我國勞動法存在的問題

Ⅰ 南京市事業單位國慶三天假上班,可補休嗎一、法定節假日，不存在補休的問題。 根據《勞動法》

勞動者在國慶三天期間上班的，用人單位是不能安排補休的，用人單位是應當支付其國慶節假日期間的3倍加班費的，如果用人單位不支付的，勞動者可以申請勞動仲裁，要求用人單位支付其加班費。

如何申請勞動仲裁：

1、去當地人力資源和社會保障局（原勞動局）內的勞動爭議仲裁委，申請勞動仲裁，立案時需攜帶：仲裁申請書2份、申請人身份證復印件1份；相關證據復印件和證據清單2份；用人單位的工商登記信息（北京地區不需要提供登記信息）。

2、提交材料後，5個工作日仲裁委給予立案，然後給雙方舉證期，給對方答辯期；然後開庭審理，之後對你們雙方進行調解，調解不成仲裁委會下達裁決書；勞動仲裁60天內結案；對於裁決書不服，勞動者可以起訴到法院；

3、申請勞動仲裁期間，不耽誤勞動者去新單位工作。

申請勞動仲裁可以追討兩年前的加班工資，但是需要勞動者承擔全部舉證責任。

工作日加班費的計算方式：月工資÷21.75÷8×加班小時數×1.5倍；

雙休日加班費的計算方式：月工資÷21.75÷8×加班小時數×2倍；

法定節假日加班費的計算方式：月工資÷21.75÷8×加班小時數×3倍。

證明加班時間方面的證據主要包括：考勤表、考勤卡、加班審批單、加班通知、監控錄像、證人證言、加班時所做工作形成的書面文字記錄、電子郵件等。

《勞動法》第四十四條有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標准支付高於勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低於工資的百分之一百五十的工資報酬；
（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的百分之二百的工資報酬；
（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。

Ⅱ 當前我國勞動合同制度存在的問題有哪些方面

沒有規定與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的義務。我國《勞動法》中沒有規定訂立勞動合同的義務是在用人單位一方還是當事人雙方, 勞動部的有關解釋認為事實勞動關系的當事人雙方應盡快補簽勞動合同或終止勞動關系。還規定,有固定期限的勞動合同期滿後因用人單位方面的原因,未辦理終止或續訂手續而形成的事實勞動關系,視為續訂勞動合同,用人單位應及時與勞動者協商合同期限,續訂合同。對於應如何處理從未有過書面勞動合同的事實勞動關系以及原勞動關系未解除時形成的新的事實勞動關系沒有涉及。

勞動合同簽訂程序方面的規定操作性不強。這主要表現為： (1) 對於勞動者進入用人單位工作後,用人單位應在什麼時間內和勞動者簽訂勞動合同,法律上無明確規定,使用人單位沒有緊迫感。(2) 沒有建立起勞動合同的登記申報制度。無登記申報制度,勞動行政部門對用人單位的用工情況不了解,將無法對勞動合同制度執行情況進行監督、檢查。

故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正; 對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。1995 年勞動部「關於違犯《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法」第二條規定：用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用後故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期後故意不及時續訂勞動合同的, 用人單位承擔賠償責任。這兩個規定的漏洞在於： (1) 沒有規定用人單位應在什麼時間內和勞動者簽訂合同,在實踐中難以認定用人單位「 拖延」。(2) 沒有規定賠償的范圍。這樣就使得勞動者難以運用法律來保障自己的合法權益。由此可見,問題的根結在於我國勞動法只承認書面勞動合同這就使得事實勞動關系處於尷尬地位。如果承認,與我國勞動法相矛盾;如果不承認, 就會造成勞動關系的不穩定並損害勞動者的權益。顯然這與勞動法制定的原則相矛盾。中南財經政法大學法學院的王全興教授指出事實勞動關系如果不能轉化為勞動法律關系,就應當強制其終止,但事實勞動關系中的利益應給予保護。王教授似乎提出一種補正的方法,即將事實勞動關系轉化為勞動法律關系,進而受勞動法的保護。這種轉化需勞動合同的訂立才能完成, 可目前情況下,勞動者並不掌握這種主動權。所以根本的辦法是修改勞動法中勞動合同的訂立形式,放寬勞動合同的形式,口頭、書面、行為默示均可。對口頭、行為默示的勞動合同在發生勞動爭議的情況下,基於勞動法立法原則傾斜保護勞動者的權益,可以將舉證責任加於用人單位一方,盡量平衡雙方的權利義務,切實保護勞動者的權益,穩定勞動關系。

Ⅲ 勞動法辭職問題

第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

【解讀】本條是關於因用人單位的過錯勞動者可以解除勞動合同的規定。

◆立法背景
目前社會上一些用人單位，任意剋扣職工工資，停發、少發 甚至完全不發工資，不為職工繳納社會保險費，有的用人單位為了賺錢不顧勞動者死活，讓職工在有毒氣體、無防護設備等惡劣的生產環境下勞動，導致職工中毒生病、死亡或殘廢。針對這種情況，為保護勞動者的合法權益，本法明確規定勞動者享有特別解除權可無條件與用人單位解除勞動合同。
◆條文解讀
特別解除權是勞動者無條件單方解除勞動合同的權利，是指 如果出現了法定的事由，勞動者無需向用人單位預告就可通知用人單位解除勞動合同。由於勞動者行使特別解除權往往會給用人單位的正常生產經營帶來很大的影響，所以，立法在乎衡保護勞動者與企業合法利益基礎上對此類情形作了具體的規定，只限於在用人單位有過錯行為的情況下允許勞動者行使特別解除權。具體有以下幾種情況：

一、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的

保護勞動者在勞動過程中的生命健康安全是用人單位的基本責任和義務。用人單位為勞動者提供相應的勞動保護是對勞動者基本利益的維護。勞動保護和勞動條件是指在勞動合同中約定的用人單位對勞動者所從事的勞動必須提供的生產、工作條件和勞功安全衛生保護措施。即用人單位保證勞動者完成勞動任務和勞動過程中安全健康保護的基本要求。包括勞動場所和設備、勞動安全衛生設施、勞動防護用品等。本法第十七條規定勞動保護和勞動條件是勞動合同的必備條款，即提供勞動保護和勞動條件是用人單位應盡的義務，如果用人單位末按照國家規定的標准或勞動合同的規定提供勞動條件，致使勞動安全、勞動衛生條件惡劣， 嚴重危害職工的身體健康，並得到國家勞動部門、衛生部門的確認，勞動者可以與用人單位解除勞動合同。

二、未及時足額支付勞動報酬的

勞動報酬，是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同約定，根據勞動者勞動崗位、技能及工作數量、質量，直接支付給勞動者的勞動收入。在勞動者已履行勞動義務的情況下，用人單位應按勞動合同約定或國家法律法規規定的數額、日期及時足額支付勞動報酬，禁止剋扣和無故拖欠勞動者勞動收入。支付勞動報酬，也是勞動合同所規定的必備條款，用人單位未按照勞動合同約定及時足額支付勞動報酬，就是違反勞動合同，也是對勞動者合法權益的侵犯，勞動者有權隨時告知用人單位解除勞動合同。

三、未依法為勞動者繳納社會保險費的

社會保險是指國家對勞動者在患病、傷殘、失業、工傷、年老以及其他生活困難情況下，給予物質幫助的制度。包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險和生育保險。我國憲法第四十五條規定：「中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。」憲法賦予我國公民的這一基本權利，就勞動者而言，主要是通過社會保險實現。根據我國勞動法第七十二條規定：「用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。」對於拒不依法繳納或延遲繳納保險費的用人單位，勞動行政部門可以責令其限期繳納。逾期不繳的，可以加收滯納金。因此可以看出社會保險具有國家強制性，用人單位應當依照有關法律、法規的規定，負責 繳納各項社會保險費用，並負有代扣代繳本單位勞動者社會 保險費的義務。因此如果用人單位未依法為勞動者繳納上述社會保險費，是對勞動者基本權利的侵害，勞動者可以與用人單位解除勞動合同。

四、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動 者權益的

此項規定包含了兩層含義。第一，用人單位的規章制度違反了法律、法規的規定。規章制度是由用人單位制定的旨在保證勞動者履行勞動義務和享有勞動權利的規則和制度。首先，規章制度的內容要合法。即內容不得違反國家憲法、勞動法、勞動合同及其他法律、法規的規定，也不得與勞動合同與集體合同的內容相沖突。因為勞動合同、集體合同和規章制度往往都會涉及對勞動條件和勞動待遇的規定，勞動合同和集體合同是勞動者與用人單位雙方合意的結果，而規章制度是由用人單位單方面制定的，這就要求規章制度有關勞動條件和勞動待遇的規定不得低於合同的約定。其次，規章制度的制定和公布的程序要合法。（1）要經過一定的民主程序。規章制度的制定權雖然屬於用人單位，但規章制度的內容涉及的是勞動者的勞動權利和勞動義務，因此，法律上要求用人單位在制定規章制度時，要經過一定的民主程序。 (2)應當公示。職工作為規章制度的遵守者，有權了解規章制度的內容，法律不要求職工遵守一個自己不知曉或無法知曉的規章制度。本法第四條第四款規定，直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。因此，公示是規章制度產生效力的必要條件之一。第二，損害了勞動者的權益。因用人單位沒有按法律規定製定規章制度，給勞動者的權益帶來了損害。只有同時具備以上兩點要求，勞動者才可以以此為由通知用人單位解除勞動合同。

五、因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的
本法第二十六條第一款規定了勞動合同無效或者部分無效的 幾種情況。無效的勞動合同從訂立的時候起就沒有法律約束力， 勞動者可以不予履行，對已經履行的，給勞動者造成損害的，用人單位還應承擔賠償責任。

六、法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形
本項是一條兜底條款，以避免遺漏現行法律、法規規定的其他情況，並採用此種方法以使該法和其他法律以及以後頒行的新法相銜接。
本條第二款規定了可立即解除勞動合同的情形。即當用人單位存在違法行為時，勞動者可以立即解除勞動合同而無需事 先告知用人單位。
1.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的。本條中的「暴力」是指對勞動者實施捆綁、拉拽、毆打、傷害等行為。「威脅」是指對勞動者施以暴力或者其他強迫手段。「非法限制人身自由」是指採用拘留、禁閉或其他強制方法非法剝奪或限制他人按照自己的意志支配自己身體活動的行為。人身自由是公民各種自由權利當中的一項基本權利，是公民參加社會活動和享受其他權利的先決條件。我國公民的人身自由受憲法和法律的保護，憲法第三十七條規定：「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或者限制公民的人身自由……」企業強迫勞動者勞動，如把勞動者非法拘禁在特定的場所，強迫其勞動，不讓 他出來，是嚴重侵犯勞動者人身權利的行為，是非法的，勞動者有權隨時解除勞動合同，而無需事先告知用人單位。 2,用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全 的。對於用人單位不顧及勞動者的人身安全，對從事危險作業，如采礦工人，高空作業人員等，在沒有安全防護的情況下，強令勞動者進行作業的行為，勞動者有權拒絕並撤離作業場所，並可以立即解除勞動合同。

