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ppp项目中的经济法问题

发布时间: 2022-05-18 08:32:31

❶ PPP的融资模式

(1)服务协议(Service contract)。对于一些特殊的基础设施项目,如环保、垃圾处理,政府可以把服务出包给私人企业,政府仍需对设施的运营和维护负责,承担项目的融资风险,这种协议的时间一般比较短,只有一年或几年的时间。

(2)运营和维护协议(Operate--maintenance contract)。在该模式下,政府部门同民营机构签署运营和维护协议,由私人企业负责对基础设施进行运营和维护,获取商业利润。在该协议下,私人企业承担基础设施运行和维护过程中的全部责任,但不承担资本风险。政府部门对该项目拥有所有权。该模式的目的就是通过引入私人企业,提高基础设施运营效率和服务质量。

(3)扩建后经营整体工程并转移(Wraparound Addition)。城市政府与私人企业签订协议,由私人企业负责对已有的基础设施进行扩建,并负责建设过程中的融资。完工后由私人企业在一定特许期限内负责对整体基础设施进行运营和维护,并获取商业利润。但在此模式下,私人企业可以对扩建的部分拥有所有权,因而会影响到城市基础设施的公共产权问题。

(4)设计和建造DB (Design-Build)。在该模式下,由私人企业或机构为城市政府提供基础设施项目的设计和建造。该合作模式能有效减少工期,节约资金,提供更有效的项目担保以及能将额外的项目风险转嫁给民营机构。通过由唯一的机构负责项目的设计和建造,能避免多方共同参与所可能产生的冲突,在此模式下,政府仍然拥有项目的所有权并负责运营和维护整个项目。

(5)设计一建造一运营(Design-Build-Operate)。在该模式下,某承包商负责设计、建造和运营某项基础设施项目。总承包商会和设计单位签订项目设计合同;和建筑商签订项目建造合同;最后自己来运作项目。通过把设计、建造和运营三个环节统一由某民营机构来运作,可以加快发展速度,保持基础设施项目的连续性,也便于机构融资的进行。

❷ 如何用PPP融资模式来进行项目的风险分析

PPP模式的风险分析与对策

文章摘要: 民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私(民)伙伴关系(Public—Private Partn ership—简称PPP)。无论是在发达国家或发展中国家,PPP模式的应用越来越广泛。风险的辨识与合理分配是成功运用PPP模式的关键。本文着重阐述PPP模式运用过程中的各种风险及合理分配,并结合风险分析建立加权平均资本成本WACC模式,提出成功运用PPP的对策。 项目的投融资模式处于不断创新发展中,目前在实际工程咨询案例中,......

民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私(民)伙伴关系(Public—Private Partn ership—简称PPP)。无论是在发达国家或发展中国家,PPP模式的应用越来越广泛。风险的辨识与合理分配是成功运用PPP模式的关键。本文着重阐述PPP模式运用过程中的各种风险及合理分配,并结合风险分析建立加权平均资本成本WACC模式,提出成功运用PPP的对策。

项目的投融资模式处于不断创新发展中,目前在实际工程咨询案例中,公私伙伴关系(Public—Private Partner ship)的应用越来越广泛,其风险分析与对策构成工程咨询的重要组成部分,对工程项目建设及运营的成功具有一定的指导作用。许多工程实践证明PPP模式的应用存在一定的风险因素,因此PPP模式应用的风险分析与对策也就成了工程咨询人员应该关注的重要问题。本文主要从识别PPP运用过程中的风险和将其在合作各方进行合理的分配;并结合风险分析建立加权平均资本成本WACC的模型,阐述政府应具备的正确风险意识,最后对PPP模式的成功运用提出相应的对策。

一、PPP模式简介
私营企业参与公共基础设施的建设运营及提供公共服务的历史可以追溯到1782年,以法国Perrier兄弟建设、运营自来水公司作为其开端的标志性事件。从此陆续出现私人参与供排水项目以及公路项目等政府垄断性行业项目的建设与运营,直至20世纪中叶,公私合营提供公共服务的模式还不太盛行,公私合营提供公共服务的例子相对较少。进入20世纪80年代,无论是在发达国家或是在发展中国家,BOT(公私伙伴关系的一种典型模式)广为流行,成为融资建设大型基础设施的主要模式,尤其是在收费公路、供排水系统、电厂等领域开始广泛运用,以英国英吉利海峡隧道项目最为典型。

民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私(民)合作(public—privatepartner—ship—简称为PPP)。在PPP模式下,公共基础设施的建设与公共服务的提供可以采用多种模型。下面列表介绍PPP模式下的几种典型模型:

PPP模式下的典型模型

设施类型 适用的模型
新建设施 建设—运营—转移(BOT),建设—运营—拥有—转移(BOOT)
建设—转移—运营(BTO)
建设—拥有—运营(B00)

对已有设施的扩建 租赁—建设—运营(LBO)
购买—建设—运营(BBO)
扩建后经营整体工程并转移(Warp—around Addition)

已有设施 服务协议(Service Contract)
运营和维护协议(Operate&Maintenante Contract)

公共服务 合同承包

基础设施的建设和公共服务水平的提高对经济增长与发展的影响是至关重要的。但基础设施的建设需要大量的投资和随后的高额运营成本,公共服务水平的提高也需要政府大量资金的注入。这样,无论是发达国家或欠发达国家及地区的政府都为此背负了沉重的债务,造成政府负担过重,难以为继,将大大阻碍基础设施建设的发展以及公共服务质量的提高;而日渐富足的个体、私营部门经济实力不断增强,存在投资欲望。在公私部门之间建立伙伴关系(即应用 PPP模式)融资建没基础没施与提供公共服务,有效地减缓政府财政的压力,就显得顺理成章,也切实可行。更重要的是,采用PPP模式,由于其机制新、管理活、责权利明确,比传统的由政府单独建设、运营的模式更为高效,因此,逐渐被广泛采用。正如任何事物均存在正反两方面一样,PPP模式运用中也潜藏着各种风险。

二、PPP模式风险分析
风险的识别与合理分配是成功运用PPP模式的关键,在特许权协议及合同TRANBBS设计中应当权责对应,把风险分配给相对最有利承担的合作方。PPP项目的主要风险有政策风险、汇率风险、TRANBBS技术风险、财务风险、营运风险。

