林鈺雄刑事訴訟法上

⑴ 林鈺雄的代表著作

《檢察官論》1999
《刑事訴訟法(上)(下)》2007，第五版
《刑事法理論與實踐》2001
《搜索扣押注回釋答書》2001
《刑事訴訟法(上)(下)》2001，第2版
《刑事訴訟法實例研習》2000，合著
《法庭詰問活動》2000，合著
《嚴格證明與刑事證據》（2002）
《新刑法總則》（2006）
《刑事程序與國際人權》（2007）
《干預處分與刑事證據》（2008）
《人權之跨國性司法實踐—歐洲人權裁判研究(一) 》（2007）

⑵ 簡述分權制衡理論的主要內容

分權制衡
定義
區別
作用
探索
目錄
1摘要
2基本信息
3定義
4區別
5作用
6探索
重慶江北區
重慶南川區
重慶永川區
分權制衡是被西方國家普遍運用在政治體制和其他國家管理活動中的重要法理。在民主革命後，由分權制衡學說引申而形成的「三權分立」制度，被西方各個國家所廣泛採用，並以不同的形式得以體現。

基本信息

中文名
分權制衡
術語類別
政治術語
出處
溯源於古希臘的亞里士多德
運用領域
政治體制和國家管理活動
定義
分權制衡是被西方國家普遍運用在政治體制和其他國家管理活動中的重要法理。制衡學說源於分權思想，分權思想可以溯源於古希臘的亞里士多德。這位古希臘的先哲在闡釋他的「法治應當優於一人之治」的思想時，主張把政府的權力分為討論、執行、司法三個要素，而權力活動又應當普遍地、嚴格地遵守制定得完好的法律。在分權思想基礎上發展起來的制衡學說，形成於資產階級革命時期。當時尚未掌握政權的資產階級為了同封建主分享統治權並反對封建主的專橫，便提出了分權制衡學說，主張國家的立法、行政、司法三項權力應當分別由三個不同的國家機關去行使，形成三項權力間的相互牽制和相互約束的格局，以保持國家權力間的平衡狀態．防止某個機關或某個人的獨斷專行。18世紀中葉，法國啟蒙思想家、法學家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中，論述法和政體以及自由的關系時，強調了專制政體與法律的水火不容，認為一切有權力的人都容易濫用權力，要防止權力被濫用，保障人民的自由，就必須以權力約束權力。他認為，如果國家的權力全部或部分地集中在同一個人或同一個機關的手裡，那麼人民的自由便不復存在。在民主革命後，由分權制衡學說引申而形成的「三權分立」制度，被各個資本主義國家所廣泛採用，並以不同的形式得以體現。

區別
應當指出，不能把制衡學說等同於『三權分立』。前者是由一種政治、法律思想發展而成的理論學說，後者則是運用這一理論學說所確立的國家政治體制。分權制衡理論符合事物互相依存和互相制約的基本原理，符合法治精神。因此，具有科學性和合理性。考察檢察制度產生及其演變的歷史，可以得出結論，檢察權的出現就是分權制衡論的具體體現。在這種分權制衡理論的指引下，各國檢察權都或多或少地帶有法律監督的色彩。

首先，從檢察權的起源看，檢察權就具有明的分權制衡和法律監督的色彩。「創設檢察官制度的最重要目的之一，在於透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監督節制的方法，保障刑事司法許可權行使的客觀性與正確性。創設檢察官制度的另外一項重要功能，在於以一受嚴格法律訓練及法律約束之公正客觀的官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘。」德國當代刑事法大師駱克信(Rokin)更是一針見血地指出：當初構想出檢察官的目的， 自始乃責令其作為「法治國之棟梁」及「政治自由的支柱」。戰後，聯邦德國著名的檢察官華格納、亦指出：「檢察官制之創設，乃催生法治國並克服警察國之明顯指標。」林鈺雄先生在考察檢察官史時特別指出：「歐陸德國法系設置檢察官還有另一項重要的法治國功能：守護法律，使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序，而所謂的客觀的法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保護民權。特重檢察官保障民權的功能，乃政治大革命及思想大啟蒙的時代產物，准此，檢察官乃一劍兩刃的客觀官署；不單單要追訴犯罪，更要嵬集有利被告的事體，並注意被告訴訟上應有的程序權利。簡言之，檢察官不是、也不該是片面追求打擊罪犯的追訴狂，而是依法言法，客觀公正的守護人，有利不利一律注意。」德國20世紀的刑事訴訟法著名學者史密特(Eb． Schmidt)也曾一語道破：檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒。盡管在19世紀初不乏將檢察官設想為「君王的耳目」的議論，但定稿的檢察官制完全背離了「君王的耳目」的構想，被設定為徹底的「法律守護人」。與之相適應，在德國法上認為檢察官是單純的行政官的主張卻少有響應，而司法官說則最獲認同，且鮮有標新立異者。由上可見，法律監督在西方國家也是被公認的檢察權的基本屬性。