此復：提問者： t000156

Ⅳ 當前我國行政機關在勞動者權利保護方面存在哪些問題談一談行政機關如何保護勞動

改革開放以來，黨中央和國務院十分重視勞動者的權益保護，制定了一系列保護勞動者的法律、法規，通過進一步強化勞動監察,開展專項檢查,加大普法宣傳力度,在全社會初步形成了維護勞動者權益的氛圍。勞動保障部門在國務院的統一部署下，按照職責分工，通過建立一系列社會保障制度，為勞動者提供各方面社會保障權益，主要體現在工傷保險權益、醫療保險權益、生育保險權益、失業保險權益、養老保險權益這五大方面，並實施相應的維權措施，在解決勞動者權益保護方面問題發揮了重大作用。

但是，現實生活中，由於制度上的缺陷及勞動執法監察力度的有待加強，加上人們法制觀念認識上的錯誤和由於利益關系的驅動所致，存在許多破壞勞動者權益的不合法、不合理現象，勞動者權益保障始終沒有得到很好的貫徹落實，如何依法維護勞動者的合法勞動權益，是值得思考並研究的問題。

本文在分析今年來我國勞動者權益保護基本情況的基礎上，探討了勞動者權益保護過程中所存在的主要問題及其原因，並試圖從法律角度研究勞動者遇到的各種勞動權一被侵害的問題，並針對這些問題，在具體的例舉中逐一作了剖析，鼓勵勞動者利用法律規定最大限度地維護自己的權利，進而提出勞動者的勞動權益保護的法律及政策方面的一些建議。

在近期主要從解決最突出的矛盾入手，狠抓各項制度的貫徹落實，比如：加大勞動執法力度、完善勞動爭議機制，在此基礎上進一步完善勞動合同制度和勞動保護制度，並加強法制宣傳教育，以提高用人單位的法制觀念和勞動者的依法維權意識；而遠期方面則應逐步健全和完善各項法律法規以加快建立長效機制，提高勞動者組織化程度，從根本上扭轉歧視勞動者的錯誤觀念，以構造一個勞動和諧社會。

關鍵詞：勞動者 權益保護 法律問題

第一章 我國勞動者權益保護的理論定位分析

1.1勞動權定位模糊

勞動者的勞動權益是指在勞動權基礎上享有的各種權益。因此，必須先明確勞動權的概念。廣義上的勞動權概念與勞動權利是等值概念。狹義上的勞動權僅指獲得和選擇工作的權利，有時也可以包括獲取勞動報酬的權利。狹義上的勞動權與人們通常使用的工作權基本同義。

但上述的分析也只是相對的，在各種著述和政府文件中，有時並沒有嚴格區分勞動權、工作權和勞動權利這三個概念，往往不加嚴格區別地混用。我國憲法和勞動法也沒有直接使用勞動權的概念，而是使用勞動的權利或勞動權利的概念。

1.2勞動者的社會保障權益定位差異較大

社會保障是國家通過立法形式確立的，以國民收入再分配的形式為暫時或者永久喪失勞動能力、失去工作機會的社會成員提供物質幫助保障每個公民的基本生活需要和維持勞動力再生產的一種社會制度。由於個人勞動力素質的不同，地域的差別，社會經濟發展的歷史背景不同等多種因素的影響，決定了勞動者在勞動的能力、勞動的水平以及獲得勞動機會方面有著明顯的差異，有時這種差異是相當大的。但作為和諧社會構建的主體和主要利益維護者，每個勞動者都應當獲取生存和發展的權利，弱勢群體也不例外，他們有獲得社會保障權的權力。

勞動者的社會保障權益有五個方面的內容：

1.2.1工傷保險權益

工傷保險是勞動者因工造成傷殘、死亡或者職業病後，對傷害者及家屬給以一定物質幫助的一種社會保險措施。勞動者從事較危險、有害的作業，又缺少較為全面的保障，往往是受害者。因此，必須切實保障勞動者工傷保險權益。

1.2.2醫療保險權益

醫療保險是指勞動者在非因公造成患病、損傷時，獲得所需醫療費用幫助的一種社會保險制度。勞動者所從事的工作，可能接觸有害物質，對其身心造成損害。這種損害不僅造成下一代發育的障礙，還會影響其壽命。由於職業病往往具有遲發性特點，勞動者發生職業病傷害的，可能會在疾病的積累過程中已經被除名遣送回家，而辛苦打工所得可能根本不夠支付昂貴的治療費用，甚至導致其傾家盪產、惡疾纏身。勞動者醫療保險權益的缺失，往往導致他們有病不能就醫，小病釀成大災，甚至喪失勞動能力，經濟損失更無法補償。可見，保障勞動者工傷保險權益尤為重要。

1.2.3生育保險權益
《勞動法》規定，在女職工懷孕期間，不得辭退。但對一些企業來講，這些規定並不同等地適用於勞動者。不少「打工妹」一旦懷孕就被辭退，她們的生活也就隨之發生困難。即使不被辭退，由於絕大多數企業沒有為其辦理生育保險，有些人無力支付正規醫療費用，而不得不求助於私人醫生甚至無牌照游醫、巫醫，結果可想而知。因此，保障女勞動者生育保險權益也顯得特別重要。

1.2.4 失業保險權益

失業保險是指國家通過立法強制實行的，由社會集中建立基金，對因失業而暫時中斷生活來源的勞動者提供物質幫助的制度。它是社會保障體系的重要組成部分，是社會保險的主要項目之一。失業保險基金主要來源於社會籌集，由單位、個人和國家三方共同負擔，繳費比例、繳費方式相對穩定。籌集的失業保險費，不分來源渠道，不分繳費單位的性質，全部並入失業保險基金，在統籌地區內統一調度使用，以發揮互濟功能。

1.2.5養老保險權益

所謂養老保險（或養老保險制度）是國家和社會根據一定的法律和法規，為解決勞動者在達到國家規定的解除勞動義務的勞動年齡界限，或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位後的基本生活而建立的一種社會保險制度。養老保險的產生與發展，是與國家的政治、經濟和社會文化緊密結合在一起的，它是社會化大生產的產物，也是社會進步的標志。養老保險的目的是為保障老年人的基本生活需求，為其提供穩定可靠的生活來源。

可見，完善的社會保障體系是市場經濟體制的重要支柱，最能體現社會公平和社會福利的整體水平。社會保障是民生之福，必須從為廣大人民群眾謀利益的角度出發，進一步完善社會保障體系。

1.3因定位不清導致侵害勞動者合法權益的現象普遍存在

現實生活中，由於制度上的缺陷和人們認識上的錯誤，以及由於利益關系的驅動所致，導致侵害勞動者合法權益的現象普遍存在。一些用人單位不僅極力壓低工人工資，而且任意拖欠工資，尤為突出的是拖欠農民工工資的現象普遍存在，數額之大，范圍之廣，令人觸目驚心。某些企業不顧勞動法的要求，任意延長工人勞動時間，且只支付極低的報酬，從中大量榨取剩餘勞動。大量事實證明，在我國經濟生活中的確存在破壞勞動者權益的消極因素。

第二章 勞動者權益保護的現狀及存在的主要問題

2.1勞動者權益法律保護現狀

2.1.1我國《憲法》第四十二條規定了中華人民共和國公民有勞動的權利和義務，規定了國家有責任和義務通過各種途徑，為勞動者創造就業條件，加強勞動保護並在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇；《憲法》四十三條規定中華人民共和國公民有勞動和休息的權利；同時，《民法通則》也有相關的規定。

2.1.2我國《勞動法》第三條也規定了勞動者享有平等就業和選擇職業的權利，有獲得勞動報酬的權利，享有休息休假的權利，享有獲得勞動安全衛生保護的權利，享有接受職業技能培訓的權利，享有社會保險和福利的權利等八大權利。《勞動法》在第二十九條、三十三條明確規定了勞動者的一些保護措施。《勞動法》作為我國調整勞動關系的基本法律，是憲法以下的最高層次的立法，從法的效力的角度而言，對勞動者的勞動權益保護具有強大的效力。

2.1.3當然，除了基本法律之外，還有部分行政法規、部門規章和條例也有保護勞動者勞動權益的內容。

在工資方面:一、是初步建立了工資宏觀指導體系。在全國30個省、自治區、直轄市(除西藏以外)建立了工資指導線制度;在全國140個大中城市建立了勞動力市場工資指導價位制度。二、是開始探索建立適應市場經濟要求的企業工資決定機制。實行工資集體協商制度,使勞動者能夠依法參與企業的工資決定,正當維護自己勞動報酬合理增長的權益。三、是建立並完善了最低工資保障制度。最低工資保障制度覆蓋的是全體勞動者,當前對維護勞動者最基本的勞動報酬權益尤有重要意義。四、是加強監察執法,從解決拖欠勞動者工資問題入手,探索建立長效機制。各地通過進一步強化勞動監察,開展專項檢查,加大普法宣傳力度,在全社會初步形成了聯合有關部門綜合治理企業拖欠、剋扣勞動者工資的氛圍。特別是針對建築行業拖欠勞動者工資嚴重的現象

在勞動保護方面:一、是依據有關法律法規,國家安全生產監督管理總局和勞動保障等部門開展了多次專項檢查,查處了一批生產安全責任事故和侵害勞動者(其中大多為勞動者)休息休假等權益的案件。二、是通過勞動保障監察人員加強勞動保障監察日常巡檢、舉報專查和集中專項檢查,重點查處企業違法強迫勞動者加班加點的行為,保障勞動者的休息休假權益。

2.1.4法律追求公平，但也有一些法律偏重於保護弱勢群體。《消法》旨在保護消費者，《勞動法》同樣旨在保護勞動者權益，它是一部勞動者的保護法決不是平衡勞資關系的大法。

《勞動法》第一條就開宗明義地表明制定勞動法目的是「為了保護勞動者的合法權益」，翻開勞動法的條文，都是用工單位的義務、勞動者的權利。它所包含的工作時間、休息休假、工資、勞動保護等規定被統稱為「勞動基準」，是法律給用工單位劃的「底線」，也是法律規定用工單位給勞動者最起碼的待遇。任何用工單位給勞動者的待遇只能高於勞動法的規定，不能低於勞動法的規定，這種規定是一種強制性規定，容不得半點討價還價。

