行政法的價值理念

⑴ 行政法課要求做一次申請政府信息公開的實踐，能不能推薦一些既有價值又比較容易申請得到公開的內容

向政府申請公開常務會次數及議題，這個很有價值又非常容易公開。注意不要申請的時候別要求公開會議結果，就要次數和議題就可以了。

⑵ 行政執法最終價值目標和意義

[摘 要]21世紀,在實現法制文明化、現代化這一歷史進程中,包含一項重要內容,即行政法制專現屬代化。中國行政法制現代化是一個長期的工程,需要以完善的行政法律規范為基礎。完善的標准在於:一是行政立法應滿足社會的客觀需要,反映新的經濟關系,以實現行政法對經濟發展的保障作用;二是行政法應體現和保障人民群眾的民主權利,彰顯民主、科學;三是行政法要協調好行政權與各種權力與權益的關系,在價值上達到社會公正理念。

[關鍵詞]行政法;行政立法;社會公正

[中圖分類號]D912.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-8284(2003)06-0042-03

一、行政法的保障作用與經濟發展同行

法是社會上層ㄖ

⑶ 急！100分急求談經濟法的重要性，要1500字以上，被採納按質量+100以上！

在我國經濟法屬於新生事物，也屬於熱點事物。法學界對於經濟法理論的研究、討論非常熱烈，而且經濟法也以其熱門程度成為近幾年從業人數最多的法學專業之一。雖然如此，在某些基礎理論問題的研究上與西方國家相比顯然還很不到位，還存在許多模糊認識，追本溯源，其原因主要產生於以下幾個方面：1、經濟基礎不同。經濟法產生於20世紀初的發達資本主義國家，在重商主義的影響下，經濟完全自由化，市場經濟高度發展，出現了自身所不能調節的壟斷、不正當競爭等一系列問題，要求國家出面予以調節，以彌補市場自身的缺陷，由此產生了以政府幹預，調節市場失靈為主要功能的經濟法。而對於我國來說，在經歷了長期的計劃經濟後，正在向市場經濟轉變，市場經濟體制尚未發展成熟與完善，對於什麼是市場經濟、市場經濟的缺陷等問題，還處於摸索階段，有的甚至是將國外的某些理論生搬硬套。這就決定了我國對經濟法理論的研究仍然存在著許多不甚明了的地方。2、在我國法學領域的研究中，存在著封閉性、政治性（為政治服務）和非實踐性（重理論輕實踐的特點）等特點。因此對經濟法的研究往往不注重與其他部門法的比較分析，且不考慮經濟法實踐的效果問題，使得經濟法雖然在研究人數上占優勢，但仍然很難成熟起來。因此，在經濟法的理論問題上依然存在許多爭論。

下面筆者僅就經濟法的獨立存在問題從經濟法的調整對象和經濟法的價值兩方面發表一下個人觀點。在闡述之前，先讓我們來明確一個問題，即經濟法究竟是什麼——經濟法的本質問題。

經濟法的本質是經濟法的一個基本范疇，也是經濟法最基本的理論問題之一，它是所有從事經濟法學研究的人都無法迴避的問題。可以說經濟法的本質是討論其他理論問題的前提。

在法學界對經濟法的本質主要有以下幾種觀點：[1]1、需要干預經濟關系論；2、社會公共干預論；3、協調主義論。而對經濟法本質最激烈的爭論主要集中在「干預主義與協調主義」。

持干預主義觀點的學者認為，經濟法的宗旨和理念就是干預市場經濟運行，是對市場運行的盲目性和局限性進行的規制，是運用國家權力干預自然狀態的市場活動以避免不完全競爭，外部性等市場失靈的問題，以及重新分配社會財富以求經濟公平。

筆者更多的傾向於協調主義。不錯，經濟法確實是在資本主義社會市場不能克服自身缺陷、強烈呼籲以國家之手予以干預的前提下而產生的（其產生確實有一定的國家干預性），但是，對於經濟法的本質，我們不僅要從資本主義經濟法產生的實質來看，更要結合我國經濟法產生的社會背景——在經濟體制改革後才出現。如果說經濟法的本質是干預主義，那麼我國在經濟體制改革之前的那種計劃經濟，不正是完全的國家干預嗎？為什麼那時卻沒有經濟法產生呢？干預主義，它過分的強調了經濟法對「市場失靈」的方面調控，認為市場對自身的缺陷無法彌補，需要國家的參與來對其進行補正，通過政府的政策來干預經濟。是「以『國家之手』來代替『市場之手』[2]（無形的手）來滿足各種經濟性的，及社會協調性要求而制定之法」。這就要求國家或說政府是「純理性」的，是「完美無瑕」的。但實際上，政府本身仍然存在許多不能克服的致命缺點。第一、官僚主義。政府部門屬於非盈利性機構，並沒有像盈利性企業為追求利潤最大化而提高生產效率的需求，其工作效率與利益沒有直接聯系，使他們並不存在努力工作的積極性，因此互相「扯皮」、「踢球」的現象層出不窮，無形中加大了政府的管理成本，又達不到管理的效果；第二、信息滯後性。與市場一樣，政府在對市場運行進行調節或規制時，必須要先以一定的市場信息為基礎，來判斷該採取哪種方法來調整以及調整之後要達到一種什麼樣的結果。但政府的信息來源主要靠各個基層機構層層傳遞，這就決定「市場失靈」現象的出現與政府制定相關政策之間有一個時間差，不能很好地及時調整；第三、利益非普遍性。政府制定的政策不可能照顧所有人的普遍利益，必然會使某些人得利，而對另一些人不利。在這種情況下，許多人就會為了自己能在政府政策中處於利益優勢，「拉關系，走後門」，浪費市場資源，嚴重干擾了政府做出政策的准確程度和可信性，而不是用於生產上，產生了資源浪費。另外，對於政府來說也有其自身的利益，並且由於政府任期較短的原因，使得每屆政府在對市場進行管理時，著眼點往往固定在本屆政府執政時期內的政績，追求短期效益，而忽視甚至妨礙了市場的長期利益。因此使得某些時候國家對社會經濟生活的參與不僅不能彌補市場的缺陷，反而更加降低了市場的效率，使人們在對市場失靈迫切需要政府幹預的同時，對政府自身的問題憂心忡忡。因此，對於經濟法來說，不能片面的強調「國家之手」或「市場之手」，其本質應是平衡協調，即一方面，經濟法是市場存在缺陷情況下的一種法律救濟；另一方面，它必須在確認政府對市場失靈的干預的同時，對政府幹預的缺陷加以糾正和限制，在市場和政府之間求得平衡，協調兩者關系，兼顧兩者的利益。