政策风险即在项目实施过程中由于政府政策的变化而影响项目的盈利能力。为使政策风险最小化,就要求法律法规环境以及特许权合同的鉴定与执行过程应该是透明、公开、公正的,不应该出现官僚主义现象,人为的干扰应是最少的,否则,合作各方均会受到损失。PPP项目失败原因主要归结于法律法规与合同环境的不够公开透明,政府政策的不连续性,变化过于频繁,政策风险使私营合作方难以预料与防范。因此当政策缺乏一定稳定性时,私人投资方必然要求更高的投资回报率作为承担更高政策风险的一种补偿。有鉴于此,有些地方政府出台了有关法规,为基础设施特许权经营的规范操作提供了一定的法律法规保障。为PPP的进一步广泛与成功应用提供了政策支持,也在一定程度上化解了私营合作方的政策风险。[Page]

汇率风险是指在当地获取的现金收入不能按预期的汇率兑换成外汇。其原因可能是因为货币贬值,也可能是因为政府将汇率人为地定在一个很不合理的官方水平上。这毫无疑问会减少收入的价值,降低项目的投资回报。私营合作方在融资,建设经营基础设施时总是选择融资成本最低的融资渠道,不考虑其是何种外汇或是本币,因此为了能够抵御外汇风险,私营合作方必然要求更高的投资回报率。政府可以通过承诺固定的外汇汇率或确保一定的外汇储备以及保证坚挺货币(如美元)的可兑换性与易得性承担部分汇率风险,这样私营合作方的汇率风险将大为降低,在其它条件(盈利预期等)相同的情形下,项目对民营部门的吸引力增强。

技术风险直接与项目实际建设与运营相联系,技术风险应由私营合作方承担。以BOT为例,私营合作方在基础设施建成后需运营与维护一定时期,因此私营合作方最为关注运营成本的降低,运营成本的提高将减少私营合作方的投资回报,这将促使私营合作方高质量完成基础设施的建设,以减少日后的运营成本。

财务风险大小与债务偿付能力直接相关。财务风险是指基础设施经营的现金收入不足以支付债务和利息,从而可能造成债权人求诸法律的手段逼迫项目公司破产,造成PPP模式应用的失败。现代公司理财能通过设计合理的资本结构等方法、手段最大限度地减少财务风险。私营合作方可能独自承担此类风险,如果债务由公共部门或融资担保机构提供了担保,则公共部门和融资担保机构也可分担部分财务风险。

营运风险主要来自于项目财务效益的不确定性。在PPP运用过程中应该确保私营合作方能够获得合理的利润回报,因此要求服务的使用者支付合理的费用。但在实际运营过程中,由于基础设施项目的经营状况或服务提供过程中受各种因素的影响,项目盈利能力往往达不到私营合作方的预期水平而造成较大的营运风险。私营合作方可以通过基础设施运营或服务提供过程中创新等手段提高效率增加营运收入或减少营运成本降低营运风险,所以理应是营运风险的主要承担者。私营合作方可以通过一些合理的方法将PPP运用过程中的营运风险控制在一定的范围内或转嫁。

政府能够帮助私营合作方化解某些营运风险。以公私合营融资建设、运营道路为例,因为正确估计TRANBBS交通流量以及机动车类型是非常主观也是非常困难的,政府可以承诺最低的交通流量,从而降低私营合作方的营运风险,提高项目对私营部门的吸引力。另外,在项目的运营收人大大低于预期水平时,政府可以给予私营合作方一定的补贴,政府也应委任独立机构对私营合作方实施监督,以确保私营合作方的运营效果,避免私营合作方的道德风险。当然,在项目的运营过程中,由不可抗力因素(洪水、战争)引起的财务盈利能力降低的风险即不可抗力风险应由私营合作方和政府部门共同承担。不可抗力风险可由私营合作方或政府部门投保以规避。

金融机构抵御风险的能力较差,这可归因于它对项目的控制权最弱,因此金融机构提供资金时事先收取风险附加率作为化解风险的一种手段,预测的风险最大,事先要求赔付的风险附加率也就最高(利率二纯粹利率+通货膨胀附加率+风险附加率)。为了降低金融机构的风险预期,从而减少金融机构要求赔付的风险附加率,私营合作方必须全力化解风险或是将风险转移给其它团体。

在PPP运用过程中政府为降低其风险,往往要求私营合作方权益融资占全部资本一定的比例,是否要求的权益融资所占比例越大,在基础设施项目建设与运营及公共服务的提供过程中就越能成功运用PPP模式。下面将结合上述风险因素建立加权平均资本成本WACC的模型阐述这个问题。

三、加权平均资本成本WACC模型
现代公司财务理论告诉我们:在完美竞争资本市场下,公司价值与公司资本结构无关。当然这只是理论上的假设,实际的市场并非为完美竞争市场,项目价值与其资本结构是息息相关的。 [Page]

为了能够选择最佳的融资资本结构,即确定整个项目总资本中权益融资与债务融资中所占的合理比例。首先必须了解权益融资与债务融资各自具有的特点。债务融资中各种债务工具有固定的合同条款即债务人(私营合作方)必须获得足够的现金收入以支付利息和本金。如果债务人不能履行合同即不能如期支付利息或本金,债权人有权诉讼法律让私营合作方宣布破产,一旦私营合作方宣布破产,资产将会被出售,在清算费用支付后,债权人获得剩余财产,因此对项目公司来说债务融资风险较大,灵活性较小。而权益融资具有较大的灵活性,股东的投资回报通过股利分红实现。我国现行《公司法》规定,可供分配的利润必须在提取法定盈余公积金、公益金后有结余才可向股东分配,因此股东收益的不确定性较高,且股东无权要求项目公司破产,而且在项目公司破产后股东的权益保障是最后被考虑的,因此权益融资成本高于债务融资成本,尤其在项目运营后无偿移交给政府。项目资本成本的最小化或价值最大化具有同一性。通过计算项目未来现金流的净现值可以发现项目的价值,折现率(加权平均资本成本)越低,未来现金流的净现值越大,项目的价值越高,对私营部门的吸引力越强。项目加权平均资本成本的公式如下:

WACC=KbA+Ks(1—A) (1) 式中A表示权益融资占全部资本的比重
Kb表示权益融资资本成本
Ks表示债务融资资本成本
项目公司在进行债务融资时,债权人往往要求对债务资金提供一定的担保,因此项目公司必须支付一定的费用给融资担保公司,这将减少项目公司的现金流,从而权益融资风险加大,权益融资资本成本提高。
结合上述分析,在WACC基本公式中,Kb=Ko+K1A+K2(1—A)B (2)
Ko表示无风险报酬率
K1表示政策风险(含汇率风险)系数
K2表示融资担保机构要求支付的担保费率
B表示有担保债务资金占总债务资金的比例
同样的K。=Ko十K3(1—A)+K4(1-B) (3)
Ko表示纯粹利率
K3表示破产风险系数
K4表示债务风险系数
将(2)(3)代入(1)得:
WACC=KoA+KiA2+K2A(1—A)B+Ko(1一A)+K,(1一A)2+l(1一A)(1一B) (4)