《中華人民共和國勞動法》奠定了規范勞動關系的基礎；但是，勞動法對保護勞動者的具體規定還有很多的不足。企業主正是利用了勞動法不嚴謹之處延長工作時間。勞動法第三十一條規定：「用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。」在這個規定中，「協商」的含義就是不確定的，正常理解應當是雙方取得一致也就是說只有勞動者同意，延長工時才是合法的，但是，具體執行起來則被理解為勞動者必須執行用人單位關於延長工時的決定；「保障勞動者身體健康」也是很難執行的，是否保障了勞動者的身體健康是不是需要專門的檢查、標准如何把握？再者，延長工時「每月不但超過三十六小時」的規定更是經常被企業主利用的條款：正常工作日延長工時月累計不超過法定限制，那麼休息日加班是否屬於延長工時的行為呢？企業主往往佔用更多的休息日時間安排工作，從勞動法的角度，勞動者的休息權則往往不能受到應有的保護。關於工資的規定也是存在問題的，勞動法第十七條：「用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。」這個「自主確定」便把勞動者獲得工資報酬的權利虛化了即勞動者只能被動地接受僱主單方既定的工資。可見，完善勞動立法勢在必行。

勞動法是勞動者的權利保障書，違反這些強制性規定就是違法。對於違反勞動法中工作時間、休息休假、工資、勞動保護等規定的行為，政府負有監管之責，政府的勞動監察部門義不容辭地要去查處。現實情況是，政府部門也許是出於當地經濟發展的需要，也許認為勞動法同其他法律一樣，勞動者可以與用工單位協商解決的，他們能不管盡可能的不管。殊不知高於勞動法「勞動基準」標準的可以協商，低於勞動法「勞動基準」規定是不容許協商的，政府對那些違反勞動法強制性規定的用工單位只有查處的義務，沒有協商的權利。

2.2勞動者權益保護存在的主要問題

2.2.1用人單位拒絕與勞動者簽訂或續訂書面的勞動合同，勞動合同簽訂率低，勞動關系缺乏法律的有效約束。使用勞動者不簽訂勞動合同或簽生死合同的情況在個體私營企業普遍存在。有的單位用人根本不簽勞動合同或簽約率不高；有的單位只重視勞動合同形式疏於對合同管理，沒有把勞動合同作為經營管理的重要手段、合同內容千篇一律，沒有針對性，缺乏動態管理。由於不簽勞動合同，用工單位可任意處置勞動者，超時加班，不給加班工作；不負工傷責任；不提供必要的勞動保護設施等等。

2.2.2採取歧視性的不平等的用工制度（將職工分為固定工、臨時工、勞動者，有的享受國家規定的保險福利待遇，有的不享受保險福利待遇，或者工作一定年限的職工才能享受相應待遇）；根據我國《憲法》「法律面前人人平等」的原則，所有的勞動者都應當平等的適用勞動法的規定。但是在實踐中，許多勞動者不能得到平等保護，受到各種歧視待遇。筆者依據歧視產生的原因和出現的范圍，將目前中國存在的就業歧視可以分為兩個大類：一類是制度性歧視，一類是非制度性歧視。

制度性歧視產生的主要原因是現行的勞動關系調整方法和勞動立法多是基於原有的計劃經濟體制建立的，勞動關系調整的對象主要是國有和集體企業的職工，也就是所謂的體制內的職工；而隨著市場經濟的不斷確立，大量的體制外職工出現了，如私營企業和外商投資企業的職工以及大量湧入城市的外來務工人員，企業為了降低這部分員工的用工成本，對其實行差別待遇。後來各地還制定了許多針對這些體制外職工的規定，從而固化了這種制度性歧視。筆者認為，計劃經濟體制之下「低工資、高福利」的政策已經不再適應現在的需要，應當將那些「比例過高、難以實現」的勞動標准進行適當的調整，形成一個企業可以普遍接受的、統一的標准，這樣企業就沒有必要再區分所謂體制內、體制外的職工，對勞動者一視同仁了。

相對制度性歧視而言，非制度性歧視的范圍更廣，不僅出現在體制外職工中，也存在於原來的體制內職工中，其表現形式更加多樣：年齡歧視、身高歧視、血型歧視、姓氏歧視、容貌歧視、對刑滿釋放人員和解除教養人員的歧視、性別歧視、對乙肝病毒攜帶者的歧視等等，舉不勝舉。這些歧視現象的產生與我國勞動力市場供大於求以及人們的思想意識密不可分，筆者認為亟待解決的是我國反歧視立法的缺失。我國《憲法》和《勞動法》中針對就業歧視的條款過於原則，並且缺少司法救濟的途徑，使得我國現有的反歧視規定形同虛設。筆者認為，就業歧視是中國的構築和諧勞動關系的重要障礙之一，對於非制度性歧視的重視程度還遠遠不夠，尤其是立法部門應當加緊制定反就業歧視方面的專門法律法規，詳細規定就業歧視的界定、種類、法律責任問題作出明確規定，同時成立類似美國就業平等委員會之類的機構專門負責公平就業方面的管理，並且可以代表受歧視的勞動者提出公益訴訟。

2.2.3簽訂的合同內容違法或者權利義務不對等:

約定無工資甚至交納培訓費的實習期；

違法收取押金、保證金；

約定職工在勞動過程中的經營風險由職工或保證人承擔；

約定競業禁止條款不作任何補償）。

2.2.4拖欠、剋扣職工工資。

2.2.5隨意延長勞動時間、不支付加班工資。

2.2.6不為職工交納或少繳社會保險，社會保險、福利權是指勞動者享受國家和用人單位提供的福利設施和種種福利待遇，在暫時或者永久喪失勞動能力的情況下獲得物質幫助的權利。但是在實際中，一些用人單位特別是個體和私營企業要麼不給勞動者買社會保險，要麼為了應付檢查只給少部分勞動者投保，要麼避重就輕只買一種保險，而迴避其它幾個險種。

2.2.7隨意辭退職工；

2.2.8阻饒職工解除勞動合同、不為職工辦理解除勞動關系手續（如：不辦理解除、終止勞動關系的證明，扣壓職工檔案，不向失業保險機構申報）；

2.2.9不提供必要的勞動保護，拒絕給予工傷職工及其家屬工傷待遇；有的用人單位著眼於眼前利益，為了降低生產成本，不注意改善工作環境，不給勞動者配發必要的勞動保護用品；工作環境惡劣，缺乏勞動保護導致了勞動者職業病發病率較高。

2.2.10不按國家規定支付職工補償金和賠償金。用工單位終止勞動合同隨意、合同終止後用人單位不按規定支付補償金、用工單位不給職工購買社會保險及用工單位不願跟勞動者簽訂勞動合同的問題最為突出。分析其原因：一方面是不少單位只考慮個人利益，不按規定辦事，隨意侵佔職工的利益；另一方面是勞動者法律意識不強，對勞動法規常識知之甚少，遇到單位侵佔利益時，不知道如何用法律保護自身的合法權益。有些勞動者知道申訴，卻不知道申訴的時限，本來可以勝訴的爭議因超過了申訴期而無法獲得賠償，同時，還有不少的勞動者擔心找有關部門反映問題後，受到單位的報復而不敢爭得權益保護。

2.2.11在國有企業改制過程中忽視對職工的安置（如：安置職工資金不到位，缺乏再就業扶持）。

第三章 勞動者權益保護存在問題的原因分析

3.1勞動保障法制建設滯後導致執法力度不足

3.1.1現有勞動保障法制不健全且立法層次較低

雖然現行的勞動保障法律法規和相關政策對勞動者的合法權益作了許多規定,卻未能有針對性地給予特殊保護,為他們提供便捷有效的保護措施和手段。而且,現行涉及工資支付、勞動合同的具體規定只是部門規章,立法層次較低;這些規章由於無上位法的依據,對工資支付、勞動合同簽訂、爭議處理及違法責任的追究等問題作出具體規定受到限制。

從立法的形式上來看：

目前我國勞動法的立法層次比較低。全國人大頒布的法律只有一部《中華人民共和國勞動法》，全國性的專項立法如促進就業法、勞動合同法、勞動爭議處理法、社會保障法等由於種種原因尚未出台；國務院只有少量的勞動行政法規；勞動部則先後頒布了大量的部門規章，以「通知」、「復函」的形式對《勞動法》實施中的具體問題進行解釋。在這些國家級立法中，不僅有許多滯後的規定，還存在著大量相互抵觸的現象。而在地方一級，由於各省、自治區、直轄市和較大的市享有地方立法權，因而各地根據自身的實際狀況制定了大量的地方法規、地方規章，另外各地勞動行政部門還會制定大量的規范性文件，這些法規、規章和規范性文件在立法理念上大相徑庭、立法水平上良莠不齊，這樣的立法現狀使我國勞動關系的調整在全國范圍內極不均衡。

從立法的內容上來看：

國際上通行的勞動關系調整模式分為宏觀、中觀、微觀三個層次：勞動基準法調整全部勞動關系、集體合同調整集體勞動關系、勞動合同調整個別勞動關系。

宏觀層次上：我國對於工時、工資、休假、婦女及未成年工的保護都有比較完備的立法。而現在普遍爭論的焦點問題是我國的基準法水平是高還是低。國外資本看中我國市場的一個重要原因就是勞動力成本低。其實，我國勞動力只是顯性成本低（工資水平偏低），而隱性成本（企業負擔大量的社會福利職能）卻很高。隨著勞動力市場化程度的提高，隱性成本向顯性成本轉化，顯性成本將不斷上升，更加客觀地反映我國勞動力市場的現實，在此基礎上與國際水平相比較才能得出准確的答案。而有些學者以為強調通過提高勞動標準的方法來保障勞動者的利益，其實是不切實際的。

中觀層次上：我國在企業范圍內整體推行集體合同制度，自《勞動法》頒布實施以來，至今不足十年。與世界市場經濟發達國家相比，我國集體合同制度，不僅起步晚，而且立法滯後，目前只有勞動部《集體合同規定》等幾個部門規章，而《集體合同法》尚未出台，影響了這一制度實際作用的發揮。我國企業尤其是在國有企業和集體企業的集體合同簽約率很高，但是集體協商流於形式，常常照搬照抄勞動法律法規，不能體現企業的實際狀況；集體協商的內容也多局限於工資方面，而不能就員工的工時、工資、福利待遇等進行全面協商。集體合同制度不能充分發揮作用，究其原因主要是我國的工會還帶有濃重的計劃經濟色彩，依然扮演著企業內部福利部門的角色。