經濟法這一協調本質對經濟法的其它理論產生著深刻的影響，而且通過經濟法的本質我們也可以看出，經濟法在現實生活中的獨特意義。

一、從經濟法的調整對象看經濟法的獨立存在

調整對象在很大程度上標志著此部門法與彼部門法的區別。簡單來說「調整對象」就是該法律所調整的一定的社會關系。

許多否定經濟法獨立存在的法學家認為，經濟法的調整對象是包括在民商法和行政法領域中的，因此應將經濟法的調整對象分解開來，分別劃入民商法和行政法門下。我們說這種觀點是不能被接受的。誠然，在現實中經濟法所調整的社會關系表面上確實與民商法、行政法的調整對象類似，但並不能據此否認經濟法具有獨立的調整對象。況且，現實社會是紛繁復雜的，大量的社會關系需要不同部門法從不同角度予以調整是可行的，也是必要的。而且的確存在某些「獨立」的社會關系，已有的老部門法（如民商法、行政法）已經不能對其進行有效的調解，而必須由一種新型部門法——經濟法調整。在這里所說的「獨立」並不意味著「絕對專有」，而應被理解為是一種「共性」[3]，相當於同一類型的社會關系。也就是說，在社會生活中存在同一類的社會關系需要經濟法予以調整，這「同一類型的社會關系」就是經濟法調整對象。

在現代市場經濟條件下存在著一類與民法所調整的平等、自願的財產關系相區別的經濟關系。隨著經濟體制改革的推行，社會主義商品經濟的發展，市場已經不像過去那樣單一的受國家計劃的指導，國家對企業讓利放權，企業的自主權進一步擴大，但追求利潤的特性使得企業更願意從事那些獲利豐厚、負擔風險較小、成本較少的行業。因此便產生了一種兩極分化的趨勢，對於那些社會公共事業，那些高風險、高投入、基礎性行業，由於商人追求利益、規避風險的天性而缺乏投資慾望，企業不願意經營；另一方面，那些盈利好，回報好的行業，企業經營相對過於密集，迫使市場資源分配極不均衡，造成社會產業發展的不平衡。為了維護社會的基本秩序，保護全體社會的公共利益，國家擺脫了高高在上的地位，搖身一變作為市場經濟的參與者投入到這些行業中來，動用財政力量對社會投資比例進行再分配，暗中調整、控制市場的運行，對市場經濟進行間接的管理，以達到平衡社會利益目的。「而這種具有社會性和管理性內在結合的性質的經濟關系，已經超出了民法（私法）調整的原則；同時又兼具行政法（公法）調整對象類似的某些特點，確切地說，它是一種公私利益協調兼顧與融合的產物」。是國家運用「宏觀調控之手」對市場運行進行間接調控的表現，而這種經濟關系只能有經濟法來調整。

此外，對於市場上為數眾多的經營者，一方面他們的組織形式、產權責任等經濟組織內部的經濟關系，需要國家制定明確的法律、法規予以規制；另一方面，他們嚴格遵守「有競爭，就會有壟斷，就會有不正當競爭」這一市場辯證法。市場「無形之手」造成的惡果必然要求「國家之手」給予調節。在這一領域中往往要求國家直接針對個案，制定相關法律，杜絕以後該類案件的發生。但這種干預並不是行政法意義上「基於國家公共權利」作用的政府行政行為，而是對社會進行調控。是基於社會公眾的長期、持久利益的保護而著眼的一種經濟管理行為，是政府運用指導、監督、計劃等手段，對市場運行在微觀上予以直接規制。

當然，總的來說除了上述各種經濟關系外，對於在市場經濟中政府過度運用權利傾向，政府自身利益和偏好的擴張性、官僚性等政府經濟行為，經濟法更應予以規制，以防止因權利過渡膨脹和權利至上而損害市場主體利益。

總之，雖然立法者為了達到對某一類社會關系的有效調整，往往在同一法律中將民事、行政、刑事等各種調整方法根據需要進行有機結合、綜合使用，但仍不妨礙各部門法擁有自己獨特的調整對象。經濟法則主要調整國家和政府、生產經營者、消費者之間涉及社會公共利益的社會關系。當然，並不是說只要是有關社會公共利益的社會關系，經濟法都要予以調整，對於那些市場能有效調整，經濟法不能克服市場缺陷的情況，或經濟法克服市場缺陷成本過高的情況，就沒有經濟法予以調整的必要了。

二、從經濟法的價值看經濟法的獨立存在

「單純的實在法是沒有任何意義的，只有當它能夠符合人們的主觀願望，符合它的存在基礎時，它才能實際的對社會發生效用和影響，此時法律面臨的問題，是它能否符合人們的主觀評價，及法律能否滿足社會主體的需要，及法律是否能夠發揮社會效用，這就是法律的價值問題」。[4]則經濟法的價值就是人們當初在設置經濟法成文法時最初的動機，為了滿足當時社會的那些需要而設立的，及經濟法設立之後運用到社會實踐生活中來所起到的作用，達到的效果。