对模型(4)进行分析发现:如果破产风险较小时(K3较小),当A=0即意味着项目全部资本由债务资本构成,且债务资金都由融资担保机构担保时,项目加权平均资本成本最低,项目的价值最大,对私营机构的吸引力最强。当然实际操作过程中,融资担保机构对项目公司提供债务担保时,要求项目公司的权益资本占一定比例而且通常拒绝对债务提供全额担保。如果项目融资担保机构对债务资金提供担保时要求交纳的担保费是相对昂贵的并且权益资本需占的最小比例有规定时,那么当支付的担保费越小,项目公司加权平均资本成本越小。当项目破产风险很大(K3较大)时,项目的权益资本所占的比例越大,项目的加权平均资本成本越小,这时项目公司支付给融资担保机构的担保费是微不足道的。当政策风险和担保费率都很低时,加权平均资本成本的较小值在权益资本所占比例较低时取得。

四、结论和对策
PPP模式的成功运用在很大程度上依赖于正确的风险辨识以及合理的分配,即把风险分配给最有利承担的合作方。同时经过模型分析发现:项目的最佳资本结构并非一定在权益资本占总资本较大比例时获得,它受各种因素的影响,项目破产风险对资本结构的影响是至关重要的。当破产风险较小,最佳融资资本结构可在权益资本占较小比例时获得,反之在较大比例时得到。如果政府为防范PPP运用的风险而要求的权益资本占总资本比例过高,将减小项目的价值,不利于基础设施项目吸引民间资本参与。同时正如预期的那样项目的政策风险(含汇率风险)越低,项目的价值越高。项目政策风险的降低可以通过公开、透明的法律法规环境与合同环境以及政府对外汇的可兑换性进行承诺等方面实现。对于项目的财务风险,政府可以在充分论证的基础上,提供给项目公司最低收入保障,进而降低项目的财务风险,提高项目的价值,增强项目对民营部门的吸引力。

❸ ppp模式到底有哪些机遇与挑战

新常态背景下PPP模式面临的机遇
改革开放三十多年来,我国经济取得了突破性发展,中国已经跻身于世界大国行列,与此同时,随着经济体制的改革,我国的城镇化规模也迅速壮大,在经济进入新常态的大背景下PPP模式也掀起了公共基础服务设施建设的浪潮,为了更好地推进我国PPP模式在新常态大背景下的发展,有必要对PPP模式在新常态背景下面临的机遇和挑战作出分析,最后给与相应的对策。
(一)国家政策的大力支持
十八届三中全会国家提出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市公共基础服务设施的投资和运营,让市场在资源配置过程中起决定性作用。于是PPP模式成为中国深化经济体制改革的热点之一,国家出台多套方针政策,各地政府也积极响应国家的号召,很多地方政府正在积极加紧推出政企合作项。国家有关机构预计,未来十年内全国的PPP项目投资有望超过十万亿元规模。
(二)新常态经济背景为PPP模式进入公共产品和服务领域创造了条件
近些年来,我国政府颁布了出台了一系列优惠政策来鼓励社会资本参与公共服务和产品,比如结构性减税、营改增领域范围的扩大等措施。在这些措施的鼓励下,PPP模式将呈现出更多的优点,包括:有利于提高公共产品和服务的效率;有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用,降低公共产品和公共服务成本,增强公共服务供给与需求的匹配程度。
(三)新常态背景下为PPP项目拓宽了融资渠道
新常态背景下,“一带一路”战略为我国基础服务设施建设“走出去”提供了广阔的国际市场。又由于我国与世界各国的合作不断加深,所以在这种环境下,PPP项目的融资渠道会更加宽阔,吸引社会资本甚至国际资本参与公共产品和服务的建设,将有助于形成多元化资金投入机制。
新常态背景下PPP模式面临的挑战
(一)法律制度尚不健全
目前在我国的法律制度下,并没有与PPP模式相关的正式法律制度,并且层次较低,多为一些部门章程之类的文件和纲领,并且权威性不够,难以在PPP项目领域发挥更好地作用。因此,法律制度的不完善不健全是当前阻碍PPP模式进一步发展的一个十分重要的原因。在过去三十年的PPP项目实践中,由于法律框架不明确不完善给PPP项目造成的损失十分惨重,这不得不令我们重视法律在PPP领域的完善和健全。
(二)政府部门针对PPP模式的组织架构安排仍不成熟
我国的PPP模式已经开展了近三十年时间,但基本仍处于初级阶段,我国还在不断地摸索更加适合新常态背景下PPP模式发展的道路。在PPP模式发展的过程中,很多学者经过研究发现,一些PPP项目的实施基本都是由当地政府组织,国家对于一些好的PPP项目也没有给与技术上的监督和控制。在当前新常态的经济背景下,为了推进PPP模式的有效开展,我国迫切需要建立起一整套由中央层面统一领导的组织架构体系,以形成两大职能:其一是中央对各级政府部门PPP项目参与的全过程;其二是建立起对PPP项目实施效果的动态监督体系。
(三)科学的PPP项目项目评估机制仍未建立
如果没有科协地PPP项目评估机制,我国可能会存在国有资产严重流失和官员腐败现象。我国对科学的项目评估制度有严格的标准,过度乐观的评估结果难以吸引企业部门的参与,而更大的风险是政府官员与潜在企业合作方合谋低估项目预期收益,造成国有资产的流失和官员腐败,最终影响公共设施和服务提供的水平和效率。

❹ PPP项目会涉及哪些法律文,各自的关系以及出现的阶段是什么

一个完整的PPP项目从识别、准备、采购、执行到移交全生命周期过程中,会涉及物有所回值评价、财政承受答能力论证、实施方案、资审文件(包括资格后审)、招选文件(多为招标文件)、响应文件(多为投标文件)、谈判文件、PPP 协议(包括附件及其补充协议)、绩效评价管理办法、中期评估报告、移交方案与清单后评价报告等法律文本。
其中,最重要的文件当属实施方案和PPP协议,实施方案相当于PPP项目自身的立项文件,需经编制评审后报当地政府申请批复,而PPP 协议是政府和社会资本之间的法律约束关系,也是今后PPP项目执行、移交过程中的重要依据。
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❺ PPP项目执行与监管阶段主要存在哪些问题