微觀層次上：一方面是傳統勞動用工形式遺留的問題。伴隨著國有企業改革，大量下崗、失業人員（即4050群體，男50周歲以上，女40周歲以上）湧向社會，城鎮失業率不斷攀升，如何制定法律法規促進再就業是解決問題的關鍵；一些企業為了減輕包袱採取「買斷工齡」的方式。在「買斷」過程中，工人沒有發言權，「誰去誰留」、價格多少，都掌握在少數經營者手中。企業效益不好，買斷時工人所得甚少，會引起工人不滿。企業效益好，減員以後企業效益更好，也會引起離開企業的工人不滿，因此經常發生群體性事件；下崗失業人員成立的非正規就業組織是否應當依照《勞動法》執行，在實踐中也是頗受爭議的問題，需要立法者給出明確的答案。

另一方面是經濟不斷發展帶來的新問題。隨著勞動力國際化流動的加快，用工形式更加多樣化，用工規則也隨之變化。目前我國的勞動合同制度與國際通行慣例還存在諸多不適應的地方，如事實勞動關系、多重勞動關系的問題在立法層面上還未獲得解決；關於勞動合同的形式問題，我國應對各國通行的口頭合同及相應的管理模式應加以研究，用更加便捷的合同促進勞動力的流動；各地由於地方保護主義，普遍對外來務工人員實行歧視待遇，無論是在勞動標准還是在社會保障方面都與本地職工有著巨大的差別，而當他們的勞動權益受到侵害時又無人伸出援助之手。

Ⅳ 現行勞動法對勞動關系的規范和調整存在哪些問題

1、勞動關系指勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單版位）之間，為實現勞動權過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用於同其生產資料相結合的社會關系。

2、勞動關系特點
《勞動法》中所規范的勞動關系，主要包括以下三個法律特徵：
1、勞動關系是在現實勞動過程中所發生的關系，與勞動者有著直接的聯系。
2、勞動關系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產資料的勞動者所在單位。

3、勞動關系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內部的勞動規則以及有關制度.
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Ⅵ 是勞動法存在的漏洞還是企業無示勞動法

1、勞動法實施以後，公認的漏洞如下：
漏洞一、處罰的力度仍太輕，回企業違法答成本和風險仍太低。
漏洞二、合同期滿後，單位繼續使用卻遲遲不簽合同的情況，沒有明確規定
漏洞三、由於單位不繳社會保險解除合同的經濟補償問題，（1）合同期不滿，根據第四十六條（一）勞動者解除合同有經濟補償；（2）合同期滿，勞動者拒絕續簽，根據第四十六條（五）沒有經濟補償；（3）合同期滿，勞動者續簽後再解除合同即可以獲得經濟補償。
2、主要還是違法成本太低，造成企業無視勞動法，其次員工往往為了息事寧人或者法律意識淡薄，助長了企業的氣焰；

Ⅶ 勞動爭議處理方面存在哪些問題

隨著經濟體制改革和勞動制度改革的不斷深入開展，目前我國各類勞動爭議的數量急劇增加，且爭議內容十分復雜，極易與民事爭議、行政爭議、人事爭議相混合。加之目前我國勞動爭議相關立法不盡完善，勞動爭議處理制度存在諸多缺憾，導致現實生活中勞動爭議案件的解決困難重重，因此，完善勞動爭議立法和改革現行勞動爭議處理體制，已是迫在眉睫的焦點問題。

關於勞動爭議范圍的界定及定性問題我國目前處理勞動爭議的直接法律依據有二個，其一是《勞動法》；其二為《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》（以下簡稱《企業勞動爭議處理條例》）除此之外，還有原勞動部《關於貫徹執行勞動法若干問題的意見》，以及最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》等。

依照上述法律，《條例》、《意見》及《解釋》的規定，我國現階段各種勞動爭議處理機構受理勞動爭議的范圍有：

（1）我國境內的企業及個體經濟組織與職工之間發生的勞動爭議；

（2）國家機關、事業單位、社會團體與本單位建立了勞動關系的職工之間發生的勞動爭議。具體包括下列幾種爭議：

①勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；

②勞動者與用人單位沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系後發生的糾紛；

③勞動者退休後，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。目前在司法和實踐中勞動爭議范圍的界定和准確定性主要涉及以下問題：雙重勞動關系產生的糾紛如何定性。我國目前大量存在雙重勞動關系，即一個勞動者具有雙重職工身份和享有兩個勞動關系。雙重勞動關系或表現為兩個勞動關系都是法定的，或表現為一個是法定勞動關系，另一個卻是事實上的勞動關系。司法實踐中，勞動者與用人單位發生勞動糾紛，無法確定誰是承擔責任的用工單位。如隱性就業的職工由於與新的用工單位沒有簽訂勞動合同，該用工單位不依法支付勞動報酬，提供勞動條件和待遇，導致下崗職工不能享受應有的權利，一旦發生勞動爭議，原單位和新單位都推諉責任，使勞動爭議的處理難以順利進行。而現行勞動爭議處理相關法律、規定對雙重勞動關系發生的糾紛解決並未作明確規定。筆者以為，對此可以借鑒和推廣實務界的辦案經驗，即下崗職工隱性就業未與原單位解除勞動關系的，當其與新的用人單位發生爭議時，應當按僱傭勞務關系對待，勞動爭議仲裁機構可不予受理，即直接由法院進行處理；而當其與原單位因勞動權利義務相關問題產生的糾紛則屬於勞動爭議，按勞動爭議處理。

Ⅷ 勞動合同法產生的社會背景

勞動合同法
隨著我國社會主義市場經濟體制的改革的不斷深入，我國企業勞動關系的重要性和復雜性也日趨凸現。企業勞動關系不和諧不僅影響著勞動者的收入和員工對企業的忠誠度，而且還影響著企業的生存和發展以及社會的穩定。由於企業勞動關系的不和諧而導致的罷工和集體辭職事件無疑會給企業帶來不必要的、不可估計的損失。
當前，由於我國企業勞動關系的管理制度不健全，導致了我國勞動者權益被侵害的現象頻頻發生，企業勞動關系雙方的矛盾不斷激化，勞動爭議案件大幅增加。只有建立和諧的企業勞動關系，企業的勞動質量和效率才能最大限度的提高，企業才能創造出建設和諧社會所需要的物質和文化基礎。而從人力資源管理的角度來看，只有建立了和諧的企業勞動關系，才能夠激發廣大員工的工作熱情，才能夠提高員工對企業的忠誠度。
勞資關系是破解市場經濟語境下社會關系的一把鑰匙。平衡勞資關系、保障勞動者人權是所有市場經濟國家政府必須破解的難題。勞動關系具有行政隸屬關系的性質，這使得勞動者處於相對弱勢的地位，在勞動力市場上勞動者很難與用人單位抗衡；勞動者通過艱辛勞動，為經濟和社會發展做出了巨大貢獻，但其所付出的與其所應當得到的存在著嚴重的不均衡態勢。為此，現代國際和國內的勞動法一般都以保護勞動者權益為其基點和核心，以期達到平衡勞資關系，保護勞動者人權的效果。
在當前中國「勞資失衡」的社會狀態下，憲法賦予勞動者的基本人權常常得不到有效的貫徹和保障。在這種情況下產生了大量的勞動爭議，通過其他救濟途徑無法解決，最終擁擠到「最後一道安全閥」司法救濟門前。
一、我國勞動爭議的現狀分析
總的來說，根據2005年統計數據顯示，目前我國勞動爭議具有以下特點:
5．勞動報酬、保險福利和解除勞動合同案件仍是勞動爭議案件的焦點
勞動報酬、保險福利是引發勞動爭議案件的主要因素。2005年勞動報酬和保險福利爭議案件數量最多，分別為10.3萬件和10.2萬件。這兩類案件數量分別占當年全部受理案件總數的33%和32%。從近三年看，保險福利和勞動報酬兩方面的勞動爭議案件量均佔到當年案件總數的60%以上。勞動報酬和保險福利連續幾年成為勞動爭議的主要案由。其中，拖欠工資爭議在勞動報酬爭議中依然占較高比例。
解除勞動合同爭議持續增多。2005年，解除勞動合同爭議5.5萬件，佔全部受理案件總數的17.5%。近年來，解除勞動合同爭議有不斷上升的趨勢，2002年解除勞動合同爭議案件佔全部勞動合同爭議案件的65.9%，2003年佔全部勞動合同爭議案件的68.9%，2004年佔全部勞動合同爭議案件的70.5%，2005年佔全部勞動合同爭議案件的71.8%。這表明，目前的勞動合同爭議基本上是解除勞動合同爭議，也表明由於現階段企業改制力度的加大等原因，對勞動合同的履行造成了較大的影響，從而導致勞動關系雙方提前解除勞動合同。

二、簽訂勞動合同的必要性
從1997年至2003年，全國當年發生的勞動爭議案件數量從71524件急劇上升到226391件，6年間增加了近2.2倍。國有企業的勞動爭議案件在2000年以前快速上升，而在2000年後，隨著國有企業改制的逐步完成，非公有制企業逐漸成為了勞動爭議案件發生的重點部門。
根據《中國勞動統計年鑒》統計數據顯示,全國各級勞動爭議仲裁委員會所受理的私營企業勞動爭議案件數從1997年的7327件增加至到2004年的45098件,呈現出較快的上升趨勢。其中,2004年較前一年增加了43%,值得關注。另外,2004年受理的私營企業勞動爭議案件數佔全社會的同類案件的比例為17.3%。
私營企業勞動爭議案件的可能原因,包括勞動合同的履行、變更、解除和終止等方面。2002年私營企業勞動爭議的主要原因是勞動合同的履行,佔全部勞動爭議案件數的78.3%,達到30618件。解除勞動合同等關繫到勞動者基本權益的方面,也是爭議的重要原因。
勞動合同的履行包括四個方面,分別是勞動報酬、保險福利、工傷和職業培訓。2002年數據顯示,勞動報酬、保險福利、工傷和職業培訓引起的案件數分別為12169件、5502件、6226件和95件,勞動報酬是勞動合同履行爭議案件最主要的原因,而保險福利和工傷也是合同履行過程中爭議的重要原因。因此,我國私營企業勞動爭議原因集中在勞動報酬、工傷、保險福利和解除勞動合同四個方面。
根據2003年全國職工隊伍狀況抽樣調查，相當一部分民營企業不簽訂用工合同，勞動合同簽訂率低，無法為勞動者權益保護提供法律保障。全國勞動合同的簽訂率僅為57.1％，其中私營企業勞動合同簽訂率只有30.5％。在民營經濟發達的廣州市，國有企業職工的勞動合同簽訂率在99％左右，中外合資企業勞動合同簽訂率為85％，而民營企業的簽訂率只有40％。
如上所述, 勞動合同制度的缺失不僅使勞動關系處於一種無序狀態，而且法律賦予職工的基本權益也難以得到保障。
在勞動合同中明確規定勞動者和用人單位之間的勞動權利和義務,對雙方主體既是一種保障,又是一種約束,有利於避免或減少勞動爭議。同時,在發生勞動爭議時,勞動合同也是雙方主張權利的主要依據。因此，建立完善的勞動合同制度就十分必要。