其次，從中國檢察權的職能看，法律監督權體現著分權制衡的思想，是檢察權的基本屬性。我國檢察機關肩負著監督偵查、公訴犯罪和監督司法(審判)的重要職能，是遵循分權制衡理論專門設置的法律監督機關。將分權制衡理論與我國檢察機關的法律監督職能聯系起來加以探討，對於充實我國檢察制度的基礎理論，對於正確界定我國檢察權的性質，無疑具有重要的理論意義。在分權制衡的理論基石上認真思考，檢察機關的法律監督職能理應被看做是我國國家權力結構中發揮自我調節功能，均衡國家機器運行的國家監督制約機制中不可或缺的重要環節。

作用
表面上看，制約和監督政治權力有可能使權力分散，降低效率。但實際上，制約和監督政治權力可以杜絕胡亂決策，避免錯誤決策；即使發生決策錯誤，制約和監督機制也可以作為一種糾錯機制而起作用這樣一來，從長期看，在制約和監督權力的情況下決策效率更高。另一方面，制約和監督權力使權力循著合理合法的軌跡行使，避免在非法的軌道上浪費能量，從而保證政府職能實現，保證辦正事的效率高和反方向的效率低。另外，對權力進行監督還能及時發現權力行使和運行中出現的問題或取得的績效，從而在正確事實的基礎上獎優罰劣，激勵權力發揮更大的作用。總之，無論是為了發揮權力的能動作用還是防止權力的破壞性，都有必要制約和監督政治權力。

實行一把手不直接分管制度,從制度層面改變一把手權力結構過分集中、權力監督相對弱化的執政現象,通過合理分權,建立健全決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制,從而達到預防和減少腐敗發生的目的。

探索
重慶江北區

2012年2月,江北區紀委在全區8個單位試點一把手「3+X」不直接分管制度,復盛鎮成為唯一試點鎮。此後,滕剛從大小事情都要管的狀態中解脫出來,只把關方向及監督。

所謂一把手「3+X」不直接分管制度,即將各單位普遍具有的財務、人事、采購等3項「共性權力」及部分單位具有的工程建設、行政審批、行政執法等「X」項「差異化權力」實行副職分管和正職監督,從而制約一把手的簽字權、話語權、操控權等要害權力,進而從源頭上防治和減少一把手腐敗的幾率。

從管理多項事務到只負責監管,是不是削弱了黨政一把手的權力?復盛鎮鎮長廖光洪並不這么看,他說,這讓自己從分管具體工作中解脫出來,「避免了在人事、財務等敏感領域一把抓、一言堂、一支筆現象,實際上對幹部是一種保護。」

江北區國稅分局局長周遠游在一把手不直接分管制度中也嘗到了甜頭,尤其是在敏感的人事問題上,這項制度的積極效應得到充分體現。「一把手錶了態,其他人就不好再提不同意見。」周遠游說,不直接分管後,由分管副職推薦,其他副職暢所欲言,自己末位發言,消除了班子成員之間、幹部與群眾之間的猜忌和誤會,促進了內部團結和諧,對加強黨風廉政建設、增強班子的戰鬥力發揮了重要作用。