首先，經濟法的產生是為了滿足人們對社會總體效益的追求。在近代，人們曾經認為個體效益與社會整體效益是一致的，社會整體效益只是全部個體效益簡單的相加，只要達到了個體效益最大化就能促進社會總體效益最大化的實現。人們為了追求個人效益的最大化，對個人權利進行絕對保護，使得個人本位的民商法統領經濟生活，財產所有權絕對和契約自由的原則被認為是天經地義的。因此，個人行為只要是雙方基於合意產生，法律一般是不給予限制的。由於每個經濟主體均只從自己的利益、認識能力出發進行意思自治，不可避免的是資本和生產過分集中，很快便出現了壟斷，不正當競爭的現象。當人們通過這種方式去追求個人利益最大化時，他們雖然表面上並沒有傷害了某個公民、法人的利益，而實質上卻妨礙了市場資源的優化配置，損害了社會整體利益，也就是說他們是通過侵犯社會整體利益，侵害市場秩序，而侵害公民、法人的個人利益。實際上，對個人利益最大化的追求明顯不能是社會總體利益最大化，進而還有可能妨礙對個人利益的追求。因此，經濟法為了滿足人們對社會整體利益的渴求，維護社會整體利益與均衡，而代替民法對經濟領域進行調整。

由此，我們不難看出，經濟法的基本價值取向是個體利益和社會利益平衡基礎上的社會利益至上，並最終體現為社會公正、效益、經濟安全這三個具體價值目標。l、社會公平——社會利益的核心。經濟法不像民法那樣以個體權利的保護為邏輯，追求個體在權利上、地位上的絕對平等，是競爭條件和利益獲得的機會公平，它要求市場競爭的維護者建立和維護公平競爭的秩序，使每個經營主體，不管是強者或弱者，均有平等的機會進入市場，參與到競爭中來，並且所擔負的經濟代價和取得收益回報的條件是相同的，以至於在關系國計民生的特殊領域、特別行為和經濟弱者的具體人格予以傾斜性保護，通過干預、協助，增強弱者地位，使弱者在維護自身合法權益時能同強者抗衡（如承認優勝劣汰與實行公力扶持，鼓勵自由競爭與反對市場壟斷等），是以形式上的不平等達到實質結果的平等，從實質上為實現社會主體生存、發展機會均等創造條件，使大家在競爭中處於同一起跑線；2、效益———社會利益的基礎。它要求經濟法必須保障市場機制的有效運行，實現對特定資源配置和利用的效益最大化。用有限的資源生產更多的社會產品，為全部社會成員個體謀求更多的社會福利，從而通過對社會利益的促進而實現對個人利益、集體利益乃至國家利益的保護和增長，即只有在全社會總體效益增長的前提下，個體利益的增長才是真正高效益的增長，從而實現最大的公平、整體的公平；3、經濟安全———社會利益的保障。要求經濟法在運用國家之手對社會經濟進行積極干預，克服市場機制本身的缺陷，維護促進市場機制本身的積極因素，在抑制和克服市場機制的消極因素的同時，更要重視強調政府幹預經濟的安全性和合理性，也就是說要更加註重對政府權利的限制，使國家經濟權利介入市場活動必須符合法定的目的和程序，要依法調制、適度調制，防止以社會利益至上為借口，隨意侵犯市場主體私人利益。

總上所述，經濟法具有與舊部門法相區別的獨特的調整對象和法律價值，經濟法超越了民商法的局限性，成為一個全新且獨立的法律部門，對於民商法及行政法所不能調整的領域給予規制，完善了我國的法律體系，並且與其他部門法一道為繁榮現代市場經濟做出自己的貢獻。

⑷ 哪些行政法內容有價值 哪些有待完善

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民回權答的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

⑸ 行政法的核心價值是什麼

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行內政權與公民權的關系容為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

