行政法平衡理論

㈠ 在立法，行政和司法程序中對法的價值進行整合，應當遵循哪些原則

【出處】《昆明理工大學學報（社會科學版）》2012年第1期

【摘要】關於行政法是否存在或有必要構築其理論基礎，形成了諸如「管理論」、「控權論」、「平衡論」、「服務論」、「公共權力論」、「公共利益本位論」、「政府法治論」以及「人民主權論」等十幾種學說和觀點[1]，堪稱近年來我國行政法學界研究熱點之一。從上世紀末以來，中國行政法學者對此問題進行了十餘年的「論戰」，在其建國之時，制憲先驅們便開始奉分權與制衡為國家政體之圭臬，在目前中國。其實，作為一種「理論基礎」，既可最大限度地減少官僚專斷和越權的危險，行政法是管理政府行政活動的部門法，而不是有關公共行政的法律。[2]當然。

【關鍵詞】行政法；

【寫作年份】2012年

【正文】

一，雖然持「控權論」者都認為行政法是控制行政權力之法，但是從持「控權論」者的相關著述來看，似乎呈現出兩種略微不同的表述；控權論，喪失了「合法性」。作為行政法上的理論基礎，「控權論」可以從「本質—表象」、「工具性—目的性」和「應然—實然」這三個維度進行審視和考量。在此基礎上，通過分析中國的實際情況，找出其與「控權論」的對接與暗合之處，以期對中國行政法理論基礎的選擇乃至重構有所啟發和裨益，法律控制行政權有雙重目的，即不僅要防止權力的濫用和逾越，而且還要能夠通過駕馭行政權使其有效運作[14]。兩種意見相比較，後種表達方式顯然更為成熟和恰切。誠如有學者所洞見的那樣，「現代行政法的基本功能仍然是控制行政權，但是控權一詞的涵義更為豐富，近代的控權就是指嚴格限制行政權，防範和制裁違法行政行為。但是我們今天所講的控權，是指法律高於行政權，法律支配著行政權，控製成為一個中性詞，它除了傳統的限制的含義，還包括引導和鼓勵等方式。」[15]

在了解了控權論的歷史脈絡以及控權論的內涵界定、基本內容和主張之後，就可以依循本文的分析進路，深入地對控權論做出理論上的檢視。也正是由於「控權論」在行政法歷史上飽蘸著人類「警惕公權力、保障私權利」的政治智慧和憲政要髓，有著深厚的哲學根基，才能使其備受青睞，在行政法自古至今的歷史發展長河中熠熠生光！

（一）理念：本質與表象

行政法上「控權論」的出現，絕對不是學者們努力創造或建構的結果，而是有其深層次的原因。它產生於西方社會深厚的歷史文化傳統——理性文化和深刻的歷史反思能力——懷疑精神之中，建立在對政府和政府權力高度警惕和不信任的基礎之上的。也就是說，控權論思想是基於這樣的一種理念：對「人性惡」[4]和「權力導致腐敗（專制），絕對的權力導致絕對的腐敗（專制）」（19世紀阿克頓爵士言）的本質認識。

孟德斯鳩早就提出，「一切有權力的人都容易濫用權力，這是亘古不易的一條經驗」。在他看來，「有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」因此，他得出結論：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須……制約權力。」[16]孟氏的以上論述，實質上就揭示了行政法的哲學底蘊。英國著名憲法學家戴雪也指出「與專斷的權力相比，正式的法律具有絕對的至高性和主導性，排除政府中任何形式的專斷的、特權的，或寬泛的自由裁量權的存在。」[17]可見，由於「權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此要對權力進行限制和約束」[18]。不僅如此，在西方人看來，政府及政府權力是從來不被信任的。作為1787年美國憲法主要起草人的漢米爾頓認為「如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」[19]傑斐遜也認為「世界上每一個政府都帶有人類弱點和某種痕跡，帶有腐化墮落的某種胚芽，運用狡智便能發現，居心叵測並去發掘、培植和助長。任何政府如果單純託付給人民的統治者，就一定蛻化，所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保護人。」[20]諸如此類思想家們的經典論述，可謂不勝枚舉！

正是「控權論」這種理念——對人性的反思和對權力的警惕，才讓我們有理由相信通過「控權」來達到對個體權利的保護。這是一種基於對事物（權力）性質的本質而非表象認識所得出的理性結論。正如有學者指出的那樣，「這（控權論）並非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權力之間的關系。」[21]。有人在批駁控權論時指出：控權論所主張的「控權」既是手段又是目的，是為控權而控權；並進一步指出控權論不注意對社會公益的關注與保護，只強調個人利益[22]。這種認識之所以值得商榷，其關鍵就在於對權力認識的「表象化」，沒有看到在權力與權利博弈過程中權利的弱勢地位和權力的暴力性。如果僅僅因此便主張「平衡論」，反倒給權力披上了一層「合法」的外衣，那麼平衡的結果必將是：不僅「平衡」的目的落空，而且權力的施暴將會變得肆無忌憚。

