行政訴訟法舊法25條

A. 台灣行政訴訟法

【行政訴訟法全文】淺析大陸和台灣地區的行政訴訟法比較
作者：佚名
台灣地區行政訴訟法對民事訴訟法相關條文的引用比大陸更為明確。大陸僅在最高人民法院司法解釋第114條中原則性規定：「人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法規定外，對本法沒有規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定。」事實上行政訴訟程序的每一具體步驟可以參照哪些民事訴訟法條文很不確定，可見大陸引用民事訴訟法條文實際上是一種彌補行政訴訟法不足的手段，由於被引用的條文並未明確下來，這些條文並未成為行政訴訟法的有機組成部分。相比較而言，台灣地區行政訴訟法對行政訴訟中每一具體程序可以引用哪些民事訴訟法條文均一一列出，便於操作，從而使這些條文成為行政訴訟法的有機組成部分。
三、大陸和台灣地區行政訴訟體制以及行政訴訟法結構之差異
1.大陸和台灣地區行政訴訟體制的區別
目前較為典型的行政訴訟體制有兩類，也稱為行政訴訟的一元制與二元制。一元制又稱合並主義，以英美為典型代表;二元制為分離主義，以法、德、奧等大陸法系國家為代表。台灣地區行政訴訟體制屬於典型的分離主義。行政訴訟案件由高等行政法院與最高行政法院管轄。行政法院獨立於其他普通法院(但較為獨特的是它與普通法院均隸屬於「司法院」)。並且將行政訴訟由以前的一級一審改為兩級兩審。這既是適應時代發展的需求，(註：在國民黨政權盤踞大陸時期，行政案件數量很少。從1933年至1947年15年間，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份僅有2件，最多也僅為82件。故只設中央一級行政法院足以應付需要。國民黨政府到台灣後沿用舊的行政訴訟體制，一級一審體制只到近二、三十年才暴露出其不足。數據引自《行政救濟與行政法學(一)》，第313頁。)也是為了進一步給予當事人以充分救濟。當然這也與台灣地區行政法學者大力推動有密切關系。大陸地區行政訴訟體制則屬於合並主義即一元制。行政案件與普通案件均由普通法院管轄。但較為獨特的是在普通法院內設有行政審判庭，具體負責行政案件的審判。雖然大陸也有學者呼籲設立獨立的行政法院[1]，但在目前情況下難度很大。大陸普通法院共設四級，也是兩審終審制，存在著級別管轄的問題(台灣地區行政法院共設兩級，一審由高等行政法院管轄，不存在著級別管轄的問題)。
台灣地區行政法院隸屬於司法院，且司法院大法官有違憲審查權，因此其行政訴訟法第252條規定：最高行政法院就其受理案件，對所適用之法律確信有抵觸憲法之疑義時，得裁定停止訴訟程序，聲請大法官會議解釋。大陸法官沒有違憲審查權，並且在第53條規定，行政規章之間相互矛盾時，得聲請國務院予以裁決。這一規定被學者們認為是大陸行政訴訟法中最不和諧的音符。
2.大陸和台灣地區行政訴訟法的結構存在差異
大陸行政訴訟法與大陸民事訴訟法的結構相似，分為總則、受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據、起訴和受理、審理和判決、執行、侵權賠償責任、涉外行政訴訟、附則等共計11章。
台灣地區行政訴訟法則分為：總則、高等行政法院第一審程序、上訴審程序、抗告程序、再審程序、重新審理、保全程序、強制執行程序、附則共計9編。
台灣地區以不同審級的、不同性質的審判程序為單位架構其行政訴訟法體系。將受案范圍、管轄、當事人，以及共同的訴訟程序如送達、當事人書狀、期間、訴訟卷宗、訴訟費用等均歸之於總則內容。這樣簡潔明了，便於操作。
另外從總體上看，雙方行政訴訟法均有對方所不具備的內容。大陸行政訴訟法所獨具的內容有：侵權賠償責任，涉外行政訴訟，以及總則中關於行政案件審理所應遵循的原則等。台灣地區行政訴訟法所獨具的有：一審通常訴訟程序中的和解，一審簡易訴訟程序、抗告程序、重新審理等。
大陸行政訴訟法雖然也有總則，但其內容不似台灣地區行政訴訟法總則那樣將所有共同的不屬一審、二審、再審等程序的規范均包容在總則中。大陸行政訴訟法總則實際上只有三部分，即行政訴訟的目的、受案范圍、行政訴訟的原則。可見大陸行政訴訟法總則實質上是該法的綱領，雙方對總則的認識存在明顯差異。
四、大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的之差異
大陸和台灣地區行政訴訟法均於總則第一條簡明概括了立法宗旨。大陸行政訴訟法指明其目的是：「為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關行使職權，根據憲法制定本法。」依此規定，立法者賦予行政訴訟法鮮明的控權色彩。這也與大陸行政法學的主流思想相合拍，即不管是控權論還是平衡論均認為行政訴訟法的主要功能為控制、監督行政權的有效行使。正因為此，使得行政訴訟法的頒布在中國行政法學乃至整個法學發展中具有開創中國民主、法治新局面的里程碑式意義。台灣地區行政訴訟法指出其目的為：「行政訴訟以保障人民權益、確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」相較之下少了「監督」二字使具控權色彩較淡，更側重於行政訴訟法作用的均衡發展，既保障行政權的有效運行，同時也注重維護人民的合法權益。但其多了「增進司法功能」一語。將其列入總則中體現台灣地區行政訴訟立法注重其司法的可操作性。
總之大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的看似相似，但實際上存在著較大的差異，並對以後的條文產生較大影響。
五、大陸和台灣地區行政訴訟受案范圍的差異
1.受案范圍的確定方式不同
台灣地區行政訴訟法對受案范圍的確定方式為概括式。在其第2條中規定：公法上之爭議，除法律另有規定外，得依本法提起行政訴訟。並對兩種特殊情況作出處理，即第9條規定可受理自身利益並未受到侵害的人民，為維護公益提起的訴訟。並規定選舉罷免之爭議由行政法院受理(這些也均屬於公法上的爭議)。
大陸行政訴訟法受案范圍採用結合式即首先在該法第2條作了概括式的規定，並在該法第11條作了列舉(先作內容列舉，再作法律列舉，最後在該法第12條作了具體排除列舉)。
2.受案范圍不同
大陸行政訴訟法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權依本法提起訴訟。這里它要求首先應是行政機關的具體行政行為，而抽象行政行為則排除在受案范圍之外，其次，權益受到侵害者才有權起訴，再次，最高人民法院的司法解釋又將「合法權益」限定在人身權益與財產權益這兩類，而政治權益、受教育權益則無形中被排除在外。並且對於非行政主體的公法人如公立學校，公立醫院等行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益時，對他們提起的訴訟是否可以受理，法律依據不很明確。
台灣地區行政訴訟的受案范圍則比大陸廣得多，認為公法上的爭議均可提起訴訟。有些台灣地區學者將公法定義為規范公權力的法。由它引起的爭議，其范圍顯然要比行政權行使引起的爭議范圍大得多。(台灣地區行政訴訟法規定對公法契約爭議與選舉爭議也可提起訴訟。甚至利益未受侵害的人民對公法上的爭議所提起的訴訟在某些情況下也可以受理。)
我國大陸地區不承認公私法的劃分，所以在行政訴訟法中將其受案范圍定義為公法上之爭議顯然不恰當。但我國大陸行政訴訟法對受案范圍所採取的混和式規定的模式其缺點也十分明顯，正如台灣地區學者管歐所言：「列舉主義其優點在於規定明確，防止濫訴、杜絕紛擾。唯社會新興事業日多，行政事項極繁，列舉既難免遺漏，且無法適應變動不居的行政事項，若不在列舉的范圍之內，則因違法行為所受的權利損害，即無法定的救濟。至於概括主義，其得失則與列舉主義相反。唯就行政訴訟制度的趨勢及法制思想與社會進步的情形言之，則由列舉主義而趨向於概括主義。」瑞士公法學者魯克認為列舉主義是行政訴訟達成概括主義的一種過渡手段。事實上台灣地區行政訴訟法也是從列舉主義經過司法機關不斷地突破，如早期司法院與行政法院的見解均認為公務員與國家關系乃特別權力關系，公務員不得對其身份上所受處分提起行政訴訟，但經大法官屢次解釋之後，公務員對於公法上財產權之爭議，以及免職處分或對於公務員身份有重大影響之處分，均得提起行政訴訟以資救濟，最終導致由列舉主義過渡到概括主義。大陸行政訴訟司法實踐實際上也在不斷突破列舉主義給出的界限。走向概括主義是歷史的必然。
再有，抽象行政行為最終也應納入行政訴訟范圍之內。目前英美等國已有條件地將其納入到行政訴訟范圍之中。台灣地區由於採用概括主義，實際上也已把它納入到行政訴訟范圍之內，大陸在這方面與其相比已有些差距。
六、大陸和台灣地區行政訴訟管轄的規定不同
大陸由於地域廣大，並且設有四級法院，其管轄較為復雜。可分為級別管轄、地域管轄與裁定管轄。地域管轄適用原告就被告原則，但也規定了幾種特殊的地域管轄，主要有：經過復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，由原告選擇由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院或者由復議機關所在地人民法院管轄;對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或原告所在地人民法院管轄。從以上規定可以看出大陸行政訴訟法尤為注重對公民權利的保障，凸現其控制監督行政權有效行使的功能。
台灣地區行政訴訟為兩級兩審制，一審均由高等行政法院管轄，因此不存在級別管轄的問題，地域管轄則普遍適用原告就被告原則。雖然比大陸簡單，但其對公民權利的保障、對行政權的監督控制力度顯然不如大陸行政訴訟法的大。大概由於其受大陸法系影響較深之故。
七、大陸和台灣地區行政訴訟參加人制度之差別
1.原告資格的區別
