民事訴訟法中不利的豁免

1. 涉外民事訴訟沖突公式

涉外民事訴訟的一般原則，既是人民法院審理涉外民事案件的基本准則，也是涉外民事案件當事人以及訴訟參加人必須遵循的基本准則。
（一）適用我國民事訴訟法原則
審理涉外民事案件在適用程序方面，按照國際上公認的屬地主義原則，應當適用法院所在地國家的程序法。我國《民事訴訟法》第237條明確規定：「在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。」因此，我國法院審理涉外民事案件，必須適用我國民事訴訟法。這一原則在具體的司法實踐中，應當包括以下三項基本要求：
第一，外國人、無國籍人、外國企業和組織在我國起訴、應訴，適用我國民事訴訟法；
第二，依照我國民事訴訟法規定，凡屬我國人民法院管轄的案件，人民法院均享有司法管轄權；
第三，任何外國法院的裁判和外國仲裁機構的裁決，必須經我國人民法院審查並承認後，才能在我國發生法律效力。
對當事人申請或者外國法院請求我國人民法院承認和執行的外國法院判決或者仲裁裁決，我國人民法院應當依照我國法律，或者根據我國締結或者參加的國際條約的規定進行審查，裁定予以承認後，才具有效力，需要執行的，可依照我國民事訴訟法的規定予以執行。
（二）優先適用我國締結或者參加的國際條約原則
我國《民事訴訟法》第238條規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。」國際條約是國家之間、國家和地區之間，規定相互間在一定國際事務中的權利和義務的協定。凡是參加條約的國家和地區，都有信守該國際條約的義務。
（三）司法豁免原則
司法豁免權是外交特權的一種，是指一個國家根據本國法律或者參加、締結的國際條約，對在本國的外國代表和組織賦予的免受司法管轄或者司法審判的權利。司法豁免原則是主權國家平等原則在司法領域的具體體現，它是建立在國與國對等原則基礎之上的，有利於各國外交代表和國際組織在駐在國順利履行職務。
我國《民事訴訟法》第239條規定：「對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。」這里所說的有關法律規定，是指1986年我國制定的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》等規定。我國締結或者參加的國際條約，是指我國參加的1946年的《聯合國特權與豁免公約》，1949年的《聯合國各專門機構特權與豁免公約》，1961年的《維也納外交公約》以及1963年的《維也納領事關系公約》等。
司法豁免原則包括刑事司法豁免和民事司法豁免。刑事司法豁免權是完全的司法豁免權，外交代表即使觸犯駐在國刑法，也不受駐在國的刑事司法管轄。而民事司法豁免權是不完全的，有限制的。民事司法豁免權的有限性表現在：享有司法豁免權的人因其所屬主管機關宣布放棄司法豁免的，或者享有司法豁免權的人因私人事務涉及訴訟的，或者享有司法豁免權的人向駐在因起訴引起反訴的，均不享有司法豁免權。
具體而言，對外國駐我國的外交代表和與外交代表共同生活的配偶及其未成年子女提起的民事訴訟，我國人民法院不能受理。但下列情形除外：
1．享有司法豁免權的外國人，其所屬主管機關明確宣布放棄司法豁免權的，駐在國法院有權受理對其提起的民事訴訟；
2．外交代表以私人名義涉及在中國的不動產的訴訟；
3．外交代表以私人身份作為遺囑執行人、遺產管理人、繼承人或者受遺贈人所引起的訴訟；
4．外交代表在中國境內從事公務范圍以外的活動或者商業活動引起的訴訟；
5．因車輛、船舶或者航空器在中國境內造成的事故而引起的訴訟；
6．外交代表本人主動提起訴訟，因而引起對方當事人反訴的。
（四）委託中國律師代理訴訟原則
我國《民事訴訟法》第241條規定：「外國人、無國籍人、外國企業和組織在我國人民法院起訴 、應訴，需要委託律師代理訴訟，必須委託中國律師。」律師制度是國家司法制度的重要組成部分，一國的司法制度只能適用於本國，而不能延伸於國外。任何一個主權國家都不允許外國司法制度干涉其本國的司法事務，這是國際上公認的一條原則。因此，任何國家的律師只能在其本國領域內從事訴訟代理業務，而不能到外國法院以律師身份代理訴訟。在涉外民事訴訟中，外籍當事人需委託代理人進行訴訟的，可以委託本國人為訴訟代理人，也可以委託本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人。外國駐華使、領館官員，受本國公民的委託，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權與豁免權。