需要指出的是，雖然控權論一度成為英美法學國家和中國相當一部分學者所追逐的主流觀點，但是也仍然受到了學界不少的批評。對於這些批評意見，有學者進行了歸納總結，並整合為幾個有代表性的觀點。[5]但是，「就法律與權力的關系而言，強調控權永遠不會過時，這是早已為中外思想家所公認的法治精髓和實質。人們可以不贊同作為『理論基礎』的控權論，但誰也不能否認控權作為實現正義和法治之手段，具有經典的價值和意義。」[23]

（二）價值：工具性與目的性

德國學者馬克思·韋伯曾經在其學術名著《經濟與社會》中把人類的「理性形式」分為兩種：一種是「工具理性」；另一種是「價值理性」。在相對的意義上，二者各種自己的側重點。如果說「工具理性」更側重於指向為達致特定價值而採取的手段或實現途徑的話，那麼「價值理性」則較多地關懷手段實施之後所取得的效果或目的。在哲學意義上，對於法治的基本價值，大致有以下兩種不同的理解進路：一種是工具性價值，另一種是實體性價值（其實也就是「目的性」價值）[24]。同樣，關於行政法的價值意蘊，可以從工具性（價值）和目的性（價值）兩個方面進行考量。盡管從學理上看，對法的價值還有其他方式的劃分，[6]但「工具性—目的性」的二元價值分析方法，無疑更具有學術討論意義。而且，筆者所考察的這兩個方面，從純粹哲學意義的層面上，也是完全站的得住腳的，[⑦]具有更為宏大的理論分析意義。據此，所謂行政法的工具性價值就是對行政法和其他部門法一樣看待，視其為一種為實現某種目的或目標的工具和手段。而行政法的實體性價值則更多的著眼於某種目的或目標，把行政法作為一種理想加以追求。

行政法的工具性價值和目的性價值（或稱實體性價值）從其歷史傳統和文化淵源上來說，在於西方國家一直重視程序對法的意義的深刻認識的基礎之上。甚至有學者認為「行政法更多的是關於程序和救濟的法，而不是實體法」[25]。行政法這兩個方面的價值，反映在行政法上便體現為「追求效率」和「保障人權」這兩個層面的價值取向上。而控權論正是立足於行政法的工具性價值，即通過對行政權的控制（嚴格劃定權力的界限、貫徹程序原則、控制自由裁量權、進行司法審查等措施），來達到保障私人權利和自由之目的。甚至於，美國行政法把從英國「自然公正原則」中繼承而來的「正當程序」原則（正當程序精神）視為美國行政的基石，通過正當程序來限制政府權力[26]。相比之下，所謂的「平衡論」著眼於一種理想目標的追求：公權力與私權利的平衡。其實，這是追求「平衡」的價值訴求，如果說不是「一廂情願」的想法的話，便是對中國現實情況「有意無意」的忽視。因為，「平衡」之理想的實現，說到底還是要藉助於「控權」這一手段。「作為近代民主政治的產物，行政法旨在規范、監督、制約行政權力，以保護個人權利[27]。可以說，沒有「手段」（工具），就無法達致「目的」。「在自由資本主義時期是這樣，在壟斷資本主義時期是這樣，在社會主義時期也是這樣。」[28]

最後，需要指出的是，控權論所主張的為保障私人權利與自由之目的而為的控權並不會導致行政機關辦事效率的下降，不會影響行政效率，相反還可能提高行政效率。[8]況且，「政府效率不能被視為終極目的」[29]，政府不能為了行政效率就任意對待私權利，這完全是本末倒置。

（三）定位：價值（應然）與事實（實然）

從哲學上講，事物的狀態有「實然」與「應然」之分，其實，我們還可以繼續對它們向上進行追本溯源的考究。其實，實然與應然的關系可以通過對事實與價值關系的探究來予以說明。而對事實與價值的近代分野卻可以追溯到孔德的社會實證主義。近代已降，「休謨問題」一直困擾著社會科學界。在休謨看來，對道德問題科學是無能為力的，科學只能回答「是什麼」的問題，而不能告訴我們「應該怎樣」的問題。休謨還提出，事實與價值分屬兩個截然不同的領域，由事實命題不可以推出價值命題。分析實證法學家奧斯丁也提出了「法是什麼是一回事，法應當是什麼是另一回事」的命題。馬克斯·韋伯也認為，在社會科學研究中有必要區分價值判斷和經驗事實，也即要認識到價值命題和事實命題有著不同的使命，二者不能相互推演。而事實上，我們的言談似乎常常混淆了「事實」（Faktizitat,fact）與「價值」(Geltung,value)的界限；價值判斷和事實判斷是兩種不同的推理形式，它們的能指(signifier)分別對應不同的所指（signified），其所要回答的，分別是「應然」（sollen）和「實然」（Sein）的問題。[9]

