別更多隻是一個程度不一而非性質不同的問題。”[5]2-3

二、司法能動主義和司法克制主義各自的價值分析及局限性

(一)司法能動性的價值分析及局限性

在現今社會，簡單依靠法律條文來處理案件已經遠遠不能滿足社會的訴訟需求，條文的固定性及有限性往往會使我們的司法裁判者在某些個案的處理上寸步難行。假若為了使所有案子都“有法可依”而不停修改或增減法律條文，不僅會造成社會行為規則觀念的動盪，而且會大大損害法制穩定的威信力。司法能動在法律事件的處理過程中有著諸多的適用價值，但是司法能動亦存在一定的局限性。

首先，司法能動性與司法者自身的素質有著密不可分的關系。這些年來，我國的司法者慢慢由以前的非法律人轉換為法律人，即大部分司法者接受過一定的法律知識的學習，受過一定的法律實務的培訓，自身有一定的法律知識的儲備。當所面臨的案件沒有直接可以遵循的法律條文的情況下，可以結合自身的法律技能運用適當的法律 方法 ，經過一定的法律推理、法律解釋、法律續造、法律發現等方式分析案情，在已有的法律法規中探求最為適當的條款來處理案件。但是，由於法律沒有直接明細的法律法規可以遵循，對於同一案件司法裁判者運用法律方法有可能因為個人法律素質的不同而產生截然不同的裁判，這樣往往會產生司法的不穩定性，影響法律的可預測性及對民眾行為的指導性。

其次，司法能動性與司法者的思想道德價值傾向有著一定的關系。當司法者運用司法能動這一自由利器時，高比例的法律裁判結果就握在了法官的手中。法官是傾向公序良俗還是機械性地被輿論牽著鼻子走，更或是傾向於權力而非權利時，案件的裁判結果是截然不同的，甚至大相徑庭。既可能裁判顧及多方利益，採取較為平衡的裁量方式判案，也有可能產生令大眾嘩然的結果，更或順應民意的裁判結果。因此，司法能動性是否得以真正意義上的實現和司法者的思想道德傾向是密不可分的。

再次，司法能動性需要司法者具有較豐富的司法經驗，以及嚴謹的辯證 邏輯思維 。但是，在我國，法官不是像美國那樣經驗豐富的律師擔當，而是學校法學系 畢業 生或者其他並不是很權威的法律人擔當。由於沒有豐富的法律經歷，或者還未被培訓出縝密的思維邏輯，在判案時很容易產生疏漏或不足，影響法律運用的質量。法律思維被異化，法律思維立場的變化而產生的異化，以及法律操作技巧的程度都將影響司法能動性的發揮，局限其作用的范圍及程度。

司法能動性的發揮雖然可以彌補我國法律的某些漏洞和不清晰，但是並不是可以隨意使用。只有在上述條件都較完備的情況下才能有效發揮其能動性，使之法律實質化，司法能動權利化而非權力化，能動性科學有效、正義合法地在案件的集結點為司法者解圍，給當事人化解案情予以合法的裁判，以達到說服當事人、懲罰犯罪人、震懾社會其他成員的作用。

(二)司法克制性的價值分析及局限性

在司法能動性實現其法律價值的時候，司法克制性往往會在一定程度上影響能動性的發揮，或者說是抑制司法能動性的過分發揮。

司法克制主義強調法官在解釋的過程中應探詢立法者的原意,體現了對規則的尊重[6]。司法克制主義要求法官對法律要忠誠;要克己守法,廉潔自律,尊重法律規則;要對立法權、行政權和其他 社會公共權力保持謙抑的姿態。司法克制雖然在司法活動中不可或缺，但是在實際操作中還存在諸多的局限性。

第一，司法克制必須結合本國的國情及司法能動的 發展程度。在我國，司法克制是相當必要的：我國人口眾多，民俗繁雜，部分地區的法律實施還比較落後，或者說地方控制主義比較嚴重。如果在處理法律問題時，僅注重司法能動性而忽視司法克制性，將造成嚴重的後果。掌權執位者極有可能將法律作為其實現某些不正當、不合法目的的工具，正如文強案中，作為重慶市司法局局長，文強和黑道勾結，強奸女學生等惡行，其行為的保護傘就是他手中的權力，作為一個法律人，偷天換日，壞事做盡，司法能動在他的手中變成了凶器，此時若無司法克制、法律來懲處他的行為，該惡行豈不是會被他的虛言假語矇混過去?

第二，司法克制對於法律條文的理解因不同法律人而有迥異結果，因此需要社會大眾的監督與建議。此時，所說的大眾監督並不是說司法活動被民眾牽著鼻子走，而是司法活動在一定意義上需要考慮民眾意見，利於將裁判結果均衡於法律與社會利益，達到利益衡量的最佳狀態。

正如，南京醉酒駕車案中，張明寶造成五死四傷的慘劇，但是在2009年12月23日的一審判決中卻只是判處了無期徒刑。對於此，筆者認為，張明寶明知我國法律嚴禁醉酒駕車，並且造成如此慘劇，雖然事發之後張明寶認罪態度良好，表示自己已經認識到了罪行，願意接受法律的懲處，但是，對於此案判處無期徒刑顯然沒有實現法律所追求的實質正義，嚴重偏離了利益衡量的軌道。因此，筆者認為，為了達到法與正義的契合，實現社會的正義，實現法律的實效價值，應在司法克制的前提下發揮司法能動，判處極刑。司法克制不應成為實現實質利益的絆腳石或是借口。

結語

綜上所述，司法能動與司法克制在我國現階段的法律發展中缺一不可，法律規則是規范的固定化文字，而法律人的法律思維是思辨靈活的，但是對於法律問題這一嚴謹的問題來說，法律人在處理某些法律問題時需要充分發揮司法能動性以妥善處理案件，實現當事人利益、法制要求和懲罰罪惡的平衡。但是，司法能動性過度必然會產生權力泛濫性地被利用，法律成為凶器而喪失了其本來存在的意義。因此，在司法能動地適用過程中是伴隨著司法克制行為的，法律人必須以立法原意為基準,“以事實為依據，以法律為准繩”，將司法能動與司法克制融合適用，結合實際適度加大或減小司法能動或克制的運用比例，在法治社會中逐步完善法制。

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[摘要]

[關鍵詞]

一、行政主體的概念

二、我國行政主體理論的缺陷分析
三、我國行政主體在執法實踐中存在的問題
四、我國行政主體的改革設想
。
[參考文獻]
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[致謝]
本文在寫作過程中得到了劉春萍老師的精心指導，劉老師從開題的論證直到最後論文的撰寫都給予了特別細致、耐心的指導，使本人得以順利的完成此論文。在次，我對劉老師在次論文撰寫期間給予的幫助表示衷心的感謝。