大陸行政訴訟法對原告資格提出嚴格限制。原告只能是認為其自身合法的人身權益與財產權益受到行政機關具體行政行為侵害的行政相對人。在行政訴訟中行政主體只能是被告。
台灣地區行政訴訟中原告的資格是依據訴的不同而不同的。撤銷之訴與請求處分之訴之原告只能是行政相對人。確認之訴與給付之訴的原告可以是行政相對人，也可以是行政主體。這與大陸行政訴訟法有很大的區別。尤為獨特的是在某些情況下，提起行政訴訟不以其權益受到侵害為前提。如台灣行政訴訟法第9條規定：人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟，但以法律特別規定者為限。第25條，以公益為目的之社團法人，於其章程確定目的范圍內，由多數共同利益之社員，就一定之法律關系，授與訴訟實施者，得為公共利益提起訴訟(大陸在這種情況下，該社團法人沒有原告資格)。可見，現行台灣地區行政訴訟法對於行政訴訟利益的保護范圍進行了重大突破，逐步將部分反射利益、事實利益納入訴訟利益范疇，且這些利益並非僅局限於某特定個人，可以為他人甚而是社會大眾之共同利益。考慮到具體受行政侵害之個人未必會提起行政訴訟，立法者承認公益社團的訴訟主體資格，允許它為其成員或社會上更廣泛抽象之集團利益提起行政訴訟。這也是一大突破，也有利於更好地監督行政機關合法行使職權。
相形之下大陸行政訴訟適格原告條件過於苛刻。正如韋德所指出的：對於原告的適格，採取限制性規定，有害行政法的健康發展。大陸行政訴訟適格原告條件應該降低，以保障人民充分實現訴訟權利。
2.適格被告條件存在差別
在大陸，當被委託機關或者個人因行使被委託的職權而侵犯相對人合法權益時，行政相對人提起行政訴訟時以原行政機關為適格被告，受委託組織或個人為第三人。
在台灣地區，人民與受委託行使公權力之團體或個人因受託事件涉訟者，以受託團體或個人為被告，而不像大陸以委託機關為被告。
3.訴訟代理人資格的區別
台灣地區行政訴訟法規定，除律師外，依法令取得訴訟事件代理人資格者、因職務關系為訴訟代理人者、與當事人有親屬關系者可以為訴訟代理人。
大陸行政訴訟法規定：律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人以及經人民法院許可的其他公民，可以受委託為訴訟代理人。相比而言，可供選擇的訴訟代理人的范圍比台灣的要大得多。
另外，在大陸，作為訴訟代理人的律師在行政訴訟中被賦予一些優於其他訴訟代理人的權利。如可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織或公民調查收集證據。而一般當事人行使上述權利需人民法院批准，並且不得查閱涉及國家秘密和個人隱私的內容。台灣行政訴訟法則未授予作為訴訟代理人的律師優於其他訴訟代理人的權利。
4.當事人訴權存在差異
台灣地區行政訴訟法授予當事人的訴權比大陸為多，而且當事人的訴權不僅平等，而且近似於對等。例如在某些情況下原告有起訴權，被告有反訴權。原告撤訴權的行使在某些情況下也應征詢被告的意見，甚至在某些情況下當事人得以合意停止訴訟等等。而大陸行政訴訟法控權色彩十分濃厚，它追求當事人訴權實質上的平等，為保障原告訴權的有效行使，往往對作為被告的行政主體的訴權作某些限制，如訴訟中不可自行收集證據，需負舉證責任等。可見大陸行政訴訟法在這個問題上的立法理念仍然優於台灣地區現行行政訴訟法的立法理念。
八、大陸和台灣地區行政訴訟法中前置程序之間的區別
大陸行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定較為復雜，採用自由選擇為主，先行強制為輔的方法。哪些行政案件需復議前置由各具體法律加以規定。
台灣地區行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定則較為簡單，它將行政訴訟分為撤銷訴訟、給付訴訟與確認訴訟。對於撤銷訴訟一律需要先經過訴願程序，即復議程序。而確認之訴中雖未明確指明需訴願前置，但實際上也有訴願前置的要求。給付之訴在實務上往往與確認之訴或撤銷之訴密切相關，因而可以認為台灣地區行政訴訟以訴願前置主義為其基本原則。這與台灣地區行政法受大陸法系行政救濟制度傳統影響較深有關。對於前置程序目前有兩派截然相反的意見：贊同者認為訴願前置更有利於尊重行政權，維護行政統一，並且經過訴願程序的過濾淘汰將大大減輕法院的負擔。從整個救濟系統來說，此設置也便於協助人民澄清疑點，擴大救濟機會以及加速救濟程序。反對者認為：將訴願列為行政訴訟之先行程序究其實際，實有先行強制主義與行政選擇式任意主義之別。訴願制度日益完善，使其與行政訴訟制度並存，孰曰不宜[2]?主張以先行選擇主義代替先行強制主義，使訴願成為與行政訴訟、請願鼎足而立的行政救濟制度。也有學者建議，對有些情形的違法處分得不經過訴願或再訴願程序，逕直提起行政訴訟。
目前在世界各國中訴願自主選擇主義已成為主流。即使是典型的大陸法系國家-法國，原則上也採用自願選擇主義。德國行政訴訟法中就確認訴訟，一般給付訴訟及除法律別有規定外，對聯邦最高官署或聯邦最高官署所為之撤銷訴訟或義務訴訟，均採用直接訴訟。大陸行政訴訟法較為充分地尊重當事人的自主意志。相形之下，台灣地區現行行政訴訟法的相關規定則顯得過於保守，但與1975年版的「兩級訴願一級訴訟」體制和「再訴願前置主義」相比無疑已有進步。顯然大陸和台灣地區行政訴訟法在這一問題上還應有所發展。
九、證據制度之間的差異
1.舉證責任之間的差異
大陸行政訴訟中由被告負舉證責任。行政主體在訴訟期間應舉證其作出的行政行為的事實上與法律上的理由。(人民法院認為必要，亦可自行收集證據)
台灣地區行政訴訟奉行職權主義原則，(註：事實上現行行政訴訟法頒布之前，台灣行政訴訟法並無舉證責任的規定。基本只能依照民事訴訟法來確定舉證責任。但司法實踐中也出現由被告負舉證責任的案例。參見[台]陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第316頁。)即行政法院就訴訟關系所依據重要之法律事實上收集及澄清負完全責任。台灣地區行政訴訟法第125條規定：行政法院依職權調查事實關系，不受當事人主張之拘束。第133條規定：行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查程序，其他訴訟為維護公益者亦同。第134條：當事人主張之事，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要證據。甚至人民無法對其主張舉證，而需借重法院之職權時，亦可請求法院依職權調查證據，以維護人權。雖然職權主義的本義為更好地調集證據，但其效果顯然不如大陸的由被告負舉證責任的規定。
2.證人作證責任的差異
大陸將作證作為知情者的法定義務，任何知情者均有作證的義務，唯一的例外是涉及國家機密時可以免除作證的義務。台灣地區行政訴訟法第145條規定：證人恐因陳述致自己或與之有親密關系之人受刑事追訴或蒙恥辱者，得拒絕證言。即使自願作證亦不得令其具結。顯然這與受西方人權思想影響較深有關。
3.證人作證范圍之差異
在大陸，證人作證僅限於與案件有關之事實，而不涉及法律問題。與案件有關的法律問題由被告舉證，原告亦可就法律問題舉證證明其主張。
台灣行政地區訴訟法第162條規定：行政法院認為必要時，得就訴訟事件之專業法律問題，征詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律意見。可見就法律問題，台灣地區可以要求證人作證。
事實上大陸在這方面也有所突破，在一些行政訴訟中，法官往往會接受法學專家對法律問題提出的意見，但目前尚未見諸於法條。
4.當事人收集證據的時間限制不同
台灣地區行政訴訟中未對當事人收集證據的時間予以限制。大陸行政訴訟法對被告收集證據的時間有嚴格的限制。要求其在訴訟過程中不得自行向原告或證人收集證據(第33條)。其目的為更加嚴格地監督行政機關依法行使職權。
5.對訴訟參與人妨礙證據調取的處理方式不同
大陸對妨礙證據調查的訴訟參加人的處理方式為處罰，如訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等。台灣地區則遵循「任何人不得從其不當行為中獲利」這一古老法律原則，對此作出截然不同的規定，其第139條規定：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致困難使用者，行政法院得審酌情形，認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。這一規定顯然比大陸單純使用處罰這一方式更為科學。
十、一審程序中存在的差異
在一審程序中，大陸和台灣地區行政訴訟法之間存在諸多差異。最為明顯的為台灣地區一審通常程序中可以和解，同時也不排斥行政法院調解。台灣地區行政審判一審中還有簡易訴訟程序。之所以會存在這種情況是因為台灣地區行政訴訟法的立法宗旨為給予當事人以充分的司法救濟而不似大陸將其定位於控權法。因此只要能達到給予當事人以充分司法救濟這一目的，簡易程序以及和解、調解等並非不可接受。而且由於其迅速、簡便，處理小型公法上的爭議優勢尤為明顯。但缺點是對行政主體的監督不力。因此在我國行政訴訟法中不宜引進這些制度。(註：由於大陸法系國家較為強調其保權功能，和解程序在大陸法系的國家中被廣泛採用。參見陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第343頁。)尤其是在有些行政機關法治意識還不十分強的今天。
另外在裁判時，大陸要求法官應遵循「以事實為根據，以法律為准繩」這一原則。而台灣地區則遵循法官自由心證原則。其行政訴訟法第189條規定：行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。依前項判決而得心證之理由，應證明於判決。顯然大陸的「以事實為根據，以法律為准繩」這一裁量標准太理想化了，實際上也難以完全達到，尚不及台灣「法官自由心證」這一規定科學。