在行政法理論基礎的問題上，控權論是擺正了價值（應然）與事實（實然）的關系，並對二者的關系做出了准確的定位。因此，在筆者看來，控權論的恰當性也很大程度上在於它對「應然」與「實然」的取捨。控權論的建構不是基於這樣一種價值/理想追求（應然的層面）：既要保障私人的權利與自由，又要注重行政效率；而是基於這樣一種事實（實然的層面）：在實際生活中，行政權往往會濫用，只有控權，才有可能達到上述的應然狀態（層面），才能夠保障私人的權利與自由。而實踐上的證明結果也支持了這一分析的正確性。[⑩]

相比較而言，平衡論首先是基於這樣一種價值（應然層面）而創設：行政法不僅要保障行政管理的有效實施，而且又要保障公民的權利；追求行政機關的權力和相對方的權利應保持總體平衡[30]。而在事實（實然層面）上則往往會於此追求背道而馳。可見，平衡論既要保障公民權利又要保證行政權力的順利實施這一價值/理想追求應該說是完全正確的，但是在我國目前的社會環境和狀況下，它的正確也只能停留在應然的理論層面上，盡管它可能是比較先進和「遠見卓識」的。在缺乏分權、制衡、有限政府、保障人權等憲政基因及法治傳統的中國背景下，平衡論一旦進入到實然的現實中，它就會被異化，其結果必然是在公權力與私權利的激烈沖撞中淪為行政權「掛羊頭賣狗肉」的招牌。正如有學者分析指出的那樣，「社會現實是逐步推進並在點滴累積中邁向理想彼岸的，它不可能超越和跳躍，由於理論探討本身往往比實踐具有超前性，而中國平衡論所面對的社會階段與現實狀況和西方國家迥然有別，從而平衡論之於中國可能在前瞻性方面走得較遠，而在現實針對性方面而不及控權論那樣乾脆和更受歡迎。」[31]

四、暗合：中國語境下「控權論」之證成

既然「控權論」作為「普遍價值」可以分享，那麼控權論可否成為中國行政法的理論基礎呢？筆者以為，「控權論」作為行政法理論基礎，有著深厚的哲學基礎，可以成為中國行政法的理論基礎；同時，也只有「控權論」，才真正切合了中國的社會現實。鑒於目前中國的實際情況和現實條件，也只能選擇控權論作為中國行政法的理論基礎！

（一）控權論：一種可以「價值共享」的理論

從立憲主義的角度而言，憲政的意義不僅僅在於勾勒了一個社會基本的政治法律框架，還在於它是關於國家與公民之間關系的制度架構。其核心要義，則是通過對公權力的限制而達至對公民個人權益的保障。於是，限制公權力，成了憲政的「關鍵所在」；甚至於，憲政這一概念通常就被用來指代強制權力受到了約束的觀念。借用麥基文的話來說就是：真正的憲政，其最古老、最堅固、最持久的本質，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制[32]。中國要實行「依法治國」，建設社會主義憲政國家，其中的關鍵就是治理或制約國家權力；「依法治國」的實質是依法治權、治吏（官）。「法治」的基本精義在於「治者先受治至於法」。同時，中國政府提出了「法治政府」的建設目標，而法治政府就是「有限政府」。可以說，「限權」、「限制公權力」以「保障人權」，已經成為中國行政法治的基本理念。在這種情況下，具有濃厚法哲學基礎的「控權論」，加之其具有「價值共享」的特點，雖然肇端自歐美諸國，但其精神本質和要求卻能夠其他國家所引見和適用。也正因為如此，「控權論」可以而且能夠成為中國行政法的理論基礎。

（二）中國目前的現實情況及環境條件

如果僅僅從哲學基礎上認定「控權論」的合法性基礎，只能證明其是一種具有某種「普遍價值」的理論主張；而其究竟是否適合作為中國行政之理論基礎，還需要對中國現實情況和法治環境作出具體分析，以做到「理論聯系實際」。