项目识别阶段
项目识别阶段的主要功能是挑选适合采用PPP模式的项目,包括项目发起、项目筛选、物有所值评价和财政承受能力论证4个步骤。项目识别环节的各项工作主要由政府负责,其关键问题包括以下几个方面:
第一,明确项目筛选责任主体
目前,在国家层面上PPP牵头机构有两家,分别是财政部和国家发改委。在执行阶段,要明确项目筛选责任主体,这是成功采用PPP模式的前提。
第二,明确项目筛选标准
根据《操作指南》的筛选原则,“投资规模较大,需求长期稳定,
价格调整机制灵活,市场化程度较高的基础设施和公共服务类项目”适宜采用PPP模式。但是这个原则属于定性描述,筛选标准并不明确,在实际操作中很难落实。
第三,PPP政策缺乏操作细则
目前从国家到地方,出台的政策比较多,但都缺乏操作细则。财政部的承受能力论证细则(《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号))刚出台不久,物有所值评价细则还迟迟没有推出。这种情况下,每个地方在做PPP项目时,根据自己的理解来进行物有所值评价和财政承受能力论证,这就会导致评价和论证方法混乱,给人为干预论证结果留下空间。
第四,如何界定社会资本
国务院办公厅最新发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)中对“社会资本”进行了定义,指出“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。”但是,对于其他控股国有企业,还是没有清晰的阐述。
第五,如何界定公共产品的范围
公共产品和公共服务首先强调的是一个公共性,政府对社会资本提供的服务的质量、数量或价格应有一定程度的制约。然而,部分地方政府为快速推动项目、增加政绩,将PPP模式应用于商业地产、园区开发等纯竞争性领域的项目,与PPP模式的本意不相符。
项目准备阶段
项目准备阶段是为项目实施做好准备工作,包括项目实施方案、项目实施机构、人员等,其中最主要的工作是编制项目实施方案。项目实施方案的编制需要关注以下问题:
第一,合理分配项目风险
风险分配基本框架是按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本之间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务、运营维护等商业风险由社会资本承担;法律、政策和最低需求等风险由政府承担;不可抗力风险由政府和社会资本合理共担。
第二,选择合适的项目运作方式
PPP模式的运作方式是根据项目各个环节在政府和社会资本之间进行分配组合。通过考察项目各个环节是政府来做,还是社会资本做更合适、更有效率对项目设计、建造、融资、运营、维护等各个方面的职能进行划分。不同的划分方法就会得到不同的组合,从而产生不同的PPP运作方式。
财政部发布的《操作指南》中列示了委托—运营(OMC)、管理合同(MC)、建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营(BOO)、转让—运营—移交(TOT)和改建—运营—移交(ROT)等6种PPP项目运作方式,但这肯定是远远不够的。根据项目各个阶段的不同组合,应该会产生几十种运作方式。
究竟选择哪种运作方式,根据项目具体情况,会有不同的选择。目前,国内选择PPP运作方式的主要依据是为了项目融资,但是当经济发展到一定阶段时,政府推出PPP项目的主要目的将不再是融资,而是由政府负责融资,社会资本只负责设计、建造、运营维护等职责。因为政府的信用高于企业,相应的,政府的融资成本比企业低,采用这种模式才更加物有所值。
因此,项目实施机构需要根据经济发展水平与项目特点选择合理的项目运作方式。
第三,选择合适的采购方式
按照财政部的要求,PPP项目采购应该遵守政府采购法,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商以及政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。从实际情况看,公开招标是目前各地PPP项目最常使用的采购方式,因为这对于政府来说,公开招标的政治风险最少。
然而,公开招标并不总是最适合PPP项目的采购方式。公开招标方式程序复杂、规定僵化,不但需要较长时间进行资格预审,同时还需满足“投标人超过3家”等为传统简单政府采购而设计的规定。公开招标适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整,且采购中不做更改的项目。而大量PPP项目边界条件模糊、采购需求复杂,简单套用公开招标程序,通常会导致项目流标,增加项目采购的失败率。
目前来看,比较适合PPP项目的采购方式是竞争性谈判和竞争性磋商,通过政府与潜在投资人的谈判和磋商,可以帮助政府明确项目边界条件,从而设置合理的采购条件,提高项目采购效率。
第四,制定合理的交易结构
PPP项目的交易结构主要由四个因素决定,分别是项目参与者、项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。项目参与者指参与项目的各个主体,包括授权政府级别、项目实施机构、监管机构、出资机构等;项目投融资结构指项目资本性支出的资金来源、性质和用途,项目资产的形成和转移等;回报机制主要包括使用者付费、可行性缺口补助、政府付费三种方式;相关配套安排指项目以外相关机构提供的土地、水、电、气等配套设施和项目所需的上下游服务。
政府或其委托的咨询机构需要通过综合考虑这四个方面的因素,制定合理的交易机构。
第五,设计合理的回报机制
PPP项目的回报机制主要有三种,第一种是使用者付费,由购买服务者支付购买费用,像高速公路、自来水公司、停车场等经营性项目比较适合采用使用者付费模式。第二种是可行性缺口补助,使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报,而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式,给予社会资本或项目公司的经济补助,比如轨道交通类PPP项目就是典型的采用可行性缺口补助的项目。第三种是由政府直接付费,这种模式又可以分为以下三种情况:一是可用性付费,比如社会资本为政府提供了一条满足通行标准的道路,政府购买道路可用性付费给社会资本;二是使用量付费,比如免费的公园,政府可以根据入园量来进行付费;三是按照绩效付费,比如社会资本为政府提供基层的医疗服务,政府按照服务的绩效设立相关的指标来进行付费。
此外,在设计回报机制时还应考虑价格调整机制,比如轨道交通类PPP项目,通常决定轨道交通票价的主要因素为动力费用、人工费用和其他费用,通过设置调价机制,当这几个费用发生变化时,票价就会进行相应的调整。
项目采购阶段
项目采购阶段的关键问题包括三个,分别是充分的市场测试,设置合理的资格预审条件和核心边界条件。
第一,充分的市场测试
市场测试是在启动PPP采购程序前,政府用以检验项目方案能否吸引市场参与主体如潜在投资人、融资机构的意愿,并借此获得各类市场参与主体的反馈,对PPP方案进行调整完善的一种工具。市场测试是一个寻找最佳项目实施方案的过程,而不是寻找最佳交易对手的过程,也不是进行实质性谈判的过程。目前,投资人对参与市场测试的积极性不是特别高。但市场测试对PPP项目的运作非常关键,很多项目的失败都是归结于此。
第二,设置合理的资格预审条件
资格预审主要是为了实现市场测试的职能,验证项目是否具有足够吸引力,实现充分竞争。资格预审的条件主要为资质、项目经验、财务等方面的客观条件,条件设置既需要满足项目基本需求,实施机构的特殊要求,同时也要考虑潜在投资人的实际情况。资格预审条件要求过高,可能导致符合要求的社会资本数量不足,无法实现充分竞争;条件要求过低,可能难以满足项目需求。
在设置资格预审条件前,需要充分了解项目所处行业社会资本的相关指标,并了解项目所需要的基本资质和经验要求。
第三,设置合理的边界条件
项目的采购边界条件主要包括项目运营模式、项目合作年限、回报机制、交易结构、风险分担机制等。政府应在设置边界条件时充分考虑社会资本的利益,为其留下合理利润空间,这样才能更好地保障项目顺利落地。在项目实施中,还有一些条件是可以灵活调整的。
在实际工作中,有些地方政府始终担心社会资本“占便宜”,为社会资本进入设置了较为苛刻的条件,如设置过低的限价或不设置调价机制。这些边界条件极大削弱了项目的吸引力,也给社会资本造成了地方政府难以合作的印象,极有可能导致项目招标失败。
项目执行阶段
项目执行是PPP项目运作成功的关键,因为PPP项目从项目识别、项目准备到项目采购阶段可能只需要几个月的时间就可以完成,而PPP项目的执行阶段通常需要20~30年的时间,这才是PPP项目开始实施并产生效率的关键阶段。项目执行主要关注项目公司的设立、融资管理、绩效监测与支付。项目执行阶段还需要制定定期评估机制,按照《操作指南》,每3~5年需要进行一次中期评估。项目执行阶段需要关注的问题主要包括两个方面:
第一,良好的履约管理能力
良好的履约管理能力主要包括两方面,一方面是指政府对于项目公司的履约具有监管意识和监管能力,因为PPP项目大多提供的是公共产品,为了保障公众利益,需要政府对提供产品的数量、质量、价格进行日常监管;另一方面是指政府自身的合同履约意识和能力,其中最核心的是政府的付费能力。
第二,设计合理的绩效考核机制
PPP项目实现物有所值的一个重要方式是要对项目公司的服务按照绩效付费,但是目前大多数项目的付费与绩效考核的挂钩做得不够好。要实现按照绩效付费的机制,需要政府针对项目公司的运营情况建立一个绩效考核的指标,通过每年对项目运营绩效的考核结果来决定政府付费额。
项目移交阶段
项目移交阶段的主要工作包括移交准备、性能测试、资产交割和绩效评价,其中最关键的环节是性能测试。
项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组,根据约定确认移交情形和补偿方式,制定资产评估和性能测试方案。项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的,移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。
如何保证社会资本移交的设施是完好的,移交的设施应该达到什么标准,这都需要在合同中进行详细、准确的描述,但是目前来说,很多PPP项目对这些问题都约定得比较粗泛。