三、勞動合同立法
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。在西方工業化國家的早期立法中，勞動法屬於民法的調整范圍，適用契約自由的原則。在1804年的《法國民法典》中有專門的勞動合同條款，被稱作「勞動力租賃契約」。在該法典的影響下，許多國家如歐洲的義大利、美洲的加拿大及亞洲的日本等都把勞動合同列為其民法典中的內容。
20世紀，出於國家干預勞動合同和協調勞動關系的需要，勞動合同由民法轉入勞動法范圍。比利時於1900年3月制定《勞動契約法》，從勞動契約的角度進行立法。法國在1910年頒布的《勞動法典》第一卷把僱傭合同列為第二篇。其後，許多國家相繼把勞動合同置於勞動立法范圍。
現代勞動合同有三種模式：（1）在勞動法典等勞動基本法中將勞動合同單列一章或一篇，如法國、日本、加拿大；（2）制定關於勞動合同的專項法規，如義大利、比利時等；（3）少數國家仍然沿用民法的合同法，或者按普通法有判例對勞動合同進行規范，如英國、美國等。
中華人民共和國成立以來，勞動合同立法一直是勞動立法的一個重要組成部分。由勞動部於1950年制定的《失業技術登記介紹辦法》，1951年制定的《關於各地招聘職工的暫行辦法》，1954年《關於建築工程單位往外地招用建築工人訂立勞動合同的辦法》等，都要求用勞動合同確立勞動關系。但是，隨著固定工制度的普遍實行，勞動合同僅在臨時工與用人單位之間簽訂。直到80年代初勞動合同立法才有了突破性的進展，其間頒布了大量的勞動合同方面的規定，如1980年國務院發布的《中外合資經營企業勞動管理規定》，1986年國務院發布的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，1993年《關於股份制試點企業勞動工資管理暫行辦法》等法規，都要求把勞動合同作為締結勞動關系的法律形式。
在勞動立法的過程中，1995年1月1日起開始實施的《中華人民共和國勞動法》有特別重要的意義，該法系統地規定了勞動合同的定義、適用范圍、內容、變更、解除和終止等情形及其法律適用，為建立統一的勞動合同制度奠定了法律基礎。
《勞動法》對勞動合同制度的規定有了較為全面的涉略，但是，由於勞動法還只是勞動領域的一個基本法，該法所設各個章節尚需具體的法律規定詳盡調整，因此，十分有必要制定一部《勞動合同法》，對勞動合同的設立及解除的全過程予以系統、專門的調整。為了配合勞動法中勞動合同制度的執行，勞動部在勞動法實施的同時，還配套制定了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》。
為了更加明確地調整勞動關系,制定勞動合同法的呼聲越來越高。
2005年12月24日,《勞動合同法(草案)》提交第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議審議;2006年3月20日,勞動合同法草案公開徵求意見,這一關乎億萬人切身利益的法律成為社會矚目的焦點。在《勞動合同法》的立法調研、起草、審議過程中,從立法宗旨到具體條款,勞資雙方均展開了針鋒相對的立法博弈,開門立法收到了191849件意見,引起了非常廣泛的社會關注和強烈反響。
2006年12月24日,充分吸納各方意見並做出大幅修改的《勞動合同法(草案)》提交全國人大常委會第二十五次會議進行二審。按照立法進程,草案進入三審。
2007年6月29日,十屆全國人大常委會第二十八次會議高票表決通過《勞動合同法》。這部備受關注的法律經歷了向社會全文公布徵求意見、四次審議之後，終於出現在人們面前，並將於2008年1月1日起施行。

四、從契約角度看勞動合同的實踐意義
人與人之間只要建立關系，他們之間就會產生某種契約。
契約俗稱合同或協議。法國民法典(即拿破崙法典)1101條對契約的定義為:「契約是一種合意，依此合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。」後來契約制度的發展已使其含義廣泛化。在商業或經濟層面上，它是社會共認的一種讓渡財產權的方式;在道德倫理層面上，它是一個人應該信守自己訂立的協議，履行自己諾言的道德原則的體現;在政治層面上，契約成為政府與民眾聯接起來的法律形式。
契約在法律上是指「兩個以上當事人間具有法律約束力之協議，或由一個以上當事人為一組具有法律拘束力之允諾。」從這一概念，不難分析出它所包含的結構要素:
第一，「契約」的概念意味著訂約主體或當事人的復數性，契約的主體是兩個或兩個以上當事人;
第二，「契約」的概念意味著某種目的性、互惠性，意味著定約必然存在著某種目的，契約的達成是為了追求一定的利或善，目的的實現則是雙方互惠的實現;
第三，「契約」的概念意味著某種程度上的一致意見和某種形式的允諾，即合意與合意的達成。這種合意可能是相向的，也可能是同向的，而允諾是契約的核心和實質內容，只有允諾才使得合意具有意義，使契約最終成立;
第四，「契約」的概念意味著約束力，義務和責任。法律概念中的契約具有明顯的法律約束力，這種責任和義務的實現主要依賴法律。
由契約的定義可以看出，契約界定了雙方的權利義務和違約責任，是對雙方未來行動的約束，降低了不確定性。而且契約本身具有嚴格的條文或條款。因此，契約會對組織及其員工產生特定的約束，規范雙方行為，並促使組織目標的達成，屬於僱傭關系中的關鍵要素之一。

五、我國勞動合同制度實施中存在的主要問題
1．勞動合同簽訂率低,出現勞動爭議時勞動者的合法權益得不到有效保護。
根據2003年全國職工隊伍狀況抽樣調查，相當一部分民營企業不簽訂用工合同，勞動合同簽訂率低，無法為勞動者權益保護提供法律保障。全國勞動合同的簽訂率僅為57.1％，其中私營企業勞動合同簽訂率只有30.5％。在民營經濟發達的廣州市，國有企業職工的勞動合同簽訂率在99％左右，中外合資企業勞動合同簽訂率為85％，而民營企業的簽訂率只有40％。據2004年抽樣調查統計，在單位就業人員中，勞動合同平均簽訂率與2002年相比降低了近10個百分點。特別是建築業、餐飲服務業勞動合同簽訂率較低，在40%左右，農民工勞動合同簽訂率在30％左右，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%。用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，使得雙方是否存在勞動關系都難以確認,建立在勞動關系基礎上和與勞動關系相關的勞動者工資報酬權利、參加工會組織和參與集體協商的權利、解除合同的經濟補償權利、社會保險權利等等，都得不到有效的保障。2005年全國人大常委會在勞動法執法檢查中發現,一些地方中小型企業和非公有制企業的勞動合同簽訂率仍不到20%,個體經濟組織的簽訂率更低。有些企業只與管理人員、技術人員簽訂勞動合同,而不與一線工人簽訂勞動合同。
勞動合同簽訂率低的原因很復雜。許多用人單位不願簽訂勞動合同,主要是為了降低用工成本。
那麼，簽訂勞動合同後，一個勞動者到底給企業增加多少成本呢？主要有以下三個方面。
以南京市一個不為員工繳納五險、辭退員工不給經濟補償、不實行帶薪休假的企業為例：
在社會保險方面，按照南京市的規定，企業為員工繳納的最低社保繳費基數為每月1189元，養老、失業、生育、工傷、醫保五項保險合計每人每月繳費536.73元，其中個人承擔140.79元，企業每月要為一名員工繳納社保費395.94元。
辭退員工的企業需要給員工經濟補償，企業與勞動者簽訂的勞動合同到期需要解除勞動關系，企業要向勞動者支付經濟補償，經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。不按滿一年的按一年計算。也就是說，企業實際上每年支付給員工的工資不是12個月，而變成了13個月。以南京市職工最低工資標准850元計算，企業每年要多支付850元。
關於強制帶薪休假的規定，員工在企業工作滿1年以上10年以下必須帶薪休假5天，否則要按照3倍工資支付加班費。企業對於這項的支出是：年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定節假日)＝250天；照此計算，每月實際工作日為20.83天，按照職工最低工資標准850元計算，每個工作日工資為40.8元，如果不允許員工帶薪休假，企業每年要向員工支付612元。
以上3項，企業每年為每個員工多支付6214元，按照南京市最低工資計算，企業的勞動力成本上漲了61%。
有些勞動者不敢提出簽訂勞動合同的要求,主要是在勞動力市場供大於求的形勢下,勞動者處於弱勢地位。

2．勞動合同短期化,勞動關系不穩定。
據有關調查，到2005年，全國勞動合同期限以短期合同為主，簽訂3年以下的佔60%左右；簽訂無固定期限的僅佔20%。許多用人單位為減少解僱成本，寧願一年接一年地與勞動者訂立短期勞動合同，也不願意與勞動者訂立一個較長時間的勞動合同。這一狀況，在一定程度上影響了勞動關系的穩定，也在很大程度上影響了職工的職業穩定感和對企業的歸屬感，影響了其為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，對企業的長期發展、社會的穩定產生不利影響。
勞動合同短期化的主要原因是用人單位試圖通過短期勞動合同,最大限度地自由選擇勞動者,並減少因解除勞動合同而應向勞動者支付的經濟補償。有些企業花最低的用工成本使用工人最有活力的「青春期」。這種狀況不僅損害了勞動者的合法權益,也影響了勞動者的職業穩定感和對企業的歸屬感,影響了他們為企業長期服務的工作熱情。事實證明:勞動合同短期化,不僅損害勞動者的合法權益,企業自身發展也最終會受到影響。