1.法制文化傳統。歷史性考察中國的法制文化和法律傳統，大致上具備以下幾個顯著特徵：一是集權專制傳統；二是集體主義價值觀；三是對個人價值的漠視；四是重實體輕程序。中國傳統的法律文化，從根本上欠缺那種個人本位、個人主義觀念的歷史積淀，從而也就沒有所謂「個人權利」的概念；相反，集體主義、國家至上的價值取向卻有著深厚的民眾基礎。法律一向與倫理道德混雜在一起，成為權力的附庸；作為統治階級統治和鎮壓廣大人民的工具，法律是用來治理老百姓的，而不被認為有保障私權的功能。在法律關系中，官是主體，民是客體。在這種情況下，根本不可能做到所謂的「平衡」。另外，我國法律文化還明顯具有「重實體輕程序」的特點，此處不再展開論述。

2.政治基礎條件。如前所述，行政法從本質上來說在於對政府權力和公民權利進行配置和定位。從公權力與私權利的對比角度而言：第一，從行政權（政府權力）角度看，目前我國政府權力趨於膨脹且異化現象普遍。這表現在：行政主體隊伍擴增，行政機構種類繁多，行政職能不斷擴張，自由裁量權大為增加、非權力性管理作用加強（例如，行政指導行為以及行政合同行為等）、行政立法大量增加、法院（司法）審查受限、立法監督不力、委任司法[33]突顯等。第二，從公民權（公民權利）角度看，公民權利遠弱勢於行政權，情況不容樂觀。主要表現在：公民在行政法律關系中處於「弱勢地位」、公民的法律意識和權利意識淡薄、公民救濟途徑受限且獲得救濟十分困難等。第三，從行政權與公民權的對峙和互動來看，行政權力腐敗情況普遍；公民權利受侵犯嚴重。在現實生活中，行政權與公民權嚴重失衡，無法實現良性互動。

3.經濟基礎條件。事實上，行政法治不僅要有其法制文化條件，政治條件（憲政背景），而且還要有其賴以存續的經濟基礎。在某種意義上，法治就是從市場經濟中的平等、契約等精神中發展而來的。中國目前雖然實行了市場經濟，但政府在經濟活動中的職權過大，干預的太深，管理的領域太寬。雖然近年來行政體制改革不斷向縱深發展，但由於我國的行政改革只是在配合經濟體制改革的進行而較少關注行政管理自身規律的探究和總結，顯得「捉襟見肘」。因此，政府的職能仍需要繼續轉變，盡快地從經濟活動中「可能的領域」抽身出來。

五、結語

通過以上對主要國家行政法基本觀念和理論基礎的梳理和分析，不難看出，各國在定位本國行政法理論基礎之時，都是結合本國的具體國情，在具體的行政法實踐中衍生出來的。因此，在選擇和建構中國行政法理論基礎時，西方諸說只能作為參照，因為「不區分各國的社會制度、經濟制度、歷史條件、文化傳統而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種便狹、絕對化的態度」。正確的作法是，「我們既有必要面向當代世界各國普遍追求的價值體系，也不可能脫離一國的特殊性；既不能以外國行政法的理論說明中國的現實，也不能以中國的理論去指導他國的做法」[34]。換句話說，中國行政法理論基礎的選擇乃至重構都，必須結合我國的國情和當下社會現實（社會環境）的特點而進行。

事實上，中國的行政法理論和實踐呈現出與西方諸國不同的進路。在目前中國，對「行政法的認知和把握必須緊扣『控制國家權力』的憲政理念，在公民與政府的對峙中點滴積累行政法的實踐，以此迎來憲政的曙光和希望。」[35]因此，筆者以為，在有關中國行政法理論基礎的諸學說當中，「控權論」真正地契合了我國的現實國情，應十分突出地強調這一主題。因為，只有「控權論」的「控權」才真正扭住了行政權與公民權相互關系中的關鍵環節，從而才真正的具有理論指導意義和現實意義。只有通過「控權論」當中的「控權」精神以及相配套的控權原則、制度和機制，才能使政府的權力運作受到制約和監控而趨於「理性」，中國的行政法治和法治政府建設目標才能真正實現！

【作者簡介】

王圭宇（1985-），男，河南禹州人，鄭州大學與俄羅斯聖彼得堡國立大學(Санкт-Петербургскийгосударственныйуниверситет,СПбГУ)聯合培養2009級憲法與行政法專業博士生。