涉外民事訴訟中，在作為當事人的外國國民不在我國領域內的情況下，外國駐華使、領館可以授權其本館官員，以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或者中國公民代理民事訴訟。
外國當事人委託中國律師或者其他人代理訴訟的，必須根據我國法律規定，辦理有關授權委託手續。《民事訴訟法》第242條規定：「在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委託中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者託交授權委託書，應當經所在國公證機關證明，並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續後，才具有效力。」
（五）使用我國通用的語言、文字原則
審理涉外民事案件使用本國通用的語言、文字，是國家主權原則的具體體現，也是世界各國通用的准則。我國《民事訴訟法》第240條規定：「人民法院審理涉外民事案件，應當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。」
人民法院審理涉外民事案件，使用我國通用的語言、文字，是維護國家主權和尊嚴，體現人民法院行使司法權的嚴肅性的重要內容。根據該原則，外國當事人提交訴狀時，必須附具中文譯本。外國當事人在訴訟中必須使用中國通用的語言、文字。外國當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人負擔。
此外，同等與對等原則也是涉外民事訴訟的一項原則，由於民事訴訟法把它作為一項基本原則，已在前面論述，在此就不贅述。

2. 證人的作證豁免權包括哪些主要內容

證人作證問題，是當前理論界與實務界中的重大問題。長期以來，人們在抱怨證人作證難的同時，卻忽視了對證人合法權益的保障；人們在一味追求證人出庭作證率的過程中，同時又淡漠了與此相關聯社會關系的保護。因此，關注和重視證人權益，加強與此相關聯社會關系的保護，實現利益價值選擇的均衡，乃是擺在我們面前的重要課題。其中，證人作證豁免權問題，就是一個具有重大的研究價值與現實意義的問題。
一、證人作證豁免權的界定
「豁免」（Immunityty）一詞，通常具有「免除」、「免去」的意思；相應地，「證人作證豁免權」（Immunityty of witness）的內涵，要比通常所說的「證人特權」（Pivilege of witness）或證人的「證言拒絕權」等含義豐富得多，它是特指對於負有作證義務的證人，在特殊情形時，法律免除其作證義務的權利。其核心內容在於：「一個證人可依法對已掌握的有關涉及案情的事實不予陳述，拒絕法庭對其進行的調查詢問以及提供有關的證據材料」。{1}（P113）
可見，在此定義中，證人享有「作證豁免權」的前提，在於他/她[1]首先應是個「證人」，也就是應當具備證人的資格，這點非常重要，因為如果一個人連「證人」都不是，又何以談「作證豁免權」呢？
同時，這個證人還必需是「負有作證義務的」，這是否意味著還存在「不負有作證義務的」證人？筆者認為，是存在的。哪些人？就是被免除作證義務的人——這難免有循環論證之嫌。但不能作如此字面的理解，因為如果肯定了「不負作證義務」的證人的存在，實際上就是肯定了知道案情的「證人」可與其「作證義務」相分離的觀點。