3．用人單位利用自己在勞動關系中的強勢地位侵犯勞動者合法權益。
在勞動力市場供大於求的背景下,用人單位利用自己在勞動關系中的強勢地位侵犯勞動者合法權益的現象時有發生。有些用人單位濫用試用期,以勞動者在試用期內達不到錄用條件為「理由」,試用期滿不予錄用;有些用人單位通過設定較長時間的試用期,規避對勞動者的法律義務;有些用人單位違反法律、法規規定,拖延、剋扣工人工資,不按國家規定繳納社會保險費;有些用人單位不執行勞動定額標准,隨意延長勞動時間,不支付加班費;有的用人單位甚至對勞動者實行強迫勞動；有的用人單位隨意設立違約金，限制了勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動,致使勞動者的合法權益受到嚴重侵害。上述問題已經嚴重影響到勞動關系的和諧穩定。近些年來,勞動爭議案件和因勞動糾紛引發的群體性事件呈不斷上升的趨勢。勞動和社會保障部的統計顯示,1995—2006年的12年中,勞動爭議案件數量增加13.5倍,集體勞動爭議案件數量增加5.4倍。因此,在總結勞動法實施以來的實踐經驗的基礎上制定勞動合同法,完善勞動合同制度,合理規范勞動關系,是迫切需要的。
4．集體合同立法缺失。
自1995年勞動法頒布實施以來，在全國總工會的推動下，集體合同制度在我國得以迅速展開。至2003年底，全國共簽訂集體合同67.29萬份，覆蓋企業121.4萬個，覆蓋職工1.035億人。其中：企業單獨簽訂53.74萬份,覆蓋職工6706.67萬人。其中，公有制企業18.67萬個,職工4668.3萬人;非公有制企業27.32萬個,職工1293萬人。簽訂區域性行業性集體合同共13.54萬份,覆蓋企業67.67萬個,覆蓋職工3641.6萬人。其中，簽訂區域性集體合同9.52萬份,覆蓋企業54.27萬個,覆蓋職工2398.16萬人;簽訂行業性集體合同4.02萬份,覆蓋企業13.4萬個,覆蓋職工1243.44萬人。全國開展工資集體協商、簽訂工資專項集體協議的企業29.31萬個,覆蓋職工3579萬人。全國建立各級三方協調機制5062個。
但隨著我國集體合同制度的推行，立法中存在的問題也逐漸暴露出來，這些問題包括：（1）規章的立法層次低，缺乏法律的權威性。（2）法律規定分散，過於原則，缺乏操作性，且法律之間規定不相一致。（3）集體合同的實施范圍過窄，缺少對行業或產業以及地區集體合同的規定。我國關於集體合同的規定依然停留在企業一級，對於區域和行業、產業層面的集體合同沒有規定，雖然近年也有一些地方對此進行嘗試，但缺乏相應的法律依據。（4）沒有明確集體協商和簽訂集體合同的責任。

六、《勞動合同法》出台的緊迫性及其現實意義
由上可以看出，1995年1月1日起開始實施的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱為《勞動法》）在第三章「勞動合同與集體合同」中共有17條內容規定勞動合同，但作為將來制定的《勞動合同法》的基本法，《勞動法》現有的規定遠遠不能適應實踐中存在的大量問題。因為《勞動法》關於勞動合同的立法太過原則，《勞動合同法》又未及時出台，中央政府部門為調整勞動關系現實中的諸多問題，先後發布了不少部門規章和相關政策。這些規章和政策大多是推行勞動合同制度中實踐的總結，然而其效力卻僅限於勞動行政部門的業務范圍。法院在訴訟過程中其效力往往受到質疑；為了解決各地在司法中存在的問題，勞動部又有大量的「解答」、「通知」等，其效力也是較低；各地也紛紛立法，其內容遠遠超出了《勞動法》的內容所設范圍，其中一些內容存在不規范的地方。基於此，有必要針對勞動法貫徹以來出現的問題進行總結，對現有規定進行整理，制定專門的《勞動合同法》。
《勞動合同法》終於在萬眾矚目下於2008年1月1日起如期施行。它的出台有其必然性和巨大的深遠意義。
首先，本屆中央政府制定的戰略思路是堅持可持續發展、構建和諧社會，注重社會公平，解決社會民生問題。1994年出台的《勞動法》對勞動合同制度的設計、法律責任的追究上有不到位的地方，使用范圍也比較窄，畢竟上世紀90年代初中國社會上還沒有出現如此多的用工形式。比如包工頭、勞務派遣公司，這些用工形式都不在《勞動法》的保護之列，卻是僱傭底層勞動者的主要單位。
其次，從經濟總體發展上考慮，政府希望拉動內需、改變對出口過於依賴的狀態，但在中國GDP高速成長的同時，勞動者工資佔GDP的比例卻逐年下滑。同樣是發展中國家的印度，它製造業工人的工資是中國工人的兩倍。
此外，國家希望能改變經濟競爭能力過於依賴低勞動力成本的現狀，提高產業層次，改變中國製造企業在全球產業鏈中始終處於利潤最低環節的現狀。

七、《勞動合同法》實施所造成的影響

用人單位「增加了用工成本」的「叫苦連天」
勞動合同法的立法主旨是建立和諧穩定的勞資關系。從現實來看，勞動合同法實施後，我們看到了勞動者的欣喜，也聽到了一些用人單位「增加了用工成本」的「叫苦連天」。《勞動合同法》正式實施尚不足半月。不過在此之前近半年的草案推出階段，已經給中國企業足夠的思考、應對的時間。重簽合同規避新法者如沃爾瑪者有之，聲稱公司早已按照甚至超越新法用工者如萬科者有之，奔走呼號於政策制訂部門如富士通者有之，關門大吉退出江湖亦有之。
根據《中國企業家》采訪了解的情況，多位接受采訪的企業家估算，在《勞動合同法》下，企業將普遍面臨5%-40%的工資成本上升。感受壓力最大的顯然是那些勞動力密集型企業和中小企業。
《勞動合同法》涉及到的辭退補償、加班補償、帶薪休假補償的標准都與員工工資直接掛鉤，這就讓「員工工資」這個概念具有了推敲修改的空間。包干工資、年薪等概念被果斷拋棄，計劃經濟時代「工資由基本工資、各項補貼獎金構成」的工資表重新歸來。被采訪的近10位長三角企業家，幾乎全部重新修訂了員工工資。就是「朝三暮四」的故事，工資總數不變，但是明確了只有一部分是基本工資，其他是加班費。」浙江湖州絲綢之路董事長凌蘭芳很坦白地告訴記者，這樣，他就不必再為每周工作六天的工人的加班費的問題操心了。杭州華力集團董事長汪力成也把集團下屬四家公司的工資表重新調過，從底層員工到管理層的基本工資一項各自佔到原工資總數的70%-30%不等。「辭退、加班、帶薪休假的補償都是基本工資的若干倍數，不能說我給員工的獎金補貼也要翻倍補償給員工吧。」據了解，員工都能理解這種調整。
在大城市外企中被視作「天經地義」的帶薪年假尚難被大多數長三角製造企業主理解接受。以外貿為主的企業壓力更大：「單子來了恨不能一天做完，都休假去了我怎麼辦？」中國最大的襪子製造企業位於浙江義烏的上市公司浪莎襪業副董事長穿著工裝接受記者的采訪時這樣說，他想出的解決辦法是旺季(出口訂單多的時候)加班，淡季輪休和休假。「我的鍋爐、發電機都是連續工作的，大家都休年假，我這個企業就亂了。」絲綢之路凌蘭芳想出的辦法是「化整為零」：「把15天年假拆散，和其他假期放一起。比如說十一假期放3天，我就變成放7天。另外，在最高溫的時候，集中全廠放假一星期。這樣就把這15天給分解掉了。」
對於從事簡單服務行業的企業而言，員工的保險很有可能是「不能承受之重」。杭州最大的家政服務公司三替集團總經理陶曉鶯算了一筆賬，一個保姆月工資1200元，上交公司10%為120元，公司如果要替她交300多元的保險，那一個保姆就要賠200多元。「難道我能為了給員工交300多元的保險，把保姆月工資提高到3000元？哪個人能接受這么高的保姆工資？」而且，即便是企業願意給員工上保險，員工未見得領情。大多數外出打工的工人並不願意把工資的一部分上交給這個自己很快就會離開的城市。對於這樣的員工，企業在《勞動合同法》的要求下，都需要做員工的工作，說服他們同意上保險。「實在不願意上保險的，就簽訂書面合同，證明企業已經把應該繳納的保險交給員工了。」陶曉鶯說。現在，上海已經出台政策，對服務類公司給予保險補貼，正是出於對此類公司困境的照顧。
而對「無固定期限合同」這個最讓企業主頭疼的「緊箍咒」，大多數企業目前正持觀望態度，因為像華為那樣的以「讓員工辭職後重簽合同」規避「無固定期限合同」的方法已被官方明令叫停並宣布無效，他們表示，將對「員工即將任職10年」和「員工第二次簽訂固定期限合同」這兩個時點「反復掂量」，否則「就得永遠把這個員工養起來」。巨力精密設備製造(東莞)有限公司董事長Jeremy說，「我們做企業有個原則，不能請那些不能開除的人。現在無固定期限合同豈不是要我們違背這個？我會跟人事部說，四五十歲的人以後就不要考慮了。這是在促進就業還是削減就業呢？」

Ⅸ 求一篇關於工商局在企業保護商業秘密有關的論文

現代商業競爭中，商業秘密成為能給經營者帶來巨大競爭優勢的「秘密武器」。誰掌握商業秘密，誰就占據了現代商業競爭的制高點。因此，經營者一開始把更多的心思放在開發、整理和總結自身的商業秘密上，而對如何採取切實有效的措施來保護自己得來不易的商業秘密則思之甚少。然而，隨著人才的頻繁流動，商業合作的廣泛開展，經營者在經營過程中出現的泄密現象愈演愈烈，商業秘密經常被無端泄露或遭他人盜用，給經營者帶來無可估量的損失。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經營者開發商業秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。在此背景下，社會各界尤其是企業界要求採取有效的法律手段保護商業秘密的呼聲愈來愈高，世界各國紛紛結合本國國情對商業秘密給予不同程度的法律保護，我國自90年代以來也出台了一系列法律法規對商業秘密給予保護，但總的來說，現行規定內容分散、系統性不強、保護程度較弱，因此，改革、完善我國現行商業秘密保護法律制度被提上議事日程。

一、我國商業秘密法律保護的立法現狀

我國關於商業秘密保護的立法起步較晚，建國以後直到1991年基本上為空白。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》第一次明確提出「商業秘密」這一法律術語。最高人民法院在《關於適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中對商業秘密的范圍進行了界定。盡管當時我國對商業秘密的保護僅僅停留在民事訴訟活動范圍內，未能揭示出商業秘密的本質含義、構成要件等，但是，它卻昭示了商業秘密受我國法律保護這一立法方向，在社會上引起了十分積極的反響。