B. 行政訴訟的法律適用問題

1、行政訴訟法
第五十二條 人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。

人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。

第五十三條 人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。

人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
2、 行政訴訟法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規以及法院決定參照的規章具體運用於各種行政案件，對被訴具體行政行為的合法性（包括行政處罰的合理性）進行審查的活動。
一、行政訴訟的法律適用具有以下特點：

（一）適用主體是人民法院。根據《行政訴訟法》的規定，行政訴訟是指人民法院應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為的合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。在行政訴訟中，只有人民法院才有權適用法律，行政機關作為訴訟當事人無權決定行政訴訟的法律適用。

（二）是人民法院對行政案件的第二次法律適用，也就是對行政機關在行政程序中作出具體行政行為時已經作過的法律適用的再適用，也稱為審查適用。只要行政機關作出了具體行政行為，無論有無正式的書面決定，都是行政機關適用法律、法規或規范性文件於特定法律事實的活動。在行政訴訟之前，行政機關已經解決過法律適用問題，這是第一次法律適用。如果公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴，人民法院依法審理和作出判決，對具體行政行為作出最終法律效力的法律適用，這是第二次法律適用，是對第一次法律適用的審查適用，從而解決第一次適用是否合法的問題。行政機關適用法律時，面對的是公民、法人或者其他組織的行為事實，人民法院在訴訟中的法律適用則著眼於行政機關認定的行為事實，即行政機關作出具體行政行為時的事實根據。在第二次法律適用的過程中，也涉及公民、法人或者其他組織的行為事實，但法院審理的主要對象不是公民、法人或者其他組織的行為事實，而是行政機關認定的行為事實。公民、法人或者其他組織的行為事實與行政機關認定的行為事實之間雖有聯系，但不是一回事。行政訴訟法律適用正是在審查行政機關針對公民、法人或者其他組織的行為事實所進行的法律適用是否合法的基礎上所作的再適用。