而按照傳統理論，證人的適格性與可強迫性是相一致的，或者至少是「相聯系」的。{2}（P189）凡是證人，都有義務作證，這是我們的一貫立場，比如我國《刑事訴訟法》第48條就明確規定：「凡是知道案件情況的人，都有作證的義務」。但是真如此嗎？筆者不以為然。因為證人的適格性（Competence）的關鍵，主要是解決證人能力或者證人資格的問題，也就是哪些人有權作證。一般認為，自然人只要具備四個條件，就有資格作證：（1）有感受和記憶能力；（2）能正確表達；（3）親自耳聞目睹了案件事實；（4）理解宣誓作證的義務。而證人的可強迫性（Commpellability），是指對於適格的證人可以強迫其出庭作證，對於拒不出庭作證的，法律將給予一定的懲戒。在證人的適格性與可強迫性的關繫上，一般學者認為，「證人的適格性是可強迫性的前提，不具有適格性的人，就不具有可強迫性；具有可強迫性者，必須是適格的證人。」這實際上是同義反復，而對問題的另一方面——「具有適格性的人，未必可以強迫作證」，卻避而未談。筆者認為這是不全面的，事實上，證人的適格性與可強迫性是可以分離的，「證人作證豁免權」就是這種分離的體現。
另外，關於「證人作證豁免權」的性質，有學者認為，它是一種「公法上的抗辯權」，並闡述道：「將證言拒絕權的性質界定為公法上的權利，其實就是將證言拒絕限定為法定權利，只要符合法律規定的情形出現，才有可能行使該權利。這樣規定的目的，一可以排除證人等基於民事實體法上意思自治等原則將私法權利擴大為公法權利，二可以明確該權利的重要性質，禁止證人濫用該權利。」{3}（P997）筆者認為，這種將「證人作證豁免權」的性質界定為「公法上抗辯權」的作法，有失偏頗。毫無疑問，證人作證涉及到公共利益，它具有公法上的屬性，但同時它有時又會體現出私法上的特點，這在民事案件上表現得尤為突出。比如，在一貨物買賣的合同糾紛中，某享有作證豁免權的證人，就可以通過與一方當事人的討價還價來決定是否放棄作證豁免權。因此，「證人作證豁免權」的任意處置性，一定程度上也顯示了這種權利的私權性質。所以，「證人作證豁免權」——恰當的說，兼具公權與私權的特性。
二、證人作證豁免權的體現
證人作證豁免權的內容，主要表現為以下幾個方面：
（一）公務特權
證人有權就有關公務秘密的問題拒絕回答。例如，英國法律規定，本國國王（或元首）、外國國王（或元首）、駐外大使、高級專員和外交官，不能被迫作證；日本《民事訴訟法》第272條、第273條和第274條對此也予以有條件的承認，該法規定「以官吏或曾為官吏的人為證人而就其職務上的秘密進行詢問時，法院應得到該監督官廳的許可」，以內閣總理大臣、其他國務大臣、眾議院、參議院議員或曾任其職務的人為證人，而就其職務上的秘密進行詢問時，法院應得到內閣或眾、參議院的許可。而在德國，以法官、公務員或其他從事公務的人為證人時，詢問關於職務上應守秘密的事項，以及許可其作證的問題，適用公務員法中的特別規定。我國台灣地區對此也有類似的規定。
在美國，聯邦政府根據透漏的證據會給美國國防或美國國際關系造成損害危險的恰當可能性，有權拒絕提供證據或者阻止任何人提供證據。在合眾國訴雷諾茲（1953年）一案中表現得尤為突出：三個非軍方觀察員在一架軍用飛機墜毀事故中遇難，他們的妻子對聯邦政府提起訴訟，試圖獲取空軍正式的事故報告（其中一些數據與空軍正在試驗的電子裝備有關）。最後，最高法院未予支持，最高法院說：軍事和國家機密特免權已「在證據法中得到充分的確立」，這項特免權的存在「從未受到懷疑」。{4}（P298）
可見，對從事公務的人員在職業活動中獲取的秘密予以特殊保護，免除其就此作證的義務，這是世界各國的普遍做法。
（二）拒絕自陷於罪的特權
如果證人提供證言，有可能使自己或自己的親屬受牽連以至受刑事追究或被判有罪時，就可以免除該證人提供證言的義務。這一原則是被告人所享有的「拒絕自證其罪特權」（Privilege against selfincrimination）的延伸，它最早起源於1215年的英國大憲章，後在世界各國中得到普遍確立。
日本《民事訴訟法》第280條規定：「關於可以使證人或下列的人遭致刑事上的追訴或處罰的證言，證人可以拒絕，關於可以使這些人蒙受恥辱的證言亦同：一：證人的配偶、四親等內的血親或三親等內的姻親或與證人曾有此等親屬關系的；二、證人的監護人或受證人監護的；三、證人作為主人而侍奉的人。」德國《民事訴訟法》第384條規定，當對某些問題的回答，將會對證人或證人的有關親屬引起不名譽或使其因犯罪或違警行為而有受追訴的危險時，該證人有權拒絕作證。我國台灣「民事訴訟法」第307條第3款也聲明，因證人作證，足以致證人或與證人有配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內姻親或曾有此親屬關系的人，或有監護關系的人將受到刑事追訴或蒙受恥辱的，有權拒絕作證。