⑹ 經濟法產生的功能和價值是什麼

作為獨立法律部門的經濟法不但應當有其獨特的調整對象，而且也應當有自己獨立的作用范圍。經濟法的作用首先在於彌補民法公平觀念之不足。公平原則是民法的最高准則，它既體現了民法的任務、性質和特徵，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的准繩和行為人守法的基本指南。甚至可以毫不誇張的說，公平原則是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿於整個民法的立法、執法和守法過程的始終。在公平原則與其他民法基本原則的關繫上，公平原則既是其他原則的高位原則，對其他民法基本原則起到指導作用，同時公平原則又可具體化為平等原則、自由原則、自願原則和禁止權利濫用原則，並以這些原則作為其實現方式。但民法公平強調的是個體公平、條件公平和形式公平。這種公平有其自身存在的合理性，對於市民社會觀念的確立、社會的進步、人性的解放、人格的尊重等許多方面都發揮了其他任何法律部門都難以比擬的重大作用。不僅如此，作為私法代表的民法是以調整平等主體之間的財產關系和人身關系為己任的法律規范，它所作用的社會生活的范圍決定了它只能是私人利益的維護法，它承認在市場經濟條件下，市場主體都是「經濟人」，承認市場主體追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是說民法只是從市場規則角度對市場行為進行規范，在市場經濟運行中，只要市場主體沿著民法預先制定的行為規則去追求自身利益最愛貓撲.愛生活對於追求的結果就予以承認並加以保護，至於由此所產生的諸如人類生存危機、社會不公等問題，民法通常無能為力。民法所追求的平等也是社會條件的平等，對此列寧曾指出：「社會主義者說平等，一向是指社會的平等，指社會地位的平等，決不是指個人的體力和智力的平等。」由此可見，民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限於經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法，如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現個人利益最大化，那隻能是削足適履，是民法的異化。傳統的民法既然難以擔當起維護社會公共利益的重任，那麼這一任務就只能由作為社會法的經濟法來承擔。與民法相比，經濟法強調的是社會公平、結果公平和實質公平，謀求的是社會的穩定發展，追求的是社會的整體公共利益。社會公共利益並不是個人利益的簡單相加，而是能讓全體社會成員受益的整體利益，它既超越於個人利益之上，但又與個人利益密切相關，與個體利益之間是一種既統一又有矛盾的關系。隨著市場經濟的進一步發展，人們之間的聯系日益密切，彼此依存程度日益加深，因而從整體上協調市場主體之間的利益關系以推動社會發展已顯得十分必要和迫切。因此經濟法的存在既有其合理性，也有其廣闊的作用空間。
其次是彌補商法效益觀念之不足。按照一般理解，商法所調整的主要是商人及其行為。而商人作為市場主體，又以追求利潤作為自己一切行為的主要目的和存在的唯一依據，是不折不扣的經濟人。所謂經濟人，按照古典經濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人。⑤並且還應當是具有理性的人。所謂理性的人或人的理性是指經濟人能夠通過成本——收益或趨利避害原則對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行分析比較和優化選擇。馬克思指出：「人們扮演的經濟角色不過是經濟關系的人格化，人們是作為這種關系的承擔者而彼此對立著。」亞里士多德曾說過：「人就其本質而言，都是政治動物。」但同樣應當強調的是，在作為政治動物的同時市場主體又是作為經濟動物即經濟人而存在的。政治人和經濟人雖然具有不同的功能，但卻有相同的價值行為准則，即無論是作為經濟人還是作為政治人，都無時不在既定約束條件下以最小代價去獲取最大收益。從這個意義上說，政治人無非是活動在政治領域內的經濟人。作為經濟人，其最主要的特點是具有趨利避害的本能。商法的主要作用就在於將經濟人的這種逐利行為合法化、規范化，並為商人的營利行為營造良好的法律環境。但商法中的效益側重於對個體效益的張揚和保護，注重的是個人意識的尊重。其主要原因在於，商法中的效益原則是以經濟自由主義為基礎的，商法上的效益原則、自由原則或意思自治原則不過是經濟自由原則的法律體現。而經濟自由主義又是現代商品經濟和市場經濟的基石。古典重農學派認為，人類社會和物質世界一樣，都存在著不以人的意志為轉移的客觀規律，這就是自然秩序。人身自由和私有財產是自然秩序所規定的人類的基本權利，是天賦人權的基本內容。自然秩序的實質在於個人利益和公眾利益的統一，而這種統一隻能在自由經濟體制下才能得以實現。作為古典經濟學思想集大成的經濟學家亞當·斯密將這種經濟自由主義思想進行了發揮和完善，將個人主義作為「天賦自由經濟制度」的基礎。認為個人是其本人利益的最好明斷者，明智的做法就是讓每一個個人在經濟活動領域中自主地抉擇自己的道路。在這種一切聽其自然的社會中，其規律性力量是由市場這只「看不見的手」來進行調控的。自由放任意味著經濟領域是一種只服從於自身規律運動和變化的獨立經濟體系，它獨立於作為政治領域的國家之外，且政治國家不應干涉經濟領域的活動。社會利益是在個人追逐私利的狀態下實現的，個人的逐利過程同時也可以促進社會的整體進步。但這種效益至上和意思自治通常僅局限於個人，當個人的利益與社會利益、個人意思自治與社會的意思自治發生沖突時，商法首先選擇的是尊重個人的利益和意思自治。換言之，當個人利益與社會利益發生沖突時，商法側重於尊重個人的意思自治和保護個人利益，而不能站在社會整體利益的高度對個人利益進行限制，對個人意思自治予以充分集中。因此，協調個人利益與社會利益，實現社會效益和社會整體利益追求的目的只能由作為社會法的經濟法來承擔。
最後是彌補行政法國家利益至上觀念之不足。行政法是關於行政主體的行政管理活動的法律規范的總和。其調整對象是行政主體在行政管理活動中和其他國家機關，社會團體、企業事業單位以及公民之間的關系即行政關系。嚴格意義上的行政法是近代民主政治的產物，它以國家權力的有效劃分、國家機關的嚴格分工作為條件。行政法作為一個獨立的法律部門，大體上包括幾方面的內容：關於行政組織的法律規范；關於行政行為的法律規范；關於行政法制監督的法律規范。行政法的主要特點是：內容極其廣泛，涉及政治、經濟、軍事、外交、公安、民政、科技、衛生、文化、教育等各個領域；因其內容與社會生活關系十分密切，而社會生活經常發生變化，因此行政法規范常有變動；沒有一部統一、完整、系統的行政法典，而由分散的一系列法律文件組成；法律文件數量特別多，在各個法律部門中居於首位；立法是多元的，不同國家機關的行政立法，其性質和效力均有所不同。行政法之所以無力擔負起維護社會公共利益的重任，主要原因在於行政法主要體現的是國家意志，而在階級社會中，國家意志又主要體現的是統治階級的意志，因此國家有時雖然能兼顧整個社會的公共利益，但從根本上說主要維護的還是統治階級的利益，而不能從社會公共利益出發維護被統治階級的利益。即是說，以國家利益為本位的行政法既難以同時兼顧國家利益和社會公共利益，也不能把社會利益作為主要或唯一的價值追求。行政法主要調整和保護的是國家的政治生活，現代行政法的立足點應是限制國家的行政權力，即如何將國家的管理行為限制在合理范圍內，制定行政法的主要目的是為了維持國家機器的正常運轉，因此國家的一切只能包括其經濟行政職能也應以實現這一目標為其存在目的。也就是說，行政法的主要內容是如何將行政機關的行為限制在法律規定的范圍內，行政法律規范也主要表現為限權性規范。因此，從其作用領域和存在目的來看，行政法並不負有克服市場調節機制缺陷及維護市場條件的職能，也無力擔負起維護社會公共利益的重任。