（三）行政訴訟法律適用具有最終的法律效力。行政訴訟中人民法院的法律適用，其效力高於行政機關作出具體行政行為時的法律適用。《立法法》第79條規定；法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。行政機關和公民、法人或者其他組織都有必須遵守和執行，行政機關不得以同一事實和理由就同一問題作與司法判決不同的具體行政行為，否則就是違法，就要承擔相應的法律責任。

（四）行政訴訟法律適用原則上只解決合法性問題。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則。人民法院原則只解決具體行政行為的合法性問題，除針對行政處罰和要求行政賠償的訴訟之外，法院在行政訴訟中不解決合理性問題。行政合理性問題由行政機關在行政程序中解決。這是行政訴訟的法律適用區別於刑事、民事訴訟法律適用的特點之一。

（五）根據行政訴訟法的規定，我國行政訴訟法律適用的依據是法律、法規並可參照規章。

二、法律、法規的適用。

《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規定、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。

（一）法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第7條規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改有關刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

依據法律，是法律適用的前提和基本要求。對於任何案件，法院都有必須首先依據法律的規定作出定性和處理，而不能拒絕適用法律。這是由我國的政治制度決定的。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第1條規定，我國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。

《憲法》第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。

《憲法》第3條規定：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。

《憲法》第57條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機構全國人民代表大會常務委員會。

人民主要通過人民代表大會及其常務委員會制定的法律來表達其意志。因此，在國家權力中，立法權是至高無上的，行政權和司法權均從屬於立法權。行政權和司法權的行使都有必須服從立法機關制定的法律。因此毫無疑問，人民法院審理行政案件時，其法律適用的依據必須首先是法律。

《立法法》第78條規定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。

《立法法》第80條規定：地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

《立法法》第81條規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。

《立法法》第82條規定；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的許可權范圍內施行。

《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行法規、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

《立法法》第84條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益面作的特別規定除外。

《立法法》第85條規定；法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的不一致的，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

《立法法》第86條規定：地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決：（1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；（2）地方性法規與部門之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。

需要指出的是，憲法是國家根本大法，是國家、民族和人民的集中體現。因此在行政訴訟中，憲法是人民法院法律適用的最高和最終標准。行政訴訟的法律適用必須 合憲，符合憲法在序言和正文中的基本精神和所有條款。

（二）行政法規，根據行政訴訟法的規定，行政法規也是人民法院法院對具體行政行為進行合法性審查的依據。行政法規的法律地位僅次於憲法和法律，高於地方性法規。行政法規 由國務院院制定的，《憲法》第85條規定：中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它負責全國的行政管理工作。行政法規之所以成為司法審查的依據，是因為：1、《行政訴訟法》明確規定，行政法規是人民法院法律適用的依據，行政訴訟法是全國人民代表大會制定的，所以人民法院必須 遵守。2、由國務院的地位和其所行使的職權所決定的，國務院是全國人民代表大會的執行機構，負責全國的行政管理工作，行政法規是憲法和法律的直接具體化，如果排除行政法規的適用，全國的行政管理工作將陷入癱瘓。3、按照憲法和有關法律，地方國家權力機關制定的地方性法規也不得與行政法規相抵觸。所以，無論是最高人民法院還是地方各級人民法院在行政訴訟中的法律適用，都必須以行政法規為依據。行政法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律的規定需要定行政法規的事項；（2）《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項；（3）應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會用其常務委員會的授權決定製定行政法規。

（三）地方性法規，是指由省、直轄市、自治區人民代表大會及其常務委員會，較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性文件。

《立法法》第63條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。

《立法法》第64條規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（2）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項；（3）除本法第8條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。

《立法法》第65條規定：經濟特區所在的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實現。

根據《行政訴訟法》的規定，地方性法規是人民法院法律適用的依據。法律規定，地方性法規作為審查相應地方國家行政機關具體行政行為是否合法的依據，主要基於以下考慮：（1）地方性法規的制定主體是地方國家權力機關，地方國家行政機關和地方司法機關都由其同級國家權力機關產生，對它負責，受它監督。這一體制決定了地方行政機關制定規章或作出具體行政行為都必須遵守地方性法規。地方人民法院在行使審判權時尤其是行使司法審查權時，必須遵守地方性法規。（2）有的法律直接規定，由地方性法規將法律的原則性規定具體化。人民法院對於此種法律，一般性授權制定的地方性法規為依據實施的具體行政行為，只有以地方性法規為依據才能准確地判定具體行政行為的合法性。（3）較大的市在國家政治、經濟建設中具有重要地位，又是改革開放的前哨，在法律和行政法規就某一新的行政事務作出規定之前，往往作為中央立法試驗基地，所以從國家經濟建設和加快改革開放的需要出發，地方性法規作為法律適用的依據是必要的。

人民法院審查民族自治地方的行政機關實施的具體行政行為，同時還應以民族自治地方的自治條例為依據。其理由亦同於地方性法規作為司法審查的理由。

《立法法》第66條規定；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員地批准後生效。自治條例和單行條例也是人民法院在行政訴訟中法律適用時的依據。《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該 民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。《立法法》第66條第2款規定：自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律、行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。自治條例、單行條例與地方性法規處於同一級別的法律規范。依照憲法和有關法律，自治區、自治州、自治縣比一般行政區域單位享有更多的權力，民族自治地方除了必須遵守憲法之外，經全國人民代表大會常務委員會或省、自治區人民代表大會常務委員會批准，在必要時可以變通法律和行政法規的某些規定，故人民法院對民族自治地方行政機關根據此種自治條例和單行條例實施的具體行政行為，更有必要以自治條例和單行條例為依據進行審查。有必要指出，盡管行政訴訟法規定，人民法院在適用法律時必須依據法律和法規，但必須注意法律、法規的層次效力，在認為相關法律、法規存在合法和合憲性問題時，可以向有權機關提出自己的觀點，在有權機關確認和解決合憲、合法性問題時，必須遵守相應的法律和法規。

三、規章的參照適用

規章是由國務院各部委和直屬機構或省、自治區、直轄市人民政府或較大的市人民政府制定的規范性文件。

《憲法》第90條第2款規定：「各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。」

《立法法》第71條規定：「國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。這是部門行政規章制定權的憲法和法律依據。

《立法法》第72條規定；涉及兩個以上國務院部門職權范圍內的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。

《立法法》第73條第1款規定：「省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。」這是地方政府規章制定權的法律依據。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（2）屬於本行政區域的具體行政管理事項。