❻ PPP项目发生争议和纠纷怎么办

有约从约定从约定,没有约定从法定。

❼ 政府和社会资本合作(ppp)项目的理论依据

今年以来财政部和国家发改委相继下发了《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》财金[2014]76号(下称“76号文”)、《财政部关于政府和社会资本合作示范项目有关问题的通知》(财金[2014]112号)(下称“112号文”)、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)(下称“113号文”)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)(下称“2724号文”)及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(下称“《合同指南》”),社会各方面对政府和社会资本合作(PPP)高度关注,各方面都在研究PPP的操作,江苏、湖南、河北、河南省也相继出台了地方性的PPP规定,但这些规定中对PPP涉及的相关法律问题并没有解决,因此,本文就PPP实施涉及的法律问题进行探讨,以期抛砖引玉。

一、政府与社会资本合作的法律性质

PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务(主要是公用性基础设施建设)而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系,其中公共部门与私人部门互相取长补短,共担风险、共享收益。在PPP项目中一方是政府,一方是代表社会资本的私营机构。作为国家机关的政府由民众选出,然后代表社会民众对社会实施管理职能,政府对社会管理的行为属于行政行为,行政主体在实施行政行为时具有单方意志性,不必与行政相对方协商或征得其同意,即可依法自主作出;同时,行政行为具有强制性,以国家强制力保障实施,行政相对方必须服从并配合行政行为,否则,行政主体有权给予制裁或强制执行。作为政府,为了实现行政管理目标,或维护社会公共利益,也可以与行政相对人经过协商而签订行政合同,行政主体对于行政合同的履行、变更、或解除享有优益、监督权、指挥权、单方解除权。总之行政合同签约的主体之间是不平等的,这与民事合同于平等主体之间经过协商意思表示一致而签订有本质的区别。

PPP模式有多种,在不同的国家模式也有差别,首先PPP合同,无论是BOT、BOOT,还是其他类型,都是为了提供公共服务(当然,投资方在其中也有其私人的利益),而这些公共服务原来由政府提供,当政府把这些服务交给私营机构或公私合营机构提供时,所签订的合同一方必然是政府,而政府也有权力对合同履行进行监督,而不仅仅是合同的平等一方,所以PPP合同法律关系,具有行政性质。

而另一方面,在PPP合同的订立过程和履行过程中,非政府一方的社会资本或者说私营机构,也可以在利益、风险分配,违约责任、补偿等问题上与政府进行协商,讨价还价,这与行政行为的单方意志性和强制性又有不同,体现出民事合同的特点。所以PPP合同即反映了政府与私营机构之间的民事合同关系,又有政府与私营机构之间的管理与被管理、监督与被监督的行政关系,属于兼具公法和私法性质的混合合同,双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

当然也确实有人认为,政府与私营机构签订的合同,并不属于政府行使社会管理职能的合同,应该属于民事合同。我认为,政府作为社会管理者,具有双重的角色,在行使社会管理职能时,属于社会的管理者,其作出的行为为行政行为,具有单方意志性和强制性。当不履行社会管理职能,就不以社会管理的角色出现,如政府采购办公用品,虽然也涉及政府的正常运行,但并直接涉及政府的社会管理职能,其所签订的合同应该属于民事合同,在这种的合同中政府没有管理与监督的职能。在政府与代表社会资本的私营机构签订道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等合同时,这些服务本身不属于政府的社会管理职能,在政府负责道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等市政基础设施服务时,其角色并不是社会管理者,政府把有关的服务交给私营机构所签订的此类合同也应该不属于行政合同。但由于市政建设等公共服务涉及社会公众利益,而政府也是民众选举出来为公共利益服务的,所以政府应该对市政基础设施的服务承担责任,代表公众履行管理义务,介入到市政基础设施服务中去,这样,以市政基础设施服务为基本内容的PPP合同就兼具民事合同和行政合同的双重特征。