⑺ 行政法管轄異議的定義以及它有什麼意義

原告的起訴被人民法院受理立案以後，被告如果認為該法院對本案沒有管轄權，應當在提交答辯狀期間（收到應訴通知書15日內）以書面形式提出管轄權異議。如果被告在提交答辯狀期間不提出管轄權異議，即視為無異議或放棄異議權的行使。但不影響上級法院對管轄問題的審判監督。
人民法院對被告提出的管轄異議，依法應當審查。如果異議成立，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；如果認為異議不成立，裁定駁回。
當事人不服人民法院管轄權異議的裁定，有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

對於當事人就一審法院的管轄權異議裁定提出的上訴，二審法院應當組成合議庭進行審理。原審法院認定事實正確，適用法律恰當的，駁回上訴，維持原裁定；原審法院認定事實有誤或適用法律有誤的，撤銷原裁定，裁定移送有管轄權的人民法院。

管轄權問題是評價行政訴訟程序正當性和判決有效性的標准之一，法諺雲：「管轄權得不到普遍遵守將導致人類秩序的紊亂」，生動地說明了管轄權制度的重要性。然而，現行法律對行政訴訟中當事人提出管轄異議問題的規定並不明確，在一定程度上還存在異議。本文將通過對相關制度的分析，對行政訴訟管轄異議主體制度進行研究，特別是對原告是否有權提出管轄異議這一問題進行學理解答。
一、問題的提出

A、B、C、D四公司在參加S省采購中心舉辦的一次政府采購活動中，A公司中標。B公司認為A公司提供的產品不合格，不符合招標要求，於是向S省采購中心提出質疑。S省采購中心答復後，B公司又向S省財政廳投訴。後S省財政廳作出了駁回B公司異議的行政處理決定。B公司對此不服，向S省財政廳住所地所在的J區人民法院提起行政訴訟訴訟。在J區人民法院准備開庭審理的前一天，B公司以需到外地取證為由申請法院延期審理，法院未予准許。次日開庭前，B公司向J區人民法院提出管轄權異議。

對B公司是否有提出管轄權異議的權力，J區人民法院存在兩種觀點：

一種觀點認為，B公司向J區人民法院提起行政訴訟，符合《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行訴法》）關於管轄的相關規定，B公司一旦起訴，就無權提出管轄權異議。如果案件不屬於J區人民法院管轄，只能由J區人民法院依職權審查後移送或報請其上級法院指定管轄。另外，如果賦予原告提出管轄權，可能會導致原告濫用權力。

另一種觀點認為，根據最高人民法院《關於執行<中華人民共和國行訴法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）第十條第一款「當事人提出管轄異議，應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書面形式提出」的規定，當事人均有權提出管轄異議，因為當事人包括指原告、被告和第三人。這符合最高人民法院行政審判庭編的《〈關於執行<中華人民共和國行訴法>若干問題的解釋〉釋義》對該條的解釋：「提出管轄異議的人必須是本案的當事人；當事人應當在接到人民法院參加訴訟的通知之日起死回生10日內提出，期限內未提出的，應當視為當事人對管轄權無異議」。

關於管轄權異議問題，《行訴法》對這一問題並沒有規定。作出規定的是《行訴法解釋》第十條第一款「當事人提出管轄異議，應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書面形式提出。」從條文來看，當事人有權提出管轄異議。依照《行訴法》相關規定，當事人是指原告、被告和第三人。而能「接到人民法院應訴通知」的只有被告，能接到「參加訴訟的通知」的只有第三人。對被告有權提出管轄異議這一點無爭議。那麼，原告和第三人是否有權提出管轄異議呢？對這一問題，法律規定、相關的解釋容易引起歧義。因此，在法律作出明確規定前，有必要對這一問題進行探討，統一認識，並作出明確規定的結論。基於這一出發點，本文將通過對相關制度進行法理上的分析，對行政訴訟管轄異議主體制度進行研究，特別是對原告是否有權提出管轄異議這一問題進行學理解答。

二、行政訴訟管轄制度及管轄異議制度

行政訴訟管轄，是指人民法院之間受理第一審行政案件的職權分工。訴訟管轄是一項關於劃分人民法院之間職權范圍的制度。根據不同的標准，行政訴訟的管轄可以分為不同種類。依據管轄是否由法律直接規定為標准，行政訴訟的管轄可以分為法定管轄和裁定管轄。法定管轄是法律明確規定行政案件由哪一個法院行使管轄權。在法定管轄中，依據法院對行政案件的縱橫管轄關系不同，又可以分為級別管轄和地域管轄。裁定管轄是由法院作出裁定或決定，以確定具體案件的管轄權。依據管轄的決定方式不同，裁定管轄又可以分為指定管轄、移送管轄和管轄權的轉移。

行政訴訟關於管轄的確定，應當遵守以下幾個原則：便利訴訟原則，便於審判和執行原則，便於公正審理原則，原則性和靈活性相結合原則。

行政訴訟管轄異議，又稱行政訴訟管轄權異議，是指當事人認為受訴人民法院對該行政案件無管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。《行訴法》和最高人民法院《關於貫徹執行《中華人民共和國行訴法》若干問題的意見（試行）》（1999年5月頒布）均未對管轄異議制度作出規定，法院在司法實踐中遇到有關管轄異議的問題，一般是適用《民事訴訟法》第38條有關管轄異議的規定。直至2000年3月，最高人民法院在《行訴法解釋》中才對管轄異議作出了補充規定，確立了行政訴訟管轄異議的規則。

三、行政訴訟管轄異議的設立價值

行政審判權以及行政案件的主管或管轄問題牽涉到行政訴訟與憲法的關系，以及行政審判或行政司法在整個憲政體制中的位置。在大陸法系國家，管轄權是以審判權為前提的，管轄權只是訴訟的要件，即便是某一法院對某個案件沒有管轄權，也並不影響訴訟的成立，不影響案件移送至其他法院審理。但在英美法系國家則將管轄權的重要性提升至訴訟能否成立的高度，沒有管轄權，訴訟就不成立。 行政訴訟主管或管轄的范圍對於法院來說，就是法院行使審判權的邊界劃在何處的問題；而對於當事人來說，則構成了在什麼情況下才能夠享有接受審判的權利這一憲法性問題。因此，我們可以說，行政訴訟主管或管轄問題歸根結底就是政治國家與市民社會的關系問題。它是一個國家民主與法制健全程度的指示器，表徵著國家保護的公民、法人財產權利、人身權利的廣度和深度。