1992年，中、美兩國政府簽訂《關於保護知識產權的諒解備忘錄》後，為履行保護商業秘密的承諾，我國於1993年頒布了《反不正當競爭法》，該法首次對商業秘密的概念、幾種侵權行為以及違反規定應追究的民事、行政法律責任等作出規定，成為我國商業秘密立法的一個里程碑。此後，我國在1994年頒布的《勞動法》、1997年頒布的《刑法》、1999年頒布的《合同法》、2007年頒布的《勞動合同法》等法律中對商業秘密的保護作出了補充或特殊的規定。國家工商行政管理局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關的規定或解釋，相關立法、解釋進一步豐富了我國商業秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應了現實社會對商業秘密保護提出的要求。至此，我國初步建立起一個包括民事法律保護、行政法律保護和刑事法律保護在內的商業秘密法律保護體系。

二、我國商業秘密法律保護存在的問題

綜觀我國現行商業秘密保護的法律規定，有關商業秘密保護的條款主要分散於《勞動法》、《勞動合同法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《刑法》及其他相關法律中。雖然這些法律對商業秘密的范圍、構成要件、侵害商業秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但保護還是顯得過於分散，不夠全面、系統，且原則性規定較多，不便於實際操作。主要表現在：

（一）商業秘密性質不明確

商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，明確商業秘密的屬性對於立法和司法實踐具有重要意義。[①]

多年來，各國理論界及司法界對於商業秘密的屬性一直爭論不休，存有疑義。有人認為，商業秘密只具有類似於財產的性質，保護商業秘密的理論基礎是被告違反其與原告之間的信賴關系，對於商業秘密的保護來自於競爭法，而不是財產法，故否定其為財產權，只認定其為准財產權；[②]有人則認為，商業秘密在性質上與專利權、商標權、著作權相同，都是人類智力活動的結晶，是一種知識產權。[③]對於商業秘密的性質，我國理論界及司法界也極不統一，長期以來並未意識到將商業秘密提高到知識產權保護的高度，認為其僅是一種契約關系，是一種競爭手段。

進入20世紀60年代以來，人們開始將商業秘密當作知識產權來對待，商業秘密的知識產權屬性逐漸為人們所認同，並出現在正式文件中，如中、美兩國政府於1992年簽訂的《關於保護知識產權的諒解備忘錄》即將商業秘密歸入知識產權范圍。TRIPS第一部分也明確規定了商業秘密是知識產權的客體，是一種財產權，明確了商業秘密的知識產權屬性。但從我國現行商業秘密保護立法來看，尚無法律明確將商業秘密界定為知識產權。

（二）權利主體范圍過窄且無歸屬規定

我國《勞動法》將商業秘密的權利主體限於用人單位，《反不正當競爭法》將商業秘密的權利主體限於經營者，而將單純從事發明創造而獲得商業秘密及通過其他合法手段獲得商業秘密的其他機構及自然人排除在商業秘密保護之外，不能不說是一個遺憾。國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密的若干規定》第2條第6款將商業秘密權利人定義為：依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織，多少彌補了法律規定的不足。但國家工商行政管理局的此項文件，不過是部門規章，影響有限。

另外，確定商業秘密的歸屬，是判定商業秘密權利人的前提。因此，如何確定商業秘密的歸屬，是商業秘密保護法律制度的重要內容。而從我國現行法律規定來看，並無關於商業秘密歸屬的直接規定。

（三）侵權主體范圍狹窄

《反不正當競爭法》規定侵犯商業秘密的主體限於「經營者」，對於非經營者侵犯商業秘密的行為，未列入該法調整的范圍；《勞動法》及《勞動合同法》規定侵犯商業秘密的主體限於「被侵權單位的勞動者，對於被侵權單位之外的單位及個人侵犯商業秘密的行為未作規定；《合同法》規定侵犯商業秘密的主體限於「合同當事人」，而事實上合同關系之外的任何第三人都可能構成侵犯商業秘密的責任主體；《刑法》關於侵犯商業秘密的主體的規定則突破了前述法律的限制，不僅將個人規定為侵犯商業秘密罪的責任主體，而且也肯定了單位犯罪的存在，且犯罪主體不受經營者、合同關系等限制，應當說保護的范圍比較寬泛。但畢竟《刑法》僅適用於刑事犯罪，其有關主體的擴張解釋並不能自然適用於民事侵權領域。

（四）侵權方式過於原則且適用范圍受限

對於侵犯商業秘密的表現形式，《反不正當競爭法》第10條作出了明確的規定，但該法關於侵權方式的規定採取完全列舉式，等於將未列舉或將來可能出現的侵權方式統統排除在外，不利於商業秘密的全面保護。

另外，有關侵犯商業秘密的表現形式，除《反不正當競爭法》與《刑法》作出明確規定且規定一致外，其他涉及商業秘密保護的法律對此尚未作出規定。因此，《反不正當競爭法》與《刑法》規定的侵犯商業秘密的表現形式尚不能自然適用於勞動法、合同法等領域，而實際情況是，商業秘密的侵權方式並不會因部門法的不同而有所區別，現行規定必然人為造成侵犯商業秘密的表現形式法律規定的不統一，影響法律執行的效果。

（五）缺乏商業秘密保護的限制規定

世界各國在以法律形式保護無形財產時無不明確指出：法律一方面要保護權利人的利益，另一方面要使社會公眾共同分享無形財產帶來的巨大福利，以促進整個社會經濟、科學和文化的發展。為此，法律在以專有權利保護無形財產利益的同時，也對這種權利給予合理約束。[④]考察我國現行商業秘密保護法律法規，有關商業秘密保護的限制規定幾乎為零。最高人民法院於2006年12月30日頒布的《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一次引入了商業秘密保護的限制規定，該解釋明確規定通過自行開發研製或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為《反不正當競爭法》第10條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。但從商業秘密限制的法律制度來講，這些規定明顯不足，且僅僅停留在司法解釋的范疇，尚未上升為法律。

（六）程序法規定明顯不足

商業秘密主要依靠權利人採取行之有效的保密措施維護其權利。商業秘密一旦公開，權利人則喪失其佔有。因此，侵犯商業秘密案件的訴訟程序有許多特殊性。如何保證商業秘密在訴訟中不致二度傷害，在訴訟程序上現行法律、法規均無規定。如舉證責任問題，商業秘密訴訟的級別管轄問題，商業秘密的保密審理等基本制度均缺乏明確的規定。

三、完善我國商業秘密法律保護的立法構想

如前所述，我國現行商業秘密法律保護的規定主要散見於《反不正當競爭法》、《勞動法》、《刑法》及其他相關法律法規中，保護極其分散，且不夠全面系統。而從世界范圍來看，對商業秘密法律保護行之有效的途徑是制定專門法，全面、系統地就商業秘密的概念、構成要件、權利歸屬及侵害商業秘密的法律救濟等作出規定，並明確其知識產權屬性。借鑒世界主要國家對商業秘密保護的立法，我國有必要盡快制定一部專門的《商業秘密保護法》，以加強和完善我國的商業秘密保護，促進市場經濟的健康發展。

事實上，根據全國人大立法規劃顯示，我國的商業秘密保護專門立法早已被列入八屆全國人大常委會的立法規劃，國家經貿委曾受託於 1994年8月組織有關部門和專家成立了《商業秘密保護法》起草小組，並先後擬訂了《商業秘密保護法（徵求意見稿）》和《商業秘密保護法（送審稿）》，只可惜至今尚未出台。當然，原因可能是多方面的。但無論如何，筆者堅信，隨著條件的成熟，各方認識上的統一，《商業秘密保護法》終究會「前呼萬喚始出來」。趕在《商業秘密保護法》正式出台之前，筆者僅就商業秘密保護法律制度的完善談以下幾點粗淺看法。

（一）明確商業秘密的知識產權屬性

客觀地說，自我國政府與美國政府簽訂《關於保護知識產權的諒解備忘錄》及簽署TRIPS後，事實上已經承認將商業秘密作為一種知識產權給予法律上的保護，只是在國內立法中尚未明確其知識產權屬性而已。從商業秘密本身來看，與其他知識產權相比，它同樣也是人們在生產經營中創造的一類特殊的無形財產，是人類智力活動的結晶，是一種精神財富，同樣也可以成為合同的標的而成為交易之對象。[⑤]因此，考慮到商業秘密自身的特性及履行對國際社會作出的承諾，我國宜在國內立法中明確商業秘密的知識產權屬性。

明確商業秘密的知識產權屬性後，在法律上設定其轉讓、許可使用、質押等權能就容易很多。從目前學者的研究來看，對於賦予商業秘密轉讓、許可使用權能均不持疑義，但對於賦予商業秘密質押權能卻大都持保留態度。這可能與我國現行《擔保法》的規定及商業秘密的特性不無關系。[⑥]但筆者認為，既然我們承認商業秘密屬於財產權范疇，而其又並非法律禁止或限制轉讓的權利，根據法理精神，其依法就可以作為質押的標的。至於現有法律的限制性規定我們完全可以通過日後的完善來解決，畢竟法律是隨著經濟生活的發展而發展並為經濟生活服務的，法律不應成為經濟生活的絆腳石。至於商業秘密的特殊性，我們也完全可以通過特殊的制度安排來作出保障，無須過分擔憂。[⑦]

（二）完善權利主體、侵權主體、侵權方式等規定

關於商業秘密的權利主體，現行商業秘密保護法律法規僅僅將其限定在經營者與用人單位，而將單純從事發明創造而獲得商業秘密及通過其他合法手段獲得商業秘密的其他機構及自然人排除在商業秘密保護之外，嚴重挫傷了有關單位、個人進行技術發明和創造的積極性，不利於科技的發展與進步。因此，筆者建議，將國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密的若干規定》定義的商業秘密權利人上升為法律，即商業秘密權利人為依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織，擴大保護范圍。在規定商業秘密的權利主體時必然涉及到商業秘密的歸屬問題，由於實踐中商業秘密的產生原因多種多樣，法律應當對各種情況下產生的商業秘密的歸屬作出規定，以進一步明確權利主體。

有關商業秘密的侵權主體，現行商業秘密保護法律法規規定的也非常狹窄，如《勞動法》及《勞動合同法》規定侵害商業秘密的主體限於勞動者；《反不正當競爭法》將侵害商業秘密的主體限定為經營者；《合同法》則將侵害商業秘密的主體限定為合同相對人。當然，這些法律關於商業秘密侵權主體的局限性是與各自的調整對象和適用范圍的不同有關的，並非法律本身存在問題。在出台專門《商業秘密保護法》背景下，筆者建議，對侵權主體作出全面、統一的規定，將商業秘密權利人之外的任何單位與個人均列入侵犯商業秘密的主體范圍。