為什麼行政訴訟法不把規章作為人民法院法律適用的必然依據？主要原因是：（1）有權制定規章的行政機關常常又可以據此作出具體行政行為，從而成為司法審查的對象。如果法院審查具體行政行為必須以規章為依據，就等於相應行政機關自己制定司法審查標准，這既不利於保護公民、法人或者其他組織的合法權益，也不符合行政法治原則的要求；（2）有權制定規章的行政機關，尤其是中央行政機關，在經濟體制改革過程中組織、職權、組成變動較快，部門間的職權交叉問題仍沒有得到徹底解決；（3）規章的制定程序不科學和嚴格，以至於某些規章存在著部門、行業主義或地方保護主義，規章之間的自相矛盾，甚至與法律、法規不一致。在這種情況下，以規章作為依據將使人民法院的法律適用無所適從或難以適用。所以，行政和訴訟中的法律適用徑直以規章為依據顯然是不適當的。但是憲法和有關法律確立了規章的制定權，並限制在一定級別的行政機關，意味著國家對規章制定權的授予與控制是相當嚴格的。而且從其內容來看，規章以是法律、法規的具體化，行政機關作出的具體行政行為時，在相當多的情況下都依據規章。因此，人民法院審查具體行政行為的合法性完全撇開規章以是不現實的，尤其是在法律、法規對某一具體行政關系沒有明確具體規定，而規章卻作了具體規定時更是如此。所以，人民法院在審查具體行政行為合法性時不能依據規章，但同時又離不開規章，這就需要對規章在行政訴訟中的地位作一特別的規定。《行政訴訟法》第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令 令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市面上的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。「參照」規章，是一個特殊的法律含義的用詞。權威的解釋是：關於《行政訴訟法（草案）》的說明中指出：對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的餘地。 「參照」與依據不同，依據是指人民法院審理行政案件時必須適用該規范，不能拒絕適用；參照即是指在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不予以適用。

《立法法》憲法和有關法律關於規章制定權的規定是：「根據法律和行政法規，制定規章。」這就是說，只有在法律、行政法規對某一問題已有規定，有了這一法律和行政法規的「根據」時，規章才能就同一問題作某些具體化的規定。但現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因有：（1）我國雖已制定了許多法律和法規，但法律、法規的涵蓋面尚遠未及於經濟與社會生活的各個方面，而實踐又迫切需要有一定的規范，否則這方面的行政管理就會陷於癱瘓，作為應急措施，先制定一些規章是必要的；（2）我國的社會關系尚不穩定，幾十年來變動極大，要迅速在各個方面都制定出法律或行政法規極為困難。因此，沒有法律、行政法規根據的規章的出現是不可避免的，甚至可以說是必要的。實際上，我國各部門、各地方行政機關所作的具體行政行為相當一部分是適應規章制定的。這就給人民法院在行政訴訟中的法律適用提出了一個新問題，如果沒有法律和行政法規的根據，人民法院對規章如何適用？有的人提出，應一律以沒有法律根據為由宣布不能適用。筆者認為，這樣做，恐失之偏頗，其結果將可能使我國的行政管理陷入難以運行的境地。對國家、對公民、法人或者其他組織都有是不利的。對於那些一時尚無法律根據的規章，人民法院在適用時可以作具體區分。對於那些雖無直接法律或行政法規根據，但總體上符合憲法精神、符合黨和國家的政策、符合改革開放精神、有利於經濟發展和人民利益，並且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，應予以適用，但對於那些反映部門主義、地方主義、甚至侵犯公民權益、違背憲法精神，或超越職權、不符合法定程序及其他要件的規章，則不予適用。

行政訴訟法關於人民法院在審理行政案件時參照規章的規定，在一定程度上體現了人民法院對規章的司法監督權。需要注意的是，既然參照規章不是無條件的適用，也不是一律拒絕適用，「參照」一詞作為行政訴訟中的法律術語，人民法院在製作判決書和裁定書等法律文書時，就不能用其他詞語來代替。為了更准確地說明「參照」的法律含義，《最高人民法院關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱若干問題的解釋）第62條第2款規定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。

四、其他規范性文件的審查適用。根據我國憲法和法律的規定，行政機關制定的規范性文件，包括行政法規、規章和其他規范性文件。其他規范性文件，行政訴訟法中有時也稱「具有普遍約束力的決定、命令」，有時稱為「規范性文件」。規章之下的其他規范性文件，指部、委以下的行政機關和省、市、自治區人民政府、較大的市的人民政府以下的地方各級行政機關制定的行政規范性文件。行政訴訟法沒有規定其他規范性文件在行政訴訟中的法律地位，但其他規范性文件的效力肯定低於規章。

人民法院在進行司法審查時，不能「依據」，也不是「參照」其他規范性文件。人民法院在適用時也可以參考參照規章的做法。必須指出的是，根據目前其他規范性文件存在的問題，人民法院對此應加強監督。根據憲法和有關法律，規章之下的規范性文件必須有上級或本級權力機關的決定或決議，或有規章及上一級行政機關的規范性文件的依據，必須符合法定的程序和許可權。特別是規章以下的其他規范性文件無權為公民、法人或者其他組織設定權利或義務。人民法院要從上述情況出發，綜合考慮是否適用規章之下的規范性文件。也就是說，人民法院在適用其他規范性文件時，應該有較對待規章更多的取捨權力。在其他規范性文件發生沖突時，不必送有關機關予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。根據《若干問題的解釋》第62條第2款規定，人民法院審理行政案，可以在裁判文書中引用合法有效的其他規范性文件。

此外，根據憲法和有關法律規定，國務院可以對法律進行解釋，其行政解釋相當於行政法規，最高人民檢察院和最高人民法院也可以對法律進行司法解釋，行政訴訟法沒有規定行政解釋和司法解釋的法律地位，但是，根據我國憲法和法律的有關規定，司法解釋和行政解釋應當是人民法院司法審查的依據。《若干問題的解釋》第62條第1款規定：人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。

C. 新舊行政訴訟法的區別

法律分析：第一：明確法院必須依法受理行政案件，行政機關不得干預、阻礙法律立案，有利於解決行政立案難問題。

《新法》第三條規定，人民法院應當保障公民、法人或者其他組織的起訴權利，對應當受理的行政案件依法受理。行政機關不得干預、阻礙人民法院受理行政案件。上述增加的內容是《舊法》中不從規定的，它明確了法院必須依法立案的法定職責。

第二、 登記立案制度及上級法院直接立案審理制度的確立，是解決立案難問題的重大舉措

《新法》第五十二條規定了起訴狀立案登記制。五十二條規定，法院接受起訴材料後應該依法進行登記並出具註明日期的書面憑證。起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，並一次性告知當事人補正。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不受理。那麼對於不接收起訴狀、接收起訴狀後不出具書面憑證，以及不一次性告知當事人補正起訴狀內容的，當事人可以向上級人民法院投訴，上級人民法院應當責令改正，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。」在《新法》五十四條還規定了人民法院在七日內既不立案，又不作出裁定書的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。」

第三、擴大行政訴訟受案范圍，有利於解決立案爭議

《新法》將行政機關強制執行行為，濫用行政權力排除或者限制競爭的，違法集資、非法徵收徵用、攤派費用，侵犯土地、礦藏等自然資源權利，沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會保險待遇等行政行為納入了行政訴訟受案范圍，同時進一步明確了可以依法起訴的行政處罰及行政許可的種類。

法律依據：《中華人民共和國行政訴訟法》第二條 公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。

D. 行政法從舊兼從輕原則

法律分析：從舊兼從輕原則是指法律對於其生效前發生的未經審判或者判決尚未確定的行為不具有溯及力，但是如果與行為時的法律（舊法）比較，不認為是犯罪或者處刑較輕的，仍然適用。

法律依據：《中華人民共和國行政訴訟法》 第三十四條 被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。

被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。

E. 行政訴訟的五種判決

1.判決維持

判決維持是確認、肯定被訴具體行政行為合法的判決。行政訴訟法規定，判決維持必須是被訴具體行政行為證據確鑿、適用法律法規正確、符合法定程序。證據確鑿，是指被訴具體行政行為確認的事實，具有充分證據證明其真實存在。適用法律法規正確，是指適用了應當適用的法律法規和具體的條文款項，而且處理的性質、形式和程序等符合法律法規的規定。符合法程序，是指在法律法規明確規定有實施具體行政行為的程序時，作出被訴具體行政行為必須嚴格遵循法定程序。