⑻ 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

⑼ 性取向是柔軟的棉服

一、問題的提出

行政權力能否合法、適當、有效地運行，直接關系著政府職能的發揮，對於建設法治政府具有重要意義，理應受到憲法的調整。憲法不僅確認行政權力存在的正當性和價值取向，而且提供行政權力運行的基本原則和基本規則。我國憲法第二十七條第二款規定：「一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。」這從根本上確立了我國服務行政模式的基本理念和價值訴求。2004年3月國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》提出：經過十年左右堅持不懈地努力，基本實現建設法治政府的目標。為此，要求各級政府和行政機關要轉變政府職能，深化行政管理體制改革，強化公共服務職能和公共服務意識，簡化公共服務程序，降低公共服務成本，提高辦事效率，提供優質服務，方便行政相對人，逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制。[①]隨著我國市場經濟和民主政治的發展，進一步轉變政府職能，樹立服務行政的理念，建構服務行政法的法制體系，已經成為我國依法治國、依法行政進程中一個重要的現實課題。

二、政府職能的發展與服務行政模式的出現

政府職能是政府在一定歷史時期內根據社會環境的需求而履行的職責和功能，它反映政府的實質與政府活動的方向。政府職能是一個歷史的范疇，隨著社會的發展變化，在性質、內容、手段、價值取向等方面都會發生相應變化。

在早期自由資本主義時期，資產階級從鞏固政權的目的出發，強調個性自由。對國家權力的恐懼是自由主義最為顯著的特徵之一。為防止國家權力過分擴張造成對個人權利的侵害，自由主義對國家職能進行了嚴格限定，主要有國防、社會治安、稅收等，另外還包括某些最低限度的公共機關和公共設施的維護（這被戲稱為只需要三個官-軍官、警官、稅務官-的國家）。自由主義認為，應該將國家職能局限於維護個人自由所必不可少的盡可能小的范圍內，強調「管得最少的政府就是最好的政府」，政府僅僅扮演「守夜人」的角色。直到第一次世界大戰結束前的自由主義法治時期，這種傳統行政模式都是公共行政的主要類型。所以有人對此形容道：「直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在。」[②]在這種古典自由主義的理念下，所謂行政主要指「公共權力」的行使，體現為國家為了保障公共秩序而對個人自由所加的限制，國家的任務是保證公民社會的自由發展所需要的社會秩序的維護。因此這一時期的國家行政模式也被稱為「秩序行政」、「管制行政」，單方性、命令性和強制性是其主要特徵。

19世紀末、20世紀初，西方資本主義國家的社會經濟狀況發生了巨大變化，由自由競爭資本主義發展到壟斷資本主義時期，創造了巨大的社會財富。但也出現了嚴重的社會問題，如貧富懸殊、兩極分化等，一部分人連生存都遇到極大困難。一些國家的憲法逐步引進並確立了「社會國家」（也稱為「福利國家」）的理念，強調「使每一個人都過上人一樣的生活」。在立法和制度層面上，主要表現為對社會經濟強者的經濟自由權的積極限制和對社會經濟弱者的「社會權」的保障。如《魏瑪憲法》第151條第1款就規定：「經濟生活的秩序，以確保每個人過著真正人的生活為目的，必須適用正義的原則。每個人經濟上的自由在此界限內受到保障。」

與這種社會國家的理念相適應，人們對行政和行政運行模式的認識也在發生變化。法國著名學者狄驥就認為：「這種公共權力絕不能因為它的起源而被認為合法，而只能因為它依照法律規則所作的服務而被認為合法。」[③]學者的論述中開始出現「服務行政」理念雛形。但正式提出「服務行政」概念與理論的是厄斯特。福斯多夫（Ernst forsthoff）。福斯多夫於1938年發表《當成是服務主體的行政》一文，明確提出了「服務行政」概念，認為生存照顧乃是現代行政的任務。[④]自此，服務行政的理念被越來越多的國家認同，其內涵也獲得極大的豐富。於是20世紀80年代以來，西方各國掀起一股行政改革浪潮，形成了一場持續至今的新公共管理運動，其重要價值導向之一是實現由『以政府為中心』的重管制模式向『以滿足人民的需求為中心』的公共服務模式轉變。有專家對其意義作出高度評價認為：「服務行政是人類行政模式的一種人性回歸，是一種真正意義上的公共行政。」[⑤]

歷史上這種由「秩序行政」向「服務行政」模式的轉變不是偶然的，除了社會、經濟發展變化的原因之外，從行政自身的因素考察，最根本的原因是因為行政民主化的支撐。在傳統的行政管理過程中，行政相對人只是作為單純的行政管理對象，扮演非常被動的角色，沒有積極參與管理過程的任何權利和權力可言，沒有（似乎也無需）體現民主權利和權力制約的行政管理制度安排和法律制度選擇。隨著20世紀下半葉在世界范圍內出現的新一波民主潮流及其對各領域的影響，現代行政管理和行政法制實踐中越來越多地增加了民主因素，特別是直接民主因素，公民參與行政成為新的制度價值追求和民主判斷標准。公民不僅成為行政管理的客體（對象），在很大程度上也成為行政管理的主體，即可以通過行政民主的方式在行政機關做出行政行為的過程中使公民的意志得到更充分的體現，可以得到行政機關更優質的服務，甚至可以主動要求行政機關提供某種服務。這與管制行政時期公民僅僅作為完全被動的管理對象，已不可同日而語。從這個角度而言，服務行政的實質就是民主行政。