二、政府与社会资本合作是否适用《政府采购法》和《招标投标法》

“76号文”按照《政府采购法》及有关规定,依法选择项目合作伙伴,财金“113号文”第11条在采购方式选择中明确规定“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。”发改委的2724号文也规定:“按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择”合作伙伴。

但有人提出,PPP项目不应适用《政府采购法》和《招标投标法》,理由是PPP项目投资来源于社会资本没有使用政府资金,不属政府投资项目,有些PPP项目是用户付费或用户付费加政府补贴,无法判断是否属采购范围,不应属于政府采购法所称的工程或服务;PPP项目虽然有提高公共服务效率、转变政府职能、改革财税体制的目的,但吸收社会资本的目的可能更直接,而《政府采购法》规范的是政府购买工程与服务,并不是为了融资,所以PPP项目的性质与政府采购并不符合;《政府采购法》和《招标投标法》对招投标的过程过于严格,不适合于长期而复杂的PPP项目。

但我认为,以上理由虽然有一定道理,但就目前的情况,适用《政府采购法》和《招标投标法》是更好的选择。首先,《政府采购法》规定了哪些工程和采购应该适用该法,《招标投标法》规定了哪些招标投标必须依据招投标法进行,但并没有排除其他的项目不得适用;作为行政合同与民事合同兼有的PPP项目,即使不属于该法调整范围、没有使用政府资金,双方当事人可以选择适用准据法;其次,采用公开的、竞争性的招投标制度,是政府公共采购的基本要求,也是目前防止腐败的基本手段,通过公开、公正的程序确定的合同其合法性更强,对社会资本也是一种保护;第三,从技术上看,PPP合同周期长、内容复杂,如果简单的进行招投标,无法解决合同中的很多问题,不利于达成完善的合同,但《政府采购法》中也明确规定可以采用竞争性谈判和竞争性磋商程序,从而弥补合同谈判不充公的缺陷;第四,相关的法律,如《市政公用事业特许经营管理办法》等法规和地方性规定均规定采用招投标制度,不采取招投标制度怎么在合理的程序确定项目实施单位,而且由于目前的各法律对于招投标的规定比较粗糙,可以由部委或地方人大制度详细的操作性细则,这样即不违反宏观的法律规定,又使PPP的招投标程序具有可操作性。

《招标投标法》规定,招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底,影响中标结果的,中标无效。招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效。《政府采购法》规定,谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其提供谈判文件。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

这两个法律之间并不存在冲突,首先,在进行PPP项目谈判的时候,可以将有关项目的关键点列为谈判要点,只要对所有的参与者公平,并按《政府采购法》不透露其他供应商的信息,招投标就是合法和公正的;如果项目在谈判过程中因某家供应商的建议和意见,发生了实质性的改变,只有公平的告知其他供应商,这个过程也是公平的,不影响谈判的结果;其次,由于是竞争性谈判,谈判肯定涉及实质性的合同条件,按招投标法,在中标前招标人与投标人进行实质谈判,并不必然导致合同无效,只要程度公平,机会均等,不影响中标结果就可以,因谈判导致合同条件变化的,只要按《政府采购法》通知其他供应商,程序就是合法公正的,由于合同条件的变化,等于是启动了新一轮的谈判;在113号文也规定,评审小组可以与社会资本进行多轮谈判,谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款,实质性变动的内容,须经项目实施机构确认,并通知所有参与谈判的社会资本;第三,在通过谈判,将合同条件大部分确定后,再制定招标的最终文件,制定招标的条件或条件的组合,在确定大部分合同条件的基础上,由投标者就不确定的价格等条件,或条件的组合进行正式投标,由招标人在最终的投标条件中进行选择,这样即遵守了法律的规定,也不至于因遵守法律规定影响项目谈判、招投标的质量。

在PPP项目中,如果通过招投标方式或竞争性谈判方式确定了PPP的项目主体,但PPP项目还要设立项目公司,即PPP合同的谈判参与方并不是PPP项目的实施公司,这样投标主体与签约主体就不一致,为此113号文规定,需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。但同时也应该限制项目公司的股权转让,不允许项目公司的投资方进行实质性的变更。另外,在通过招投标或竞争性谈判确定PPP实施方后,签订特许经营协议的时候是否还应该进行招投标,这个问题也应该明确。

三、政府合作的主体

由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的,而且都是通知和指导意见、指南等,在效力层级上还达不到部门规章,在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足,比较明显的是关于政府与社会资本合作时,政府方的实施机构不一致。

“76号文”由于是财政部制定的,希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同,在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构,履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责,在具体运作中又提出由财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门开展项目筛选和评价,政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门,作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。

发改委2724号文提出按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,即把实施机构的确定交给了地方政府。

在特许经营领域2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》规定,国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权(以下简称主管部门),负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。即,具体实施机构是各地的公用事业主管部门。而《基础设施和公用事业特许经营法》(征求意见稿)中规定,省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作,会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关,负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。根据这个规定,落实下来,还是各公用事业的主管部门。

《江苏省关于推进政府与社会资本合作(PPP)模式有关问题的通知》(苏财金〔2014〕85号)提出各市、县财政部门应积极推动建立政府牵头,财政、发改、规划、住建、交通、环保、卫生、民政等职能部门参与的PPP协调领导小组,市、县财政部门应结合部门内部职能调整,研究成立由金融、预算、经建、采购、绩效等业务口组成的PPP中心,有条件的地方可申请编制部门批准设立PPP中心,作为负责PPP日常管理的机构。各市、县财政PPP中心应会同项目主管部门、项目实施机构遵照有关规定选择合作伙伴,但哪个部门是项目实施机构并没有说明,该规定中同时列出了项目主管部门和项目实施机构,说明实施机构还不是行业主管部门。按上述讲的行政合同的理论,行政合同的一方应该是行政主体,或者是政府,或者是政府授权的主管部门(其实签约主体还是政府,主管部门只是依据授权签约),未明确的实施机构签订的合同的效力就存在疑问。而政府机构的设立是各地权力机关—人民代表大会的职权,所谓的PPP中心,即使有编制,也只能是临时机构,不具备行政法和合同法上的签约主体资格,其所对外实施的行为必须经相应的政府确认后才有效。