有關商業秘密的侵權方式，我國《反不正當競爭法》與《刑法》均作出明確、一致的規定，但從這兩部法律的規定來看，對於商業秘密的侵權方式完全採取列舉式規定，是否構成商業秘密侵權，要完全依據這些規定來進行判定。但是我們知道，現實生活中出現的問題總是千差萬別，一味依據現有列舉式規定來進行侵權與否的判斷必然會陷入某種行為嚴重侵害他人商業秘密卻不能被認定為侵權的窘境。筆者認為，分析某一行為是否構成侵權時，應當嚴格圍繞侵權行為的構成要件進行判斷，而不應拘泥於列舉的范圍。為此，筆者建議，有關商業秘密的侵權方式，應在現有列舉式規定的基礎上，增加一項概括式規定，避免實踐中可能出現的尷尬。

（三）引入商業秘密保護的限制規定

1、社會公共利益對商業秘密保護的限制

商業秘密權屬於私權范圍，但其取得和行使必須符合公共利益。在緊急情況下，為了實現社會公益性目標，對商業秘密權進行一定的限制符合全社會的共同利益。因此，法律應當確立社會公益優先的原則，在個人商業秘密權與社會公共利益發生沖突時，對商業秘密權作出適當限制。

2、自行開發研製對商業秘密保護的限制

由於商業秘密權只具有「相對專有性」，不具有絕對排他性，所以對於同一商業秘密而言，可能存在多個權利主體並存的情形。只要各個權利主體的商業秘密都是自行開發研製，不論商業秘密形成時間的先後、早晚，他們之間的權利都可以並存，任何一方均不得對另一方行使權利作出限制。關於自行開發研製對商業秘密保護的限制，最高人民法院頒布的《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》已經作出了規定，但由於該項規定僅僅為司法解釋，筆者建議將其盡快上升為法律。

3、反向工程對商業秘密保護的限制

反向工程是一個技術術語，又稱「逆向工程」，是指通過對含有商業秘密因素的商品進行解剖和分析，從而知曉其構造、成分、製造工藝或者源代碼等內在商業秘密因素。[⑧]目前，各國對「反向工程是對商業秘密權進行限制的一種手段」均持肯定態度。最高人民法院在《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中也明確認可反向工程為商業秘密保護的例外，但對反向工程本身需受到的限制則未作出明確的規定。借鑒各國立法，反向工程實施的前提必須是反向工程實施人合法擁有含有商業秘密因素的商品，且實施反向工程本身不違反任何約定。

4、權利用盡對商業秘密保護的限制

權利用盡，是指商業秘密權利人只對無形的商業秘密擁有所有權或使用權，權利人生產的含有商業秘密因素的商品以合法方式銷售出去後，無論該商品輾轉於何人之手，權利人均無權再控制該有形商品的市場流轉。[⑨]目前，世界多數國家均將其規定為商業秘密保護的例外，我國亦應明確此項規定。

5、善意第三人對商業秘密保護的限制

依民法理論善意取得的一般原理，商業秘密權利人對第三人善意取得的商業秘密無權主張權利，而只能向惡意泄密者主張權利。因此，世界各國大都將第三人善意取得的商業秘密排除在商業秘密保護之外，只是對於善意第三人是否有權使用或披露獲得的商業秘密持不同意見，有的國家許可，如巴西、芬蘭；有的國家禁止，如德國和部分東歐國家；有的國家則附條件禁止，如美國、日本等。筆者建議，我國應採取許可制為宜，畢竟善意第三人在取得商業秘密時已支付相應對價，在此情況下如禁止其使用顯然違背其交易目的，而對於權利人遭受的損失，宜規定向泄密者追償。

（四）引入法定賠償

從目前我國知識產權相關法律規定來看，有關侵權的賠償數額，主要從四個方面考慮：一是按照侵權人因侵權所獲得的利益給予賠償；二是按照被侵權人因被侵權所遭受的損失給予賠償；三是參照許可使用費的倍數合理給予賠償；四是由人民法院根據法定標准給予賠償。其中，《商標法》與《著作權法》規定了損失賠償、獲益賠償與法定賠償，《專利法》規定了損失賠償、獲益賠償與許可費賠償。

目前我國商業秘密侵權賠償規定主要見於《反不正當競爭法》及《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。其中，《反不正當競爭法》第20條第1款規定了損失賠償與獲益賠償，《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》在此基礎上增加了參照確定侵犯專利權的損害賠償額的許可費賠償規定。但筆者認為，我國現行商業秘密侵權賠償規定仍存在很大問題，無法妥善解決實踐中出現的各類商業秘密侵權賠償案件。首先，如前所述，商業秘密侵權賠償案件的損失本身很難准確界定；其次，對於侵權所獲利益，實踐中行為人往往採取生產經營不做帳、做假帳或更加隱蔽的方法來逃避法律的制裁；再次，參照許可費賠償，假如權利人從來沒有許可他人利用商業秘密時會顯得非常尷尬。因此，鑒於目前狀況，筆者建議最好借鑒其他知識產權法律規定，在《商業秘密保護法》中引入法定賠償，以更好地適應現實需要。至於有人建議引入懲罰性賠償，筆者則認為其有違侵權賠償法理，不敢苟同。

（五）改革商業秘密罪的立法模式

對於商業秘密犯罪，我國《刑法》第219條作出明確規定，該條規定區別「重大損失」、「特別嚴重後果」，對行為人分別處以「三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金」與「三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金」的不同刑罰。相關司法解釋又將「給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的」作為追訴的標准。由此可以看出，我國《刑法》將侵犯商業秘密罪規定為結果犯，根據危害後果決定是否追究行為人的刑事責任，未達到規定標準的，不予追究。

從世界各國商業秘密刑事立法來看，大多數國家對商業秘密犯罪均採行為犯模式。如美國賓夕法尼亞州刑法規定，凡盜竊工商秘密、技術秘密者，得科以五千美元罰金或五年有期徒刑，或者二者同時並科；[⑩]德國《不正當競爭防止法》第20條第1款規定，為競爭之目的或圖自己之私利，引誘他人披露或竊取商業秘密，或對於他人有意為其竊取或披露商業秘密之期許表示接受者，處兩年以下自由刑或科罰金；我國台灣地區《刑法》第317條規定，依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故泄露之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。[⑪]

反觀我國的商業秘密刑事立法，將商業秘密犯罪限定在產生「重大損失」上，范圍過於狹窄。況且對於其中提到的損失，究竟是指商業秘密本身價值，還是指商業秘密被侵犯後給權利人造成的實際損失，並沒有一個明確的說法，學術界及實務界也存在較大爭議。另外，如何確定侵權損失額的大小也是刑事司法實踐面臨的難題。實踐中，正是由於這些原因導致對權利人保護不力，使得一些本應由刑法調整的侵犯商業秘密行為未得到應有的處理，客觀上放縱了犯罪。更主要的是，商業秘密侵權行為是一種暴利行為，行為人非法獲取權利人的商業秘密實質無異於搶劫，且其行為本身給權利人造成的損失無法估量，有些甚至是毀滅性的，不加大刑事處罰，提高其違法成本，顯然不足以遏制其發生。因此，借鑒國外立法，我國應改變將侵犯商業秘密罪規定為結果犯的立法模式，將其改為行為犯，而將損失作為量刑的情節，徹底理順侵犯商業秘密罪理論體系中的各種矛盾，解決司法實務中遇到的疑難問題。

（六）完善程序法規定

1、完善舉證責任制度

考察我國現行法律規定，我國目前尚未將商業秘密案件列為一類特殊的案件而實行特殊的舉證責任，而仍然按照民法規定的一般侵權行為來進行舉證責任的分配。但按照民事侵權「誰主張、誰舉證」的原則，商業秘密侵權訴訟中原告的舉證負擔非常沉重，迫切需要盡快予以改變。在具體的改革方向上，筆者建議參照國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條「被申請人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據認定被申請人有侵權行為。」之規定，在侵權方式上確立舉證責任倒置原則，即只要原告證明其擁有的商業秘密符合法定條件，被告的信息與其商業秘密相同或者實質相同，被告有條件接觸到原告的商業秘密，而被告無法證明其信息來源於自主開發、研製，或者通過反向工程獲得，或者通過原告的許可使用獲得，或者通過其他合法途徑獲得時，即可推定原告的主張成立。

2、完善保密審理制度

保密審理，在我國主要指不公開審理，還包括案卷的封存、鑒定的保密、訴訟人員的保密等。目前，我國關於保密審理的規定主要見於《民事訴訟法》，該法第66條規定：證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示；第120條第2款規定：離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。上述僅有的兩條規范，提供了不公開審理的輪廓，但內容過於簡單籠統不利於實務操作。筆者建議，將《民事訴訟法》第120條第2款修改為：涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。另外，法律還應明確規定法院對案卷材料的封存保密義務，鑒定人員對知悉的商業秘密的保密義務，審判人員、書記員、當事人及其他訴訟參與人對知悉的商業秘密的保密義務等。

3、完善專業鑒定製度

對於涉及商業秘密案件，承辦案件的法官也是隔行如隔山，為了查明案情，法官不得不委託專家進行鑒定，而目前我國多數法院大都是在各自所在區域范圍內指定鑒定機構，由於受自身學識、能力和所處環境的限制，實踐中往往出現不同鑒定機構得出不同甚至截然相反的結論，也由此而導致了同一案件出現各不相同的判決。為此，筆者建議，法律應強制規定，涉及商業秘密的案件，無論由哪級法院審理，都應委託全國性的行業機構來進行鑒定，以確保結論的科學性和權威性。

4、完善證據保全制度

《民事訴訟法》第74條規定：在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動採取保全措施。由此可以看出，現行法律規定證據保全應當在起訴之後進行，當然，對商業秘密案件的證據保全也不例外。但現實情況是，在商業秘密侵權案件中，侵權人可輕而易舉轉移、隱匿甚至偽造相關資料，商業秘密權利人卻舉證艱難。為在訴訟前獲得有利於自己的第一手資料，商業秘密權利人通常只能委託公證機關進行證據保全，但由於公證機關沒有法院的強制力，實踐中又使得證據保全的效果大打折扣。如果法院能在訴訟前採取保全措施，往往會使侵權人措手不及，對認定侵害，確定損失賠償額大為有利，也能促進糾紛的順利解決。因此，筆者建議，我國應引入訴前證據保全制度。

綜上所述，雖然目前我國已初步建立起一個包括民事、行政和刑事法律保護在內的商業秘密法律保護體系，但從我國現有商業秘密保護法律、行政法規、政府規章等規范性文件來看，國內商業秘密保護立法還過於粗糙，相關問題尚有待於進一步明確和完善。如有關商業秘密的屬性規定；權利主體、侵權主體及侵權方式等規定；商業秘密保護的限制性規定等。因此，盡快制定全面、系統的《商業秘密保護法》，梳理並完善現有商業秘密保護法律規定，構建統一、協調、科學、完整的商業秘密保護法律體系就成為我國當前亟待解決的問題。