這種世界范圍內行政權力運行模式的轉變，對我國行政管理實務與理論也發生了深刻影響，我國行政體制改革不可避免地捲入這一潮流之中。我國在傳統計劃經濟體制之下，由於國家特別是行政機關對可支配資源的壟斷性佔有，行政運行模式是一種典型的管制行政。行政權力的觸角伸向了社會生活的每一個角落，政府職能的發揮出現了嚴重的異化。在實行社會主義市場經濟以後，政府逐漸從管不了也管不好的領域退了出來，行政管理更多地強調社會公眾的意志，政府行為更有效地回應公民的需求和利益，並對社會公眾負責，逐步形成「服務行政」的管理模式。通過經濟、政治、行政體制改革，強調社會調節機能的發揮，將一部分政府職能轉移給行業協會和社會中介組織去行使，力圖改變原來政府機關既做裁判員又做運動員的混亂局面，行政權力的運行立足於為經濟與社會發展提供良好的環境和服務上。

筆者認為，在現代市場經濟條件下，行政權力運行應符合適度、柔軟、彈性、協調的要求。所謂「適度」，要求政府在發揮職能過程中既不越位也不缺位，不侵入社會自主調整的領域，同時要完成本身的應有職能，提供優質高效的服務；所謂「柔軟」，要求盡可能多採用一些非強制性的行政管理方式，如行政指導、行政合同等，充分發揮行政機關的引導作用，調動行政相對人的積極性；所謂「彈性」，要求行政機關在行政管理過程中要充分發揮靈活性和積極性，快速適應不斷變化的社會關系，在法律允許的范圍內盡可能創造更好的社會環境，為行政相對人提供更好的服務；所謂「協調」，要求行政機關在行政管理過程中盡可能徵求和聽取行政相對人的意見，讓行政相對人盡可能參與到行政管理過程中來，並促使行政相對人主動配合行政機關的行為，提高行政效率。一句話，這就促使正義不僅成為正義，而且成為一種看得見的正義。

三、服務行政法的價值定位與制度框架

現代市場經濟社會是法治社會，引導人們行為模式的規范是國家制定的各項法律、法規。根據法律保留的原則，對經濟、政治、文化、社會的行政管理需要法律的保障和調整。根據哲學的一般原理，法屬於上層建築的范疇，它必然且必須反映客觀存在的經濟基礎。與歷史上的「秩序行政」向「服務行政」的變遷相對應，行政法也開始了轉型發展。

傳統的行政法，以行政機關的權力為本位，以秩序行政為中心來構建，其核心內容圍繞著行政行為展開，所關注的是國家強制力的直接應用，所強調的是行政機關對公民的管理和公民對行政權力的服從。這樣的行政法被稱之為管制行政法（或稱管理行政法）。

服務行政成為公共行政的重要內容，不可避免地引起行政法內容的重大變化：一是行政法的價值取向更加強調行政的公共服務職能，弱化行政權力的管制職能，提倡行政管理方式方法的創新，日益廣泛地採用一些非強制性的行政管理行為方式；二是由原來的權力本位轉變權力與權利平衡基礎上的權利本位，強調以人為本、尊重人權，重視對公民權利的保護和對國家權力的控制，呈現出行政管理和行政法制的民主化發展趨勢。從這個意義上說，服務行政法也就是民主行政法，行政民主是服務行政法的核心價值所在。

公民權利是國家權力的本源。根據現代國家的憲政理念，國家的一切權力皆來自於人民的授予，人民授予的權力應該服從於、服務於人民權利；但在具體的行政法律關系中，公民以個體的形式面對強大的行政權力，處於弱勢地位，首先必須通過法律的規定對行政權力進行控制，從而有效保護公民權利，因此「行政法就是對行政權力進行控制的法」，這是西方控權論的主要觀點。然而，服務行政法不僅僅是控權法，它更強調人的本位，注重公民在行政管理過程中的民主參與。從國外行政法律制度的歷史發展軌跡來看，在行政民主理念的引導下，直接體現現代參與民主精神的行政法律制度不斷出現，如：立法參與，執法參與，審議會，陳述申辯，聽證，民意測驗……不難看到，這一系列民主化躍遷中，有相當一部分是行政程序和權利救濟程序方面的制度創新。[⑥]這也是走向法治政府的必由之路和重要舉措。

服務行政法的價值理念與我國憲法確立的人民政府執政為民、全心全意為人民服務的宗旨是完全一致的。特別是通過2004修憲使得「人權入憲」以後[⑦]，我國行政法的立法、執法、司法和救濟過程將會更加重視行政民主的價值追求和制度創新，更加註重公民的民主參與和對公民權利的保護。而行政法的這種民主化進程也是服務行政法逐步確立、逐步取代管制行政法的過程。因此，「行政法的民主化進程」 也可轉述為「行政法的專制主義緩和與退縮進程」。

近些年來我國行政法民主化發展的制度表現豐富多彩，可以視為行政民主性逐步增強的成果，例如：被授權組織、受委託組織、特邀監察員等主體制度的發展；行政契約、行政指導等行為制度的發展；告知、聽證、證據、公民參與等程序制度的發展；代表評議、行政申訴[⑧]、行政復議、行政訴訟、國家賠償等監督與救濟制度的發展。這些制度或者直接賦予和保護公民的民主權利與其他合法權利，或者通過制約行政權力從而保護公民的民主權利與其他合法權利。這些行政法民主化進程的成果均為服務行政法提供了具體的制度支撐。顯然，以行政民主化為基礎的服務行政法，完全契合了加強人權保障的歷史潮流和現實需要，最大程度地實現了行政機關和行政相對人的協調和統一，可謂「行政法的未來是強烈的服務化的未來」。[⑨]