證人所享有的拒絕自陷於罪的特權不僅適用於民事、刑事審判程序、大陪審團調查程序（美國），而且適用行政的、立法機關的聽證、調查程序。{5}（P341）這種特權的特點表現為：（1）在適用主體上，較為寬泛，既適用於證人，又適用證人的親屬[2]；（2）在適用事由上，既包括有可能遭致刑事追訴或處罰的事項，也包括名譽上受損（Disrepution）的情形，還有財產上權益受損害的情況。可見，證人享有拒絕自陷於罪的特權，對證人權益保障的力度是很大的。
（三）「親親相為隱」的特權
這是指夫妻之間或者特定親等的親屬之間，不得就從對方獲知的信息作證或作不利於對方陳述。如德國《民事訴訟法》第383條第1款規定，凡證人遇以下婚姻關系或親屬關系的，有權拒絕作證：1．系當事人一方的未婚配偶；2．系當事人一方的配偶，包括婚姻關系已不存在的；3．系現在或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等以內的旁系血親，或二親等以內的旁系姻親。而菲律賓新證據規則第130條第25條「父母子女的特權」中規定——任何人都不得被強迫作證反對其父母及其他直系尊親屬、子女及其他直系卑親屬。而當在一有數位被告的訴訟程序中，證人雖只與該數位證人中之一人有親屬關系，仍有拒絕證言的權利。我國台灣地區對有關身份關系的規定更為寬泛。{6}（P220）證人凡有下列情形之一者，得拒絕證言：1．現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者；2．與被告或自訴人訂有婚約者；3．現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。香港《訴訟證據條例》的規定，拒絕作證權主要體現在夫妻之間，任何訴訟事件，都不得強使夫或妻泄露婚姻期間所收其配偶之通訊。而在美國，婚姻特權包括拒絕提出不利對方的證據權和夫妻間的談話守秘權，但能夠證明夫妻間交談內容的其他人，可以在法庭中予以披露。可見，賦予夫妻和親屬之間的作證豁免權，是世界各國證據立法的普遍趨勢。這對於維持人們正常的倫理道德觀，不無益處。
（四）職務上的特權
這是指證人由於職務上或業務上的保密義務而享有的作證豁免權，它是基於保護特定職務上的社會關系而產生的。至今，在美國享有作證豁免權的職務關系有：律師與其當事人、醫生和病人、心理治療人員與病人、神職人員與懺悔者、甚至新聞記者、告發人都享有特權（不得暴露提供情報人身份的特權）。而加拿大證據法第41條和42條，也分別規定了對因職業關系所獲得的應當受到保密的事項以及律師與委託人之間的保密事項，證人享有拒絕作證權。
在日本，醫師、牙科醫師、助產士、護士、律師、代辦人、公證人、宗教在職人或擔任過這些職務的人，對由於受業務上的委託而得知的有關他人秘密的事實，有權拒絕提供證言。原聯邦德國刑事訴訟法典對職務上特權規定的范圍更寬、更具體，除上述情形外，還包括法定代理人、專利代理人、宣過誓的會計員和查帳員、稅收顧問和指定的稅收代理人、葯劑師等，因其身份被告知或得知的秘密事項，可以拒絕作為證言提供。
正是基於對特定領域社會關系的保護，像律師、醫生、神職人員等藉助其特殊身份而獲知的事項，在法庭作證時應當予以豁免，否則，不利於這些行業的發展和職業群體信賴感的形成。
（五）非法手段獲取證據的排除
在現代法治國家，基於程序正義的要求，對非法取得的證據一般應予排除，這也就是通常所說的「毒樹之果」理論。但它在適用主體上，一般適用於偵查人員或司法人員，而對不負特定職務的普通人來說，一般不適用。對於一些非法定主體，採取不正當手段取得的證據或由此而產生的「證人證言」，究竟其效力如何，各國法律語焉不詳，理論界也缺乏與此相關的探討。應當說，對於普通主體通過非法手段所獲得的證據，或採用非法或不當手段而獲取的信息，或第三人通過引誘等方式而從他人所獲知的情況，比如通過偷看乙的日記這種嚴重侵犯他人隱私權的方式而得知的秘密，筆者認為，都應作為「毒樹之果」予以排除，相關主體所作的陳述或提供的「證言」，裁判機關不宜採納。這是正當程序（Due process）原則的基本要求，也是「非法證據排除」規則的延伸體現。那麼，這是不是排除了丙的作證資料了呢？筆者認為，不是的。只要經過乙的同意，他仍然可以作證[3]，也就是說，丙仍有