而河南省政府出台的地方规定,明确PPP的主体是各级政府和授权单位,省政府成立推广运用工作领导小组,统一协调部署全省政府和社会资本合作模式推广运用工作。这是比较明确的,之所以出现这样的不同,是因为江苏省的规定是该省财政厅制定的,作为财政部门无权对实施主体作出决定。

而河北省的地方规定则更加明确,该省规定由各市县政府建立项目库,政府或授权组织实施单位进行评估,授权组织实施单位制定PPP实施方案,各行业主管部门会同财政部门选择合作伙伴,政府授权投资主体与PPP项目其他参与方签订合作协议,政府或有权授予特许经营的主管部门与PPP项目公司在项目合作协议框架下签订特许经营协议。财政部门可给予适当的补贴,各市县政府要对PPP项目进行监管,行业主管部门要建立政府、服务使用都共同参与的综合性评价体系。相比而言,河北省对PPP运作中的政府参与主体规定的更明确,操作性更强,在法律上也具有相应的效力。

在社会资本的参与主体方面,在国家发改委的《合同指南》中,社会资本主体为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体”。而在财政部的“113号文”中,社会资本则指“已建立现代企业制度的境内外企业法人”,财政部主要是考虑是否会增加政府的债务,所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。

四、关于财政补贴

关于政府与社会资本合作中各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益,但社会效益较好的政府和社会资本合作项目,地方各级财政部门可给予适当补贴,并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序确定的并不明确。

财政专项资金(以下简称专项资金),是指上级人民政府拨付本行政区域和本级人民政府安排的用于社会管理、公共事业发展、社会保障、经济建设以及政策补贴等方面具有指定用途的资金[1]。财政补贴在我国并没有统一的制度性规定,财政部和各地方政府关于财政补贴的规定十分繁杂,中央财政和地方各级财政都有权对特定的行业、企业和人群进行补贴。以河北省的地方规定为例,县级以上人民政府财政部门负责本行政区域专项资金的监督管理工作,其他业务主管部门按各自职责做好专项资金的监督管理工作。财政补贴的程序是,申请使用专项资金的单位和个人,向业务主管部门提交申请文件及有关资料,业务主管部门对受理的申请进行审查。业务主管部门或者专项资金使用单位按专项资金预算、归口管理的专项资金安排计划、项目实施进度和支付方式,编制专项资金用款计划,报同级财政部门。财政部门对专项资金用款计划进行审核,符合规定的,按用款时间要求拨付专项资金(给业务主管部门)。经业务主管部门拨付专项资金使用单位的专项资金,专项资金使用单位按项目实施进度编制用款计划报业务主管部门。业务主管部门审核后,对符合规定的拨付专项资金。当然不同的补贴项目和不同政府和政府部门规定的补贴的资金的申报、审批程序都不相同,需要逐一进行研究。

财政补贴也是政府的一项支出,按规定应该纳入预算管理,所以,只要按预算法等规定进行预算审批,并按各地的地方性规定履行了相应资金的审批程序,财政补贴是有法律依据的。反之,如果没有经过合法的程度,仅政府承诺给予补贴,则在法律效力上存在瑕疵,在最终的兑现上也存在风险。所以投资PPP项目的企业一定要研究地方财政补贴的规定,并要求政府依据规定履行相应的程序,而不能仅在合同中规定一个条款就认为万事大吉。

在财政补贴的问题上,依据《中华人民共和国预算法》,首先,经人民代表大会批准的预算,非经法定程序,不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出。如果没有列入预算,财政补贴是不能实现的。其次,预算法规定预算年度自公历1月1日起,至12月31日止,即按年进行预算,但PPP项目持续的时间长,往往二三十年,财政补贴的预算需要年年审批,并不能一劳永逸的一次性审批,这对于PPP项目来说也是个问题。财政部76号文提出,要求从以往单一年度的预算收支管理,逐步转向强化中长期财政规划,但毕竟还没有从法规上落实。

五、关于PPP项目的土地问题

按中国的土地管理法,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得,但城市基础设施用地和公益事业用地等是可以以划拨方式取得,据此可以理解PPP项目中的大部分用地,可以采取划拨地;关于基础设施及市政公用PPP项目(包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等),项目法人关于土地使用的权利主要有以下三种:项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。

在以划拨方式取得国有建设用地使用权的情况下,融资的时候,可以办理土地使用权抵押,但抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权。所以很多金融机构出于风险和处置方便考虑,不愿意接受划拨土地抵押融资。

依据《担保法》第37条及《物权法》第184条的规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;”即使该等土地使用权是以出让方式获得,且公益设施为私立性质,也不得抵押。《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》(法工办发[2009]231号)规定,私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院,只是投资渠道上不同,其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施,按照《物权法》第一百八十四条规定,不得抵押。所以在考虑PPP项目融资结构的时候要注意这些问题。

在很多项目中,投资方也会以出让土地使用权的方式取得国有建设用地使用权,投资方常常会要求与政府签订协议,由政府收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还给投资方。首先,政府的补贴和法定的要求和程序,并不一政府加盖公章就有效的,行政行为的原则是法无授权即为禁止,没有依据法定程序的决定并不一定具有法律效力;其次,按国有土地出让金的有关规定,即2006年68号文和100号文关于土地收支两条线的规定,地方政府无权直接支配土地出让收入并再返还给投资方;第三,如果合同中已经约定了,政府收到出让金后要返还给投资方,会不会构成在土地招拍挂前确定中标人,因招拍挂制度而导致土地中标无效。

对于铁路、轨道交通等项目,由于投资巨大、回收期限较长,投资方往往要求捆绑地上物业开发(即地铁上盖物业),但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,商业等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业,其用地性质应为经营性用地,也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权,这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地,能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。

六、PPP项目的公司股权分配与治理结构

PPP的原义即公私合作,公私合作意味省并不是由社会资本单独出资,否则就是纯粹的BOT模式了,财政部76号文规定,财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道,对示范项目提供资本投入支持,给予示范项目前期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。即政府是要投入资金的。发改委2724号文指出PPP的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补,促进投资主体多元化,发展混合所有制经济;说明政府也是可能投资的。总之,政府在PPP项目中不仅是合同的一方和监管方,还是投资方。