㈡ 為什麼說行政法既是控製法又是保障法

行政法理論基礎是行政法據以存在的觀念和思想前提。它既是一國現行行政法律的理論總結，又對一國的行政法治實踐具有指導意義。在某種程度上甚至可以說，對行政法理論的深入研究決定著我國特色的行政法學體系的建立和我國行政法治建設的方向。近年來，行政法理論基礎的研究相當活躍，出現了各種主張和觀點。但是，在行政法學界尚未形成占支配性地位的主流觀點。對各種不同的行政法理論觀點如何認識，以及理論界開展對此問題的討論本身有何意義，筆者想就此問題談一下自己的看法。

一、行政法理論基礎的不同觀點

1.平衡論。平衡論是北京大學羅豪才教授等1993年在其論文《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方權利義務平衡》一文中提出的。之後，贊同該理論的學者又從不同角度、不同層面對這一觀點進行了論證，並且平衡論的觀點解釋我國現實社會中的行政法律關系，一定程度豐富了平衡論的理論內涵。平衡論的基本含義是在行政機關與相對一方權利與義務的關系中權利義務在總體上是平衡的。它既表現為行政機關與相對一方權利的平衡，也表現為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現為行政機關自身權利義務的平衡，也表現為相對一方自身權利義務的平衡。平衡論可稱之為『兼顧論』，即兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致。（註：羅豪才：《現代行政法的理論基礎—論行政機關與相對一方權利義務的平衡》，載《中國法學》1993（1）。 ）持這一觀點的學者其後在《現代行政法的理論基礎》一文中又指出：「平衡論既不是『折衷論』也不是『調和論』。由於行政機關以國家強制力和強大的人力、物力為後盾，總是居於強者的地位，而相對一方無論是個人還是組織均居於『弱者』地位；因此，正是考慮到這種『力量對比』，『平衡論』總是將監督行政權、保障公民權、以及為相對一方設置更多的權利保障措施放在更為突出的地位。」（註：羅豪才：《現代行政法的理論基礎—論行政機關與相對一方權利義務的平衡》，載《中國法學》1993（1）。）它主要由以下幾方面組成。其一， 就行政法律關系中雙方的地位而言，平衡論認為雙方的權利義務總體上應當是平衡的；其二，就平衡論所實現的目的而言，它是「兼顧論」，兼顧國家利益、公共利益和個人利益三者之間的一致；其三，實現平衡的手段是對行政權設定相應的控制手段從而實現權利義務的總體平衡；（註：王錫鋅：《再論行政法的平衡精神》，載《法商研究》1995（2）。 ）其四，鑒於我國目前行政權的現狀及本身的特點，平衡論的重心是實現對國家行政權的控制。平衡論是目前我國行政法學界最有爭議的觀點，許多學者對其是與非開展討論。筆者認為，若從行政法的作用和功能上看，平衡論者堅持和主張的自有它的道理。但如果把它定位為行政法的理論基礎，似嫌勉強（關於這一問題，後面還有論述）。

2.控權論。該觀點將「控制行政權力」作為行政法理論基礎和核心。（註：張尚＠①：《走出低谷的中國行政法學——中國行政法學研究綜述》，695頁。中國政法大學出版社，1991。 ）控權論認為行政法是對行政權力控制的法。該理論從防止行政權力的擴張性和侵害可能性出發，強調必須對行政權力進行控制。它的主要觀點包括兩個方面：第一，認為行政機關享有權力和進行管理是一個事實問題，而非法律問題，授予行政機關權力不是行政法所能決定的。行政法所能規范的是權力行使的後果，是由於享有權力、運用權力所帶來的法律問題。第二，認為行政權的行使無須法律保障，行政法就是對行政權力進行控制的法。這一觀點較多地借鑒了西方行政法作用的理論。

3.管理論。管理論認為行政法既是管理行政機關和公務員的法，又是行政機關進行管理的法。持這種觀點的人認為，行政法既有保障行政權有效行使的作用，又有保障公民和組織合法權益的作用。但是，他們並沒有就此認為行政法的理論基礎就是管理論。管理論主要是從行政法的作用來認識的，沒有對其理論進行過多的分析、論證。

4.服務論。該論認為現代行政法實質上是服務行政法。它兼具服務與受益的功能，服務論為行政法的理論基礎。它的主要內容是要求「政府不應以管理者的身份自居，而應以服務者的身份去為作為主人的人民提供各種服務」。它較多地從行政的功能上概括行政法的本質，並將服務論作為其理論基礎。

除上述觀點外，還有「公共權力論」（註：武步雲：《行政法的理論基礎——公共權力論》，載《法律科學》1994（3）。 ）和「保權控權雙重說」。前者認為馬克思主義的「公共權力論」是行政法的理論基礎；後者認為行政法溶控權與保權於一體，行政法的性質主要具有雙重性；既保障行政機關有效地行使行政權，又對行政機關進行法律控制和保障公民的合法權益。