隨著探索的推進,各試點單位的實施舉措各具特色,除了該區國稅局、復盛鎮、五里店街道在「三重一大」決策時堅持主要領導「末位表態制」;該區安監局圍繞重點涉及的行政執法、財務審批兩方面內容,規范了16項制度;區發改委針對財務、人事、物資采購、行政審批、行政執法等權力,分別成立5個工作小組,部門紀檢監察組織全程參與決策、執行的監督,變個人決策為集體決策;區房管局在重大財務開支、重大物資采購方面,實行了「預算申報制」和「領導會簽制」……

「我們希望通過不同部門的探索,形成解剖麻雀式的不同經驗。」周瑜泉說,下一步,江北區將在充分試點、健全制度、總結經驗的基礎上,逐步在全區范圍內推廣。

重慶南川區

2010年2月，重慶市南川區「升級」浙江餘姚經驗，在國內率先施行黨政「一把手」不直接分管人財物等要害權的權力分配「新政」。三個月後，盡管這一原本為反腐而實施的「新政」效果還尚待更長時間檢驗，但人們也從中看到了「些許的曙光」。

《南川區加強黨政主要負責人監督管理暫行規定》通知，「各鄉鎮街道和區級各部門黨政主要負責人，實行『五項』不直接分管制度，財務、人事、工程項目、行政審批、行政執法，明確由班子其他成員分管……」除「五不直接分管」外，這份6章39款的規定，還制定了「一把手末位表態制」、「實名推薦幹部制」、「行政執法會審制」等詳規。這意味著「一把手」不僅有可能「被褫奪」最為核心的五項權力，甚至連「發言權」、「提名權」、「自由裁量權」這樣微妙的「權力引導術」，也被一一曬到了陽光之下。

2月28日，分工調整情況即被送往區委辦和紀委等部門。這比後來規定的4月前報送的期限，提前了整整一個月。3月5日，「新政」出台後10天，南川召開黨風廉政建設暨「作風建設年」動員大會。所有鄉鎮和區級部門「一把手」，以及「四大家」領導悉數出席，總共400餘人。會上，「一把手」「五項不直接管」制度全面曝光。有些部門甚至一直捱到3月31日的「大限」之期才報送。

按南川區最初的設想，「新政」本意是預防腐敗，規范權力運行。但施行三個月來，南川區發現，意外收獲不期而至。 金山鎮金獅村的修建4.2公里攔水大壩工作，以及整治修復南山堰工作提前半個月完工。南川區環保史上最大的項目—————城鄉污水處理系統建設工程融資招標簽約。引資額高達2.96億元，超過南川環保建設20年投入總和，也順利實施。

重慶永川區

永川區緊緊圍繞一把手權力運行關鍵環節，建立廉政體檢、集中巡察、廉政風險防控、民意監督、離任審計五項監督機制，嚴把「五關」，健全一把手立體化監督體系，強化一把手監督取得了一定成效。1、嚴把「廉政體檢」關，強化一把手任前監督；2、嚴把「集中巡察」關，強化一把手履職監督；3、嚴把「風險防控」關，強化一把手過程監督；4、嚴把「民意表達」關，強