76号文提出,在与社会资本协商确定项目财政支出责任时,地方各级财政部门要对各种形式的资金支持给予统筹,综合考虑项目风险等因素合理确定资金支持方式和力度,但以什么样的方式提供支持并没有明确。在北京地铁四号线中,全部建设内容划分为A、B两部分:A部分主要为土建工程部分,投资额约为107亿元,占4号线项目总投资的70%,由已成立的4号线公司负责投资建设;B部分主要包括车辆、信号、自动售检票系统等机电设备,投资额约为46亿元,占4号线项目总投资的30%,由社会投资者组建的北京地铁4号线特许经营公司(以下简称“特许公司”)负责投资建设。4号线项目竣工验收后,特许公司根据与4号线公司签订的《资产租赁协议》,取得A部分资产的使用权。特许公司负责地铁4号线的运营管理、全部设施(包括A和B两部分)的维护和除洞体外的资产更新,以及站内的商业经营,通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资[2]。这其实是租赁关系,双方为合同、即契约式合作。

在合作方式上河北省规定,政府授权的投资主体与PPP项目其他参与各方签订项目合作协议,协议内容包括“成立PPP项目公司事项”,而河南省规定“对不同合作方式所对应的资本结构”进行评估,江苏省也要求对资产权属、股权结构进行评估。即地方政府也考虑到政府投资的问题。按《企业国有资产监督管理暂行条例》国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理,适用本条例。企业国有资产,是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。国有资产由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。即由国资委代表国有资产履行出资人职责,参与企业管理和重大事项的决定,并进行监督。如果政府在项目公司中持股,投资方要注意国有资产管理的特殊规定,保证公司按国有资产管理的规定进行运作。

根据公司法,公司的表决权和分红权可以不按同股同权、同股同利处理,而由公司章程进行约定,鉴于PPP项目不仅是为了吸引社会资本投资,也为了发挥社会资本在管理、技术方面的长处,提高公共服务质量和效率,公司的管理由社会资本主导比较适宜,约定由社会资产进行PPP项目公司管理、而国有资本享有优先权比较适宜,但这样的约定与国有资产管理的法律约束如何协调值得研究。

❽ PPP项目完整的操作流程是什么、、、、、

PPP模式运作的基本流程

(一)项目前期准备阶段

在PPP模式中,项目前期准备阶段包括项目发起和项目准备两个部分。

1、项目发起。

项目发起阶段的工作主要内容包括启

动准备和前期调研:组建项目实施班子、制定整体工作计划、开展项目调查等。

实施PPP模式是一个系统工程,其复杂、专业程度极高。一要组建一个PPP项目实施团队,由市政府牵头,规划、建设、土地、发改、财政、审计、国资委、法制办等部门组成领导小组;二是制定具体工作实施方案,明确部门责任分工、目标任务和实施工作计划安排等;三要根据城市总体规划和近期建设规划,由政府组织相关部门或机构梳理城市基础设施领域拟新建项目和存量项目,决定可以通过PPP模式运作的具体项目清单,构建PPP项目库。

2、项目准备。

项目准备阶段工作主要是项目策划实施方案研究和编制:一是聘请顾问团队;二是项目协议;三是开展项目的前期论证,确定项目范围和实施内容(项目建设规模、主要内容和总投资);四是前期沟通,研究项目模式,设计项目结构,编制项目实施方案;五是设计项目主要商业原则;六是财务分析,编制财务模型;七是确定投资人比选方式和原则(确定投资人应具备的条件和能力及招标方式;双方的主要权利和义务);八是组织相关单位讨论方案;九是实施方案公示和报批。

在项目实施的最初阶段,需要考虑项目的可融资方式和财政是否负担得起,并要评估传统方式与PPP方式之间的效率比较,分析该项目是否适合采用PPP方式,拟定项目协议。

聘请专业咨询机构,负责研究项目模式,设计项目结构,编制项目实施方案,关键是设计项目主要商业原则,进行财务分析,编制财务模型。组织专家对项目实施方案进行论证,并报市政府批准和省住房城乡建设厅备案。

(二)项目招投标实施阶段。

项目招投标实施阶段包括协议编制、竞争性程序、签署协议三个部分。

1、协议编制。细化研究协议文件编制:研究和分析项目的技术、商务边界条件(如:投资、运营成本与收益测算,回购总价、回购期限与方式,回购资金来源安排和支付计划);落实建设内容分工、投资范围(投资建设期限、工程质量要求和监管措施);研究和编制项目协议等法律文件(项目移交方式及程序、项目履约保障措施、项目风险和应对措施等);落实招标条件。

2、竞争性程序。主要包括:发布项目信息;投标人 准备投标文件;制定评标标准、评标细则和评标程序;成立评标工作组,开标、组织评标;编写评标报告,推荐候选人;与候选人澄清谈判。

3、签署协议。先草签项目协议,中标人在约定时间 内办理好项目公司成立的有关事宜,资金到位,政府配合完成资产交割及项目审批有关事宜,正式与项目公司签约。

(三)项目实施阶段。

实施阶段包括项目建设和项目运营两个部分。

1、项目建设。首先,项目公司与各联合单位签订正式

合同,包括贷款合同、设计合同、建设合同、保险合同以及其他咨询、管理合同等;其次,项目公司组织各相关单位进行项目开发。在开发过程中,政府及相关部门对项目开发的过程进行监督,出现不符合合同的情况及时与项目公司沟通,并确定责任主体。工程验收试运营合格以后,开发阶段结束,项目进入运营阶段。

2、项目运营。政府与项目公司签订特许经营权协议,

约定特许经营期限。在整个项目运营期间,项目公司应按照协议要求对项目设施进行运营、维护。为了确保项目的运营和维护按协定进行,政府、贷款人、投资者和社会居民都拥有对项目进行监督的权利。

(四)合同终结阶段。

转移中止是项目运作的最后一个阶段,包括项目移交和项目公司解散等内容。

1、项目移交。特许经营期满后,项目公司要将项目的

经营权(或所有权与经营权同时)向政府移交。在移交时,政府应注意项目是否处于良好运营和维护状态,以便保证项目的继续运营和服务提供的质量。

2、项目公司清算。项目移交以后,项目公司的业务随之中止。因此,项目公司应按合同要求及有关规定到有关部门办理清算、注销等相关手续。

❾ 如何解决PPP项目合同的十大经典问题

签常见的政府方违约事件包括哪些?

1. 未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;

2. 违反合同约定转让PPP项目合同项下义务;

3. 发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用,如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);

4. 发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的;

5. 其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情行。


签常见的项目公司违约事件包括哪些?

常见的项目公司违约事件包括但不限于:

1. 项目公司破产或资不抵债的;

2. 项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营,且逾期超过一定期限的;

3. 项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务,情节严重或造成严重后果的;

4. 项目公司违反合同约定的股权变更限制的;

5. 未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的。

项目公司指的是什么?

项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

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