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證據確鑿，適用法律法規正確和符合法定程序是具體行政行為合法的三個基本條件，三者互相結合、互相制約，是統一而不可分割的有機整體。只有三項條件同時具備，才能作出維持被訴具體行政行為的判決，否則，缺乏其中任何一項條件，都會影響被訴具體行政行為的合法性，不能判決維持被訴具體行政行為。

2.判決撤銷

判決撤銷，是否定被訴具體行政行為合法的判決。根據行政訴訟法第五十四條第(二)項的規定，人民法院經過審理，認定被訴具體行政行為有下列情況之一的，應判決撤銷：

(1)主要證據不足的。「主要證據不足」是指被告向人民法院提交的證據不能證實其所作出的被訴具體行政行為所認定的有關定性和處理結果的基本事實。行政機關的具體行政必須在查清事實的基礎上才能作出。反之，在沒有查清事實的情況下，作出的具體行政行為，違反了執法機關必須以事實為根據，以法律為准繩的原則，因此予以撤銷。但是，被告提交的證據中僅缺少個別枝節證據，不影響定性和處理結果的，不屬於主要證據不足。

具體行政行為主要證據不足的主要表現形式有：①具體行政行為認定的事實不清。即具體行政行為認定的事實中，關繫到定性或者處理結果的主要事實或情節不清楚。例如，某市衛生局認定某醫院銷售假葯，決定給予罰款5萬元的處罰，但未認定該醫院銷售了多少假葯，非法獲利主要事實和情節。這一處罰決定即屬事實不清。②具體行政行為認定的被處理行為或事實，沒有足夠的證據證實，或被告舉不出證據。如某縣物價局認定某供銷合作社擅自提高化肥價格，但在法庭上提供不出有關擅自提價的任何證據。③具體行政行為認定的責任主體錯誤或證據不足。即將非責任主體認定為責任主體，未將責任主體作為責任主體認定，或認定的責任主體缺少有關證據加以證明。如，工商行政管理機關將G公司的倒賣國家限制自由買賣物資的行為，認定為K公司的行為。④將行為人的身份認定錯誤，責任能力認定錯誤。如衛生防疫站將非食品經營者認定為食品經營者;又如公安機關將未成人認定為成年人。

(2)適用法律、法規錯誤的。適用法律、法規錯誤，是指被訴具體行政行為適用了不應該適用的法律、法規規范，或沒有適用應當適用的法律、法規規范。適用法律、法規錯誤的主要形式有以下幾種：①將行為人合法的行為認定為違法行為，並適用有關處理該類違法行為的法律條文進行定性。例如，某個體工商戶從甲縣收購10噸土豆運到乙市銷售，在銷售時，被工商行政管理機關查處。工商行政管理機關依據《投機倒把行政處罰暫行條例》認定該個體工商戶的行為是投機倒把行為，將其10噸土豆沒收。該個體工商戶販運土豆的行為屬於合法經營行為，不屬於投機倒把行為，工商行政管理機關依據《投機倒把行政處罰暫行條例》對該個體工商戶的處罰即屬適用法律、法規錯誤。②應適用甲法，卻適用了乙法。例如，某機電公司不執行提價申報制度的規定，在未向物價管理行政機關申報的情況下，擅自提高機電產品的價格，應適用《中華人民共和國價格管理條例》的有關規定予以處罰，但處理機關即適用了《投機倒把行政處罰暫條例》給予處罰。③應適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款。例如，李某在擠車時，與王某發生口角，李某將王某毆打致成輕微傷害。以這一違法行為應適用《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十三條的規定予以處罰，卻適用了第十九條以結伙斗毆給予李某處罰。④雖引用法沒有錯，但沒有適用該法條中必須適用的部分。例如，某市衛生局查出某葯店出售劣葯，獲利5000元，並同時查出未出售的劣葯10箱，依據《中華人民共和國葯品管理法》第五十一條和《中華人民共和國葯品管理法實施辦法》第四十九條，作出給予該葯店3萬元罰款的決定。依據上述兩條的規定，對銷售劣葯的，必須沒收劣葯和違法所得，只有在給予這兩種處罰仍不足以糾正這類違法行為時，才可以並處罰款。市衛生局在款給葯店沒收劣葯和違法所得處罰時，僅給罰款處罰，即屬於這類適用法律、法規錯誤的性質。⑤適用了尚未生效或已經生效的法律、法規。在實踐中，出現這類問題較多的是，行為人的行為發生在新法生效以前，處理在新法生效以後，對這類行為的實體問題的處理，原則上應當適用舊法，程序上應當適用新法。而有些行政機關在處理這類問題時，即都適用新法，或都適用舊法。例如，1990年1月21日高某在某市區違章建房。市規劃避於同年7月6日依據《中華人民共和國城市劃法》的規定，對高某進行了處罰。因城市規劃法在1990年4月1日生效，故不應適用該法，而應適用城市規劃條例。市規劃局的這一處罰決定屬於適用法律、法規錯誤。⑥適用了被處理行為地以外的地方性規及地方性規章。

(3)違反法定程序。「違反法定程序」是指行政主體實施具體行政行為時，違反法律法規方式、形式、手續、步驟、時限等行政程序。法律法規對有關行政程序問題未作明確的規定，有權制定規章的行政機關依據法律、法規制定的有關行政程序的規定，只要與法律、法規的規定不相抵觸的，亦應視為「法定程序」。法定程序是行政主體正確、及時作出具體行政行為的必要保證，是防止行政主體濫用職權的有效措施。如果違法法定程序，很可以作出不合法的具體行政行為，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益。因此，違反法定程序的被訴具體行政行為應予判決撤銷。

違反法定程序的主要表現形式有：①應當迴避的辦案人員沒有迴避。即承辦人與其承辦的案件的處理結果之間有利害關系，或與案件的當事人之間具有影響公正處理的關系，應當迴避而未迴避的。如，某公安派出所江所長與曹某是親戚，江所長在處理曹某與朱某互毆治安案件時，朱某要求江所長迴避，江所長沒有理睬，繼續處理此安全。該案的處理程序違反了法定應當加避的規定。②先裁決，後取證。「以事實為根據，以法律為准繩」是我國憲法所確定的一切執法機關執法的一項基本原則。據此，行政主體應在查清事實後才能作出具體行政行為，而不能先裁決，後取證。凡是先裁決，後取證的，都屬於違反法定程序的性質。③沒有進行法律、法規及規章規定的必須進行的步驟。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》規定，對違反治安管理的人的處罰(當場處罰除外)程序是，傳喚、訊問、取讓、裁決。公安機關未經過傳喚、訊問所作的處罰裁決，屬違反法定程序的行為。④未辦理法定手續。例如，《中華人民共和國食品衛生法(試行)》規定，食品衛生監督機構所作的吊銷衛生許可證或者罰款5千元以上的決定，必須經縣以上人民政府批准。食品衛生監督機構所作的這兩類處罰決定，未經縣以上人民政府批準的，亦屬違反法定程序的行為。