⑶ 求一篇《檢察官論》的讀書心得

檢察官論》是我國台灣地區著名法學家林鈺雄教授於1999年完成的一部關於檢察制度研究的專著，後於由法律出版社在大陸地區出版發行。林鈺雄教授在德國留學多年，師從著名刑事法學大師羅克辛，對刑事訴訟法、刑法和檢察學均有深入研究。
《檢察官論》圍繞檢察官和檢察制度的形成歷史、檢察官在訴訟法上的合法性義務與客觀性義務、檢察官介於行政官和司法官的雙重定位、檢察一體制對檢察官和檢察權的監督制衡等檢察官制度的核心問題都做作出了詳細的分析和論證，並提出了自己創造性、建設性的意見和觀點。而這些問題正是我國當前檢察理論研究亟須深入研究的課題，其閱讀價值不言而喻。
當下關於司法體制改革的各種觀點和學說眾多，特別是關於檢察改革在法學界發生了比較大的爭議。學術性的批判本身不是目的，批判的目的是為了尋求和達成共識，並最終解決問題。學術研究中解決爭論時，學者往往喜歡「回歸原點」來重新審視和討論。關於檢察制度的討論，不妨也讓我們回歸原點，以檢察制度的創設為坐標原點，澄清檢察制度研究的基本立場，而《檢察官論》正是一部回答「我是誰、我在哪兒」的書。
現代檢察制度，乃「革命之子」、「啟蒙的遺產」，誕生於法國1789年大革命時期，正式奠立於18「拿破崙治罪法典」。客觀的說，檢察官制度乃是人類司法史上的一個偉大構想。但自檢察官制度創建以來，檢察官處於法官與警察兩大山谷的「谷間帶」，在「兩大旗幟鮮明集團的夾殺之下，摸索自我的定位」，此命題暗喻了檢察官在國家權力上定位問題的解決方向，而羅克辛更是直言檢察機關「是一個尚未完成的機關」。
創立檢察官制度的目的主要有以下三個方面：
第一，主導偵查程序。從檢察官形成的歷史來看，歐陸刑事訴訟程序引入檢察官制度是為了廢除當時盛行的糾問制度，確立訴訟上的權力分立原則。破除由糾問法官一手包辦刑事追訴與審判工作，由檢察官擔任控方，「無控方之起訴，即無法官之裁判」，自此，法官被局限於被動消極的角色，但也因此保持了其作為裁判官不可或缺的客觀性，以檢察官與法官彼此監督節制的方法，保障刑事司法許可權行使的客觀性與正確性。
第二，守護法律。作為大革命時代的產物，檢察官是「一劍兩刃的客觀官署」，不單單要打擊犯罪，更要注意搜集有利被告的事證，並切實保障被告訴訟上應有的程序權利。正如德國刑事訴訟法大師史密特所言「檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒」。作為「法治國之棟梁」，檢察官制度的創設，「乃催生法治國並克服警察之國明顯指針」。作為受到嚴格法律訓練和法律約束的檢察官為守護法律，應監督控制警察偵查活動的合法性，「擺脫警察國家的夢魘」，如此一來，「才能在人民眼中獲得最好的支持」。
第三，控制司法入口。就司法啟動程序而言，檢察官乃「刑事程序進展中決定性的過濾器」，具有「篩漏」功能，將不可能為有罪判決的案件先行濾篩，負責第一線的把關工作，控製法官裁判的入口。在訴訟分權原則下，檢察官扮演著把關者的角色，有罪判決需要以檢察官與法官達成共識為前提，須經兩道門檻，足見「求取程序之慎重」。訴訟程序一方面賦予檢察官控制入口的大任，另一方面又賦予法官最終裁決本案的權力，各有所司，是訴訟功能分配的一大範例。
檢察官是忠實的「法律守護人」，理應嚴格遵守合法性及客觀性義務，「貫徹毋枉毋縱，追求實體真實與實體正義」。刑事訴訟關於檢察官義務的規定，是檢察官執行職務時的最高准則，更是檢察一體化不可逾越的界限。具體來說，檢察官在訴訟法上的義務包括以下兩大方面：
第一，合法性義務。檢察官合法性義務也被稱為法定義務，刑事訴訟法雖然賦予檢察官實施偵查、起訴決定權，但為防範檢察官的恣意，原則上並不承認檢察官有「裁量權」。因而，法定主義包括偵查法定主義和起訴、不起訴法定主義。從立法意圖上我們也不難發現法定主義嚴格控制檢察官處分行為的用意相當明顯：行政人員也有「依法行政」的義務，但其違背職務時，除了貪污、賄賂、瀆職等刑事可罰行為外，多為行政懲戒。而檢察官濫用職權起訴或不起訴時，該行為本身就已單獨構成犯罪。這樣嚴格的義務，僅有法官枉法裁判才可以與之相比。「檢察官所從事者，乃法之貫徹與實現」，行政人員只負一般合法性義務，而檢察官卻負有嚴格法定主義的義務，這也點明了檢察官與行政人員的區別。
第二，客觀性義務。檢察官在刑事訴訟程序中並非「一造當事人」，因為「一造當事人」立場與對方對立，並無維護對方當事人利益的義務。而檢察官則對所有有利與不利被告的證據都要注意，在出現法定事由時更要迴避。因為刑事訴訟的目的在於「追訴處罰犯罪並保護被告利益，以實現實體真實與正義」，據此，檢察官的客觀性義務在於保障公民的權利。「而最能顯現檢察官客觀性的表徵為何？審判程序主張被告無罪也。……在與客觀性義務並列觀察下，如果檢察官依審理期日所得出之心證，認為被告無罪，則檢察官應請求法院為無罪判決，不受起訴見解之拘束，這才是一個客觀的法律守護人應有之作為。」

《檢察官論》是一部回答對檢察官角色質疑和詰問的優秀著作。「檢察官應僅力求真實與正義，因為他知曉，顯露他（片面打擊被告）的狂熱將減損他的效用和威信，他也知曉，只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益」。讀罷，讓人耳目一新。

⑷ 分權制衡的區別

應當指出，不能把制衡學說等同於『三權分立』。前者是由一種政治、法律思想發展而成的理論學說，後者則是運用這一理論學說所確立的國家政治體制。分權制衡理論符合事物互相依存和互相制約的基本原理，符合法治精神。因此，具有科學性和合理性。考察檢察制度產生及其演變的歷史，可以得出結論，檢察權的出現就是分權制衡論的具體體現。在這種分權制衡理論的指引下，各國檢察權都或多或少地帶有法律監督的色彩。
首先，從檢察權的起源看，檢察權就具有明的分權制衡和法律監督的色彩。「創設檢察官制度的最重要目的之一，在於透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監督節制的方法，保障刑事司法許可權行使的客觀性與正確性。創設檢察官制度的另外一項重要功能，在於以一受嚴格法律訓練及法律約束之公正客觀的官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘。」德國當代刑事法大師駱克信(Rokin)更是一針見血地指出：當初構想出檢察官的目的， 自始乃責令其作為「法治國之棟梁」及「政治自由的支柱」。戰後，聯邦德國著名的檢察官華格納、亦指出：「檢察官制之創設，乃催生法治國並克服警察國之明顯指標。」林鈺雄先生在考察檢察官史時特別指出：「歐陸德國法系設置檢察官還有另一項重要的法治國功能：守護法律，使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序，而所謂的客觀的法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保護民權。特重檢察官保障民權的功能，乃政治大革命及思想大啟蒙的時代產物，准此，檢察官乃一劍兩刃的客觀官署；不單單要追訴犯罪，更要嵬集有利被告的事體，並注意被告訴訟上應有的程序權利。簡言之，檢察官不是、也不該是片面追求打擊罪犯的追訴狂，而是依法言法，客觀公正的守護人，有利不利一律注意。」德國20世紀的刑事訴訟法著名學者史密特(Eb． Schmidt)也曾一語道破：檢察官乃國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒。盡管在19世紀初不乏將檢察官設想為「君王的耳目」的議論，但定稿的檢察官制完全背離了「君王的耳目」的構想，被設定為徹底的「法律守護人」。與之相適應，在德國法上認為檢察官是單純的行政官的主張卻少有響應，而司法官說則最獲認同，且鮮有標新立異者。由上可見，法律監督在西方國家也是被公認的檢察權的基本屬性。
其次，從中國檢察權的職能看，法律監督權體現著分權制衡的思想，是檢察權的基本屬性。我國檢察機關肩負著監督偵查、公訴犯罪和監督司法(審判)的重要職能，是遵循分權制衡理論專門設置的法律監督機關。將分權制衡理論與我國檢察機關的法律監督職能聯系起來加以探討，對於充實我國檢察制度的基礎理論，對於正確界定我國檢察權的性質，無疑具有重要的理論意義。在分權制衡的理論基石上認真思考，檢察機關的法律監督職能理應被看做是我國國家權力結構中發揮自我調節功能，均衡國家機器運行的國家監督制約機制中不可或缺的重要環節。

⑸ 林鈺雄的介紹

林鈺雄，台北縣人，1964年生。台灣大學法律系、法研所畢業，德國慕尼黑大學法學博士，現任台灣大學法律學院教授。著有多部法律相關書籍。主要從事刑法、刑事訴訟法講授。