服務行政法的制度架構也是建立在行政民主化的基礎之上的，「行政民主」和「民主行政」是服務行政法律制度建構的最基本的價值內核，公民在行政過程中的廣泛民主參與是服務行政法律制度建構的主線。從宏觀的層面上來講，服務行政法的制度架構主要包括如下要素：民主化基礎上的行政立法制度；民主化基礎上的行政執法制度；民主化基礎上的行政司法制度；民主化基礎上的監督救濟制度。目前在這四個方面，我國行政法已出現並正在發生著一系列制度創新，逐步深入地體現了服務行政法的理念。例如在行政立法中的聽證、廣泛聽取意見制度；行政執法中的聽證制度、申辯制度等，行政管理過程中還出現了許多作為替代、補充和高效手段的其他柔軟靈活的行政方式，如行政指導、行政契約、非拘束性行政計劃等非權力強制性的行政管理方式和手段；行政司法中簡化程序、減免制度等許多方便和服務於公民的措施；監督救濟中的申告處理、復議申請和公開接受公民監督的舉措等等。

四、服務行政法的現實課題與發展趨勢

（一）我國服務行政法的發展面臨的現實課題

雖然我國行政法初步確立了服務行政法的理念，在制度建設上也有所體現，初步建立起以民主行政為核心的法律制度。但是，法律制度的建構和實施乃是一個綜合而復雜的過程，要使服務行政的理念在調整社會關系的過程中得以充分落實，需要法律制度、法律環境、法律文化等各方面協調配合、共同作用。如果僅有制度的規定，而沒有其他方面的共同的作用，則「徒法不足以自行」，只能算是「形式意義上」的服務行政法，我國要真正實現「實質意義上」的服務行政法，尚需經歷一個漫長的過程。這也是經過發揮主觀能動性可以加快步伐的行政民主化和法治化進程，是我國依法治國、依法行政的奮斗目標。具體而言，擺在我們面前亟需認真研究解決的重要課題是：

1.行政主體和行政公務人員必須切實樹立服務行政理念。行政法制確立後，大量的規范和制度是通過行政主體和行政公務人員去具體實現的，因此行政主體和行政公務人員是否具有服務行政理念尤顯重要。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。行政管理和行政法制諸環節已經出現的越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，採取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等，行政公務人員對此應當充分了解並積極推行。

2.通過加強立法和行政立法來推進服務行政法律制度創新。社會關系處於不斷發展變化的過程之中，法律制度必須回應、適應這一變化，否則就會落後於現實。當下我國行政法律制度中雖然有了一些體現服務行政的具體制度，但仍然有一些不符合現實需要的具體制度和做法未得到及時清理和調整，甚至有些在傳統計劃經濟體制下創設的具有行政專制傾向的具體做法還存在於行政實務之中。及時廢止滯後的法律規范，推動服務行政立法，是全面推進依法行政的客觀要求。

3.進一步完善和切實遵守服務行政的具體制度。我國已經初步建立了一些服務行政的制度，但還不夠完備，例如行政公開制度只是在部分法律法規中有所規定，行政公開的范圍、方式等還沒有在法律層面進行集中整合的系統規定；有些已經建立的制度還需要進一步完善，例如修改完善行政訴訟制度的呼聲已經引起了學界和立法機關的高度重視。已經建立的制度要切實得到遵守，還需要完善違反制度規定的監督和責任機制，督促行政主體和行政公務人員必須依法辦事。

4.營造服務行政的良好社會環境。行政主體的行政管理活動不是孤立的行為，必須接受來自各方面的監督制約，特別是各類民主監督制度。各級黨委和人大對於行政機關的服務行政行為要給予理解和支持，對於違法行政行為要通過適當的方式督促糾正。公民對於行政機關的服務行政行為應予配合，在服務者和被服務者的互動過程中消除信息不對稱帶來的矛盾，通過相互協商和理解達成行政兩造的一致。

5.重定政府角色，調整政企關系，實現政企分開。服務行政法的發展也對政府職能的調整提出了新的要求。政府既要成為管理者又要成為服務者，政府在這雙重角色中要恰當定位，實現政府職能的科學調整轉變。這就難免涉及到與舊體制、舊機制的沖突，而此類沖突的解決只能通過深化改革來實現。要進一步深化經濟體制改革和政治體制改革，真正實現「政企分開」的目標，使政府成為行政法治意義上的管理者和服務者，為經濟和社會的發展創造良好的秩序和環境。為此，《全面推進依法行政實施綱要》強調提出：要實現「政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會的關系基本理順，政府的經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能基本到位」； 「要進一步轉變經濟調節和市場監管的方式，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。在繼續加強經濟調節和市場監管職能的同時，完善政府的社會管理和公共服務職能。」要進一步加強政治文明建設，加快思想文化變革，使行政主體和行政公務人員牢固樹立為人民服務的觀念，公民、法人和其他組織樹立自覺配合服務、依法維護自身合法權益的意識。

（二）我國服務行政法的發展趨勢展望

從行政法律制度建設的角度看，21世紀前中期我國行政法在增強民主性和服務性方面會發生一系列深刻持久的變化：（1）基礎理論方面：行政民主論有可能成為21世紀我國行政法學的基礎理論之一而發揮應有的指導作用；（2）主體論方面：表現為多元化、分散化、社會化，例如行政審議會的建立和發展，非政府組織的發展和完善，第三者角色和行為效力的發展；（3）行為論方面：表現為行為方式的多樣化、柔軟化、簡便化、參與化、規范化和高效化，例如行政指導行為、行政合同行為的積極運用和規范化；（4）監督救濟論方面：表現為多元化、多樣化、系統化、民主化和便民化，例如規范化的行政怨情處理制度，建立人大監督專員制度和抽象行為司法審查制度，更加便民的行政賠償制度和行政補償制度，等等。

⑽ 公序良俗對行政法的價值

公序良俗就是行政法的基本要求之一。