(4)超越職權。「超越職權」，是指行政主體在行政管理活動中，行使了法律、法規沒有授予的行政權力，或者超越了法律、法規授予的許可權。它是一種實體上作為形式的違法行政行為，不論行政主體的行為動機、目的是否正當、合理。只要行為客觀上超出了法定許可權，即構成超越職權。

超越職權的主要表現形式有：①越權行使司法權。即行政主體行使了法律授予人民法院行使的審判權、人民檢察院行使的檢察權和刑事訴訟法授予公安機關、安全機關行使的刑事偵查權。從審判實踐中反映的情況看，越權行使司法權主要有三種，一是，越權行使司法裁判權。司法裁判權只能由人民法院行使，其他任何機關均不能行使，項行使了即屬越權行為。例如，某工廠與某公司發生經濟糾紛，公安機關作出某公司賠償某工廠20萬元的決定。該處理決定就屬越權行使司法裁判權。二是，行政主體作出的具體行政行為否定人民法院作出的已經發生法律效力的判決、裁定及法院主持下當事人達成的調解協議。因人民法院作出的已經發生法律效力的判決、裁定及其主持下當事人達成的調解協議，具有最終法律效力，非經司法程序不得改變。故行政主體作出的具體行政行為不得否定已生效的判決、裁定及法院主持下達成的調解協議的法律效力。例如，X公司因拖欠Y公司購買電視機貨款發生糾紛，Y公司起訴到人民法院。法院經審理，判決認定，X公司與Y公司所簽訂的購買電視機合同有效，X公司在判決生效後一個月內付清其所欠Y公司的貨款。判決生效後，工商行政管理機關以Y公司違法倒賣電視機，沒收Y公司所獲得的利潤。工商行政管理機關的這一決定就屬於這類越權行為。三是，越權行使司法強制執行權。法律將某項強制執行權僅授予人民法院，而未授予行政機關，行政機關不得自行採取強制執行措施，只能申請人民法院強制執行。如果自行採取強制措施就屬越權行使司法強制執行權行為。例如，《中華人民共和國土地管理法》規定對非法佔用土地的行為人作出的行政處罰決定，被處罰人在法定起訴期限內，既不起訴又不執行的，由作出處罰決定的行政機關申請人民法院強制執行。如果作出處罰決定的行政機關不申請法院自行採取強制措施的，即屬這類越權行為。②超越部門職權。「部門」是指組織成某一類縱向行政管理系統的整體行政機關。按照部委和國務院直屬局的設置來劃分，可以分為公安、衛生、城建、工商、土地、稅務等70多個部門。各部門的行政機關只能在法律、法規授予該部門的職權范圍內作出具體行政行為，若超出即屬越職權的行為。例如，公安機關以違反衛生行政管理的行為，依據有關衛生方面的法律規范作出行政處罰決定。③超越級別職權。級別職權是指各級行政主體在行政管理活動中的創始工和許可權劃分。每一級行政主體的職能是由憲法、行政組織法和單行法律、法規及規章加以規定的。各級行政主體應在憲法和法律、法規及規章授予其級職權內行使職權，如果超出亦屬超越職權的行為，在審判實踐中，發現的超越級別職權的行為主要有兩種，一是，下級機關行使上訴上級機關的職權。例如，治安管理處罰條例第三十條規定，對違反治安管理行為的處罰，由縣、市公安局、公安分局或者相當於縣一級的公安機關裁決;警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決。公安派出所作了挽留或者五十元以上罰款的裁決，就屬這類越權行為。二是，行政主體的內部機構或法律、法規未授權的派出機構以自己的名、名義作出的具體行政行為。例如，行政機關的內部處室以自己的名義對違法行為人作出的行政處罰決定，就屬這類。④超越地域管轄權。地域職權是確定同級行政主體的行政職權上的許可權分工。每一個行政主體只能地法律、法規規定的行政轄區內，行使行政職權，不得超出。一旦超出即屬違法。例如，丁縣境內的企業違法排污行為，根據有關環境保護法律規范的規定，應由丁縣環保局處罰。如果丙縣環保局作出處罰決定，這一決定即屬越權。⑤超出法定范圍和幅度。所謂法定范圍是指法律、法規規定行政主體處理某類行政管理事務的許可權范圍。它包括審批、確認、強制執行以及對某類違法行為可以給予何種種類的行政的處罰等等。所謂處罰幅度是指法律、法規規定以某類違法給予某種種類處罰的最低限至最高限。這類越權行為主要有三種表現形式，一是，超出處理某類行政事務的許可權。例如，鄉政府超出農村居民宅基地的標准批准農村居民建房。二是，給予違法行為人的處罰，超出法律、法規規定的可以給予的處罰種類。如，《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》第五條第(一)項規定，未構成犯罪走私國家禁止進出境的物品的，沒收走私物品和違法所得，可以並處人民幣萬五萬元以下的罰款。如果海關對這類走私行為人的處罰超出該規定的，即屬這類違法行為。

(5)濫用職權。行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由載量權范圍內，但違反了法律、法規的目的和原則，並且不合理，稱之為濫用職權。構成濫用職權的具體行政行為必須同時具備三個要件：①行政主體作出的具體行政行為超出其法定的許可權范圍;②該具體行政行為違背或者偏離了法律、法規的目的、原則;③該具體行政行為必須是不合理的。這里所講的「不合理」是指對所處理的問題具有一般知識的人都認為行政主體是在不正當地行使職權。

濫用職權的主要形式有三種：①主觀動機不良。即行政主體明其行為的結果違背或者偏離法律、法規的目的、原則，而基於管理者個人利益、親屬利益、本單位利益，假公濟私、以權謀私的動機，作出不合理的具體行政行為。如，某工商管理所所長在沒有合理理由的情況下，將個體工商戶黃某經營的地理位置很好的攤位，調整給其親屬，就屬濫用職權的行為。②未考慮應當考慮的因素。即行政主體在作出具體行政行為時，沒有把法律、法規規定應當考慮的因素或者按照常理應當考慮的因素作為依據，任意作出不合理的具體行政行為。如，根據《治安管理處罰條例》第十六條規定：「違反治安管理有下列情形之一的，可以從輕或者免予處罰：(一)情節特別輕微的;(二)主動承認錯誤及時改正的;(三)由於他人脅迫或者詐騙的。」③考慮了不應考慮的因素。即行政主體在作出具體行政行為時，把法律、法規規定不應當考慮的因素或者常理不應當考慮的因素作為處理問題的依據，作出不合理的具體行為。例如如，某行政機關因某企業未安排其單位職工子弟的就業，該行政機關加重對該企業的處罰。

撤銷分為全部撤銷與部分撤銷。全部撤銷是被訴具體行政行為具有上列五種情況之一，必須全部撤銷方能糾正其違法性時，判決撤銷帶個具體行政行為。部分撤銷是在肯定具體行政行為部分合法的基礎上，主定具體行政行為有部分或局部符合應予撤銷的五項條件之一，予以分別處理，對不合法部分判決撤銷，對合法部分判決維持。

人民法院判決撤銷復議機關維持的原具體行政行為，復議裁決自然無效。因為，復議決定是針對原具體行政行為而作出的，是對原具體行政行為的一種肯定，是依附於原具體行政行為存在而存在的，所以判決撤銷原具體行政行為後，復議決定自然也就失去效力。

人民法院在審理行政案件中，對行政機關應給予行政處罰而沒有給予行政處罰的人，不能直接給予行政處罰，而只能向有關的行政機關提出司法建議。因為審判權與行政權是兩個獨立的權力，行政審判只能對行政機關作出的具體行政行為是否合法進行監督，在行政機關沒有作出具體行政行為時，人民法院無權也無法實行監督，人民法院不能越俎代皰俎去處理由行政機關處理的事務。

3.判決重新作出具體行政行為

判決重新作出具體行政行為是判決撤銷的一種補充。撤銷判決是對被訴具體行政行為合法性的否定，可能導致行政法律關系的消滅，但是具體行政行為的撤銷與行政法律關系的存廢並必然聯系。有的具體行政行為被撤銷，可能引起行政法律關系內容的變更，但是具體問題沒有解決;有的具體行政行為被撤銷後，行政法律關系也隨之消失。凡屬前一種情況的，人民法院應判決撤銷被訴具體行政行為的同時，令被告重新作出具體行政行為。這類判決應在判決理由部分指明被告就重新作出具體行政行為的方向，在判決部分寫明重新作出具體行政行為的期限。這樣既可以糾正原違法的具體行政行為，同時又可以使行政機關重新作出合法的具體行政行為，以維護保障正常的行政管理秩序，穩定合法扣行政法律關系。

被告重新作出的具體行政行為，必須糾正原違法的具體行政行為。根據行政訴訟法第五十五條的規定，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。否則，人民法院應根據行政訴訟法第五十四條第(二)項和第五十五條的規定判決撤銷，並根據第六十五條第三款的規定進行處理。以保障司法審判活動的權威性和嚴肅性。

但這里需要特別指出兩個問題：(1)人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為的事實和理由部分只要改變了其中的一部分，即不屬於行政訴訟法第五十五條規定的「同一的事實和理由」。所謂「同一的事實和理由」中的「事實」是指具體行政行為所認定的事實：「理由」是指具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。(2)人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷行政機關具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為時，不受行政訴訟法第五十五條的限制。

4.判決限期履行法定職責

判決限期履行法定職責，是指被告不履行或者拖延履行法定職責時，判決被告必須在一定期限內履行法定職責。根據行政訴訟法的有關規定，對以下幾種情況可以判決限期履行法定職責：(1)符合法定條件申請被訴行政機關頒發許可證和執照，被訴行政機關拒絕頒發和不予答復的。(2)申請被訴行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，被訴訟機關拒絕履行或者不予答復的。(3)被訴行政沒有依法發給撫恤金的。(4)其他不履行法定法定職責的行為。即除以上三種不履行法定職責以外，涉及公民、法人或者其他組織人身權、財產權方面不履行法定職責的行為。如民政部門對符合法定結婚條件的人申請登記結婚，拒絕給予登記或拖延辦理的;復議行政機關拒絕復議等等。

限期履行法定職責的具體期限，應當根據案件的具體情況和履行的實際可能來確定。不能限期過短，使行政機關來不及履行，也不能將限期定得過長，以免行政機關繼續拖延。

5.判決變更

判決變更是指人民法院作出的判決改變了被訴具體行政行為的處理結果。人民法院對被訴具體行政行為一般不能變更，只有在特別情況下才可變更。根據行政訴訟法第五十四條第(四)項的規定，人民法院判決變更被訴具體行政行為必須同時具備兩個條件：首先，必須是實施行政處罰的具體行政行為。即法律、法規規定定的行政拘留、罰款、停業整頓、吊銷營業執照等等行政處罰;其次，必須是「顯失公正」的行政處罰。所謂顯失公正，是指行政主體在對被處罰人的行政處罰在形式上合法，但存在明顯的不合理，從而在實質上不合法的行政處罰。

不合理的行政處罰的表現形式主要有以下四種：①給予違法行為人的行政處罰與其應承擔的行政責任極不相稱。法律法規規定給予違法行為人行政處罰，就行政處罰本身而言，並不是法律追求的目的，法律規定行政處罰的目的是為了預防新的違法行為的出現，防止、糾正侵犯權利行為，保障人民權利和社會秩序。要達到法律的目的，必須做到違法行為人所受到的行政處罰與其過錯大小相一致，所有的違法者不論地位高低，只要違法情節相同的，一般都應給予相同的行政處罰。如果給予過錯很大的違法行為人很輕的行政處罰，就不能使其畏懼法律的威懾作用;如果對於過錯很小的違法行為人很重的行政處罰，就有可以使其對社會產生報復心理，亦不可能起到防止、糾正違法行為的作用。因此說，行政處罰不相稱是無法達到法律所追求的目的，故屬於不合理的一種表現形式。②同責不同罰。我為憲法規定，法律面前人人平等。根據這一原則，對每一個公民、法人或其他組織違反行政法律規范的行為，性質、情節上同的，應給予相等同的行政處罰。如果對同樣責任者給予不同輕重的行政處罰，就違反了法律面前人人平等的原則，也是不合理的一種表現形式。就要求行政主體在作出行政處罰決定時，應考慮以前和近期對同種情況的違法行為給予的行政處罰程度的因素，不能反復無常，因人而異。③在同一案件中，重者輕罰或輕者重罰。在同一案件中，行政主體給予違法責任重者較輕的行政處罰，或給予違法責任輕者較重的行政處罰。這種情況往往僅從單方的行政處罰來看並無明顯的畸輕畸重，但這種處理相比較之下有失公正，因此難以使被處罰者心服口服，甚至有可能使被處罰者產生逆反心理，與社會相對抗，起不到糾正違法者的錯誤，防止以後類似違法行為再發生的作用，亦屬不合理的一種形式。④沒有考慮被處罰者的實際承受能力。行政主體在作出行政處罰時，應考慮到被處罰人的實際承受能力，不能使被處罰人無法生活。如果給予被處罰人的行政處罰到其無法承擔的程度，就難以使其認識錯誤，糾正錯誤，有可能導致其作出新的違法行為，不利於社會的安定團結，故也屬不合理的一種形式。

F. 法規法律不一致由誰決定

根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。
1、同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；
2、地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；
3、部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。
法律規范之間沖突的處理辦法：
1、不同效帶薯力等級的法律規范之間發生沖突時，下一等級的法律規范自然無效，而無須有權機關作出明確宣布，即「上鍵脊位法優於下位法蠢亮者」；
2、同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，屬於特別法與一般法、特別規定與一般規定、特別條款與一般條款關系，而兩者之間規定不一致的，適用特別法、特別規定、特別條款的規定，即「特別法優於一般法」；
如果同屬於特別法、特別規定、特別條款或者一般法、一般規定，一般條款，新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定，即「新法優於舊法」或者「後法優於前法」。
3、法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決；行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決；同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；
4、不同機關制定的效力相同的法律規范之間的規定不一致的解決機制。地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定。而認為應當適用部門規章的，應當提請全國人大常委會裁決。部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決，同時，根據行政訴訟法規定，人民法院在審理行政案件過程中遇到這一情況時，由最高人民法院報請國務院裁決或者解釋；
5、根據授權制定的法規與法律不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。
綜上所述，根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。
【法律依據】：
《中華人民共和國立法法》第九